Sentencia Civil Nº 194/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 266/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00194/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 266/2014
NÚMERO 194
En OVIEDO, a dieciséis de Julio de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Pablo Martínez
Hombre Guillén, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 266/2014, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 12/2013, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Mieres, promovido por BANCO BILBAO-VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. , demandada en primera instancia, contra D. Luis Carlos , demandante en primera
instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Mieres se dictó Sentencia con fecha veinticinco de Abril de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1). Estimar la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Dª. Nuria Álvarez Rueda, en nombre y representación de D. Luis Carlos .- 2). Declarar la nulidad del contrato sobre Cobertura de Tipos de Interés Stockpyme II Tipo Fijo (ref. NUM000 ), celebrado entre el actor y el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. el 18 de febrero de 2008.- 3). Condenar al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

a abonar al actor 8.654,25 euros, con los intereses previstos en el FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO de la presente resolución.- 4º).- Condenar al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a abonar las costas del presente procedimiento.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día ocho de Julio de dos mil catorce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente juicio ordinario, centrado únicamente en la demanda formulada por D. Luis Carlos , al haber quedado excluido, por sumisión a arbitraje, la articulada por Arranz Arroyo S.L., según auto dictado por la sección sexta de esta Audiencia Provincial, el 1 de julio de 2.013; el demandante propugna la nulidad del contrato 'Stockpyme II Tipo Fijo', que en fecha 18 de febrero de 2.008, concertó con la entidad bancaria demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y que se extinguió por el transcurso del plazo pactado el 18 de febrero de 2.012.

Las razones en las que sustenta su petición son, la existencia de un vicio esencial del consentimiento, error invencible, al tiempo de su concertación, al no haberle facilitado, la otra parte contratante, con antelación a su suscripción, la información suficiente, clara, precisa, detallada, que le permitiera conocer el alcance del producto financiero que concertaba, su complejidad, mecánica operativa y riesgo contractual que asumía.

También apunta como motivo de nulidad la inexistencia de causa.

La entidad demandada se opuso en los términos que constan en autos (folios 455 y siguientes).

Oposición desestimada por el juzgador de instancia, quien acoge las pretensiones del demandante, declara 'la nulidad del contrato sobre Cobertura de Tipos de Interés Stockpyme II Tipo Fijo (ref NUM000 ), celebrado entre el actor y el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. el 18 de febrero de 2.008' y condena 'al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, a abonar al actor 8.654'25 euros con los intereses previstos en el fundamento de derecho séptimo de la sentencias'.

La sentencia de instancia es apelada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.



SEGUNDO.- Con antelación a entrar a examinar el recurso de apelación, hemos de rechazar las alegaciones realizadas por el apelado en el 'Exordio Primero' de su escrito de oposición.

Una vez más, el tribunal se ve en la necesidad de concretar que el recurso de apelación, a diferencia de lo que sucede con el de casación, es de naturaleza ordinaria, de jurisdicción plena, de manera que el tribunal 'ad quem', goza de las mismas facultades que el juzgador 'a quo', tanto a la hora de examinar y valorar la prueba practicada, como de determinar la normativa jurídica en la que es subsumible. Valoración de prueba facilitada en la nueva regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al documentarse en soporte de grabación audiovisual que permite al tribunal una proximidad, inmediación similar a la que tuvo el juzgador de instancia.

La única restricción existente en el recurso de apelación viene marcada por el principio de congruencia, artículo 218 LEC y la prohibición de reformatio in peius, de manera que la resolución que dicte el tribunal de apelación no puede ser más gravosa, a menos que dicho empeoramiento encuentre apoyo procesal en el recurso de apelación - artículo 458 LEC -, o en su caso impugnación - artículo 461 LEC -, articulado por la contraparte.



TERCERO.- Entrando a examinar el recurso, en el supuesto de autos, los litigantes conciertan un producto financiero conocido, en términos generales, como contrato de intercambio de tipos de interés.

Cada entidad bancaria le ha venido dando una dominación particular, tales como Swap; IRS, Clip, en el caso de autos la entidad bancaria lo denomina 'stockpyme', con la matización de (modelo general para empresarios y profesionales), si bien y según se desprende de las actuaciones, con independencia de cuál sea la actividad profesional del demandante, que se desconoce, cuando concierta el contrato actúa como particular, consumidor, y en esa condición debe examinarse tanto su intervención en el mismo como las consecuencias jurídicas que de ello derivan.

Este tribunal, en su reciente sentencia de 24 de abril de 2.014, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un contrato similar al ahora enjuiciado (rollo 131/2.014 ), también concertado con BBVA y de la que se reiteran las consideraciones que en ella se hacen en cuanto a la naturaleza del contrato y obligaciones que recaen sobre la entidad bancaria que lo suscribe. Como decíamos en aquella sentencia: 'nos hallamos ante un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto que opera en base a las fluctuaciones que sufra un determinado tipo de interés el Euribor, tiene cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 del Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

La comercialización de este producto bancario, por su complejidad y aleatoriedad, así por la dificultad de su mecánica operativa obliga a la entidad bancaria a observar un especial deber de información. Como se dijo en la sentencia de 8 de enero de 2013 , reiterando lo expuesto en la de 30 de mayo de 2.012 : 'El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del artículo 48 .2 de a L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores , al venir considerada por el Banco de España y la C.N.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores futuros y opciones y operaciones financieras artículo 2 L.M .V.)'.

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de este mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con trasparencia pero sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el artículo 79 de la L.M .V. en su redacción primitiva establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A e I.C), el R.D.

629/1.993 concretó aún más, desarrollando en un anexo un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5) proporcionándole toda información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva ( artículo 5.3).

Dicho Decreto, derogado por la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley de Mercado de Valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y los objetivos perseguidos.

El R. D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión, no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial el 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al demandante, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 del Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa, como dice el precitado artículo 79 L.M .V.'.

'No se espera que las entidades bancarias trabajen en su detrimento, pero sí que su actuación venga regida por un principio de lealtad en la relación con el cliente, buscando una mutua reciprocidad de prestaciones, o en su caso de tratarse de clientes dispuestos a sumir un mayor riesgo o a actuar con una finalidad meramente especulativa se recoja expresamente, siendo conscientes del riesgo aceptado.' Y es que en definitiva, el tribunal no alberga duda alguna acera del incumplimiento del deber de información que incumbe a la entidad bancaria. El empleado de la misma que declara en el acto del juicio reconoce explícitamente que él no hizo ningún ejemplo explicativo ni simulacro acerca de cómo operaría el contrato en función del comportamiento futuro del euribor, pues según apunta en esos momentos lo desconocía. También admite no haber informado acerca del coste de la cancelación anticipada, ya que ello dependía de la evolución futura del mercado secundario, lo que no podía prever. Omisiones, todas ellas, que permiten afirmar la concurrencia de un vicio esencial del consentimiento, el error invencible y excusable, que incide en aspectos importantes del contrato. En tal sentido hemos de recordar lo expuesto en la sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 dictada en relación a un producto financiero similar al enjuiciado en el caso de autos y en el que el cliente es una persona jurídica, coincidencia que también se da en este caso. Dicha resolución, en los apartados 10 'Error vicio del consentimiento', el 11 'Jurisprudencia sobe el error vicio' y 12 'El deber de información y el error vicio', realiza unas consideraciones jurídicas sobre el error como vicio invalidante del consentimiento que justifican la anulación del contrato y referido a productos financieros examina la interrelación existente entre dicho vicio con el deber de información de la entidad bancaria, hasta el punto de que el defectuoso o insuficiente cumplimiento del mismo, de manera que el cliente no llegue a conocer y comprender debidamente el producto de financiación que adquiere, le lleva a presumir la concurrencia de ese error.

Así en el apartado 12 comienza reconociendo que, el incumplimiento del deber de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio, pero no cabe duda que la previsión legal de este deber sustentada en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas puede incidir en la apreciación del error. Continua argumentando que cuando la Ley del Mercado de Valores, impone a las entidades financieras que comercializan productos financieros complejos como el swap , el deber de suministrar al cliente minoristas una información comprensible y adecuada de tales productos que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', demuestra que esa información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. En otras palabras, que 'el desconocimiento de estos riesgos concretos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Postura que se ha visto reiterada en la muy reciente sentencia de dicho alto tribunal de 7 de julio de 2.014 .

Vicio de consentimiento que permite a la parte contratante que lo sufre proceder a la anulabilidad del contrato, pues no nos hallamos ante una nulidad radical. Los elementos esenciales del contrato exigidos en el artículo 1.261 del Código Civil , existen, hay una apariencia jurídica que le permite desplegar efectividad, en tanto no se proceda a su anulación.



CUARTO.- Procede rechazar la invocada, por la entidad demandada, excepción de caducidad de la acción de anulabilidad articulada por el demandante. Como ya dijo este tribunal en su sentencia de veintiuno de abril de dos mil catorce , reiterando lo argumentado en la de diez de ese mismo mes y año, ya se entienda que 'el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil para el ejercicio de esta acción es de prescripción o de caducidad, lo cierto es que, como establece el propio precepto, en los casos de error, el tiempo empezará acorrer 'desde la consumación del contrato'. La jurisprudencia ha diferenciado claramente este momento de la consumación del de perfección del contrato, lo que adquiere especial relevancia en los contractos de tracto sucesivo. La consumación tiene lugar cuando se han realizado todas las obligaciones, cuando estén completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'. En tal sentido como se dice en esa sentencia se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 5 de mayo de 1.983 , 11 de julio de 1.984 , 27 de marzo de 1.989 y 11 de junio de 2.003 .



QUINTO.- Tampoco compartimos la alegación de la parte actora, ya aducida en demanda y reiterada en sede de apelación, en el sentido de que el contrato sería nulo de pleno derecho por inexistencia de causa, pues cuando se concertó el contrato el euribor se hallaba en evolución descendente, de manera que no existía la finalidad perseguida con dicho contrato, el proteger económicamente a quien lo suscribe del incremento de coste que le supone el tener concertado otro tipo de contratos bancarios, de duración prolongada en el tiempo y sujeto a un tipo de interés variable a calcular en base al euribor. Y es que en febrero de 2.008 el euribor a tres meses se hallaba al 4'367%, teniendo en cuenta el interés que el demandante tenía que satisfacer, según el contrato el 4'09%, le resultaba un saldo favorable. En la fecha prevista para la primera liquidación, el 6 de marzo de 2.009, el euribor a tres meses estaba al 4'383%, en junio de ese año sube al 4'865%, en septiembre de ese año estaba al 4'961%; de ahí las liquidaciones positivas que tuvo en un primer momento.

En definitiva, el contrato cumplía una determinada finalidad, obedecía a una causa concreta. Cosa distinta a la inexistencia de causa, es que con el transcurso del tiempo el objetivo perseguido con el contrato se desvirtúe como consecuencia de la bajada del euribor. A finales de diciembre de 2.008, el euribor desciende de forma importante. Entre noviembre y diciembre de ese año el euribor a tres meses baja un punto, para desplomarse en el año 2.009, siendo ese el motivo de que el contrato no cumpliera con las expectativas generadas, circunstancia que incide en la concurrencia del error como vicio del consentimiento, pero no en una falta de causa.



SEXTO.- En lo que consideramos debe acogerse el recurso de apelación es en la aducida convalidación del contrato. Motivo de oposición que no es invocado exnovo en la segunda instancia, sino que ya se argumentaba en sede de contestación a la demanda, véase la página veinticinco de la misma (folio 479 de los autos).

En la sentencia de instancia nada se argumenta acera de este motivo de oposición, lo que quizás hubiera justificado que el apelante denunciara incongruencia omisiva, no lo hace, limitándose a reproducir ese motivo de oposición, que debe ser examinado por el tribunal.

Ya dijimos anteriormente que, el error como vicio del consentimiento justifica la anulabilidad del contrato.

En principio el contrato existe, crea una apariencia de validez y eficacia jurídica, las partes proceden a su cumplimiento, si bien y constatada la concurrencia de ese vicio invalidante, quien lo padece, tiene dos opciones. Una impugnar la validez del contrato destruyendo esa apariencia con un efecto es tunc, es decir retrotrayendo se a la situación existente con antelación a la celebración del contrato, tal y como dispone el artículo 1.303 del Código Civil , debiendo los contratantes restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. O bien, proceder a su subsanación mediante la confirmación, artículo 1.309 del Código Civil , sanando así el defecto inicial. Confirmación que tanto puede ser expresa como tácita, artículo 1.311 del Código Civil .

La convalidación expresa no suscita duda alguna, pues la existencia de un acto externo, unilateral y voluntario de quien la realiza, obvia cualquier controversia interpretativa que pudiera suscitarse. Mayores dificultades puede plantear la valoración de una convalidación tácita, que es la que se da en el caso de autos.

Este tribunal ha venido considerando que el mero hecho de abonar las liquidaciones negativas, que periódicamente carga la entidad bancaria como consecuencia del contrato, no es un acto con entidad suficiente para reconocerle efecto convalidante del contrato. Y es que esa actitud puede obedecer a un deseo de evitar verse involucrado en una reclamación judicial de resultado incierto. Ahora bien, lo normal en estos supuestos es los que la parte sigue cumpliendo con la obligación de pago, cuando no se tiene la voluntad de convalidar el contrato, es que esa actitud venga acompañada de otro tipo de gestiones tales como quejas, reclamaciones, protestas dirigidas a la entidad bancaria manifestando el malestar que la suscripción del mismo le produce, evidenciando su discrepancia con el resultado económicamente adverso del mismo, cuyo verdadero alcance no se llegó a comprender al tiempo de concertarlo. Incluso y puesto que se contemplaba la posibilidad de cancelación anticipada, lo coherente era interesarse por ella e informarse del coste económico que le podía suponer. En su caso intentar alcanzar algún acuerdo resolutorio transaccional que resultara menos gravoso.

Nada de esto se da en el supuesto enjuiciado.

El demandante no podía desconocer las liquidaciones negativas que se le estaban cargando. No consta que mantuviera relación alguna con la entidad bancaria, fuera de la derivada de este producto financiero. Es a raíz de su suscripción que apertura una cuenta corriente en el BBVA, donde se contabilizan las liquidaciones periódicas, de manera que fue conocedor desde el inicio, tato de las liquidaciones positivas como negativas.

Buena prueba de ello es que esas anotaciones negativas implicaban un descubierto en la cuenta que cubría mediante imposiciones periódicas, a fin de evitar el saldo negativo.

No obstante recibir liquidaciones negativas en un número de trece, lo que debió hacerle percatarse del error en el que había incidido al concertar el contrato, nunca se dirigió a la entidad bancaria instando alguna justificación, formulando alguna queja acerca de la deficiente o errónea explicación recibida, o bien mostrando su disconformidad con el contrato. No consta se interesase por la cancelación anticipada, ni mostrase interés en ella. Al contrario sigue cumpliendo con la obligación de pago, hasta que finalmente se extingue por el transcurso del plazo convenido.

Vencido el contrato aguarda otos dos meses para formular la primera y única reclamación extrajudicial de la que tiene constancia el tribunal. Reclamación en la que ya invoca la pretendida nulidad por vicio del consentimiento, y que no mereció respuesta alguna por parte de la entidad bancaria. A pesar de ese silencio, el demandante tarda un año en presentar esta demanda, actitud que nos permite afirmar la convalidación del contrato, ante la pasividad y conducta equívoca mantenida por el demandante. Y es que si bien podríamos aceptar la inexistencia de una reclamación inmediata, a raíz de cargarle las primeras liquidaciones negativas, esa conducta es inexplicable y no encuentra justificación, más que en la convalidación, cuando se mantiene de forma prolongada en el tiempo, durante tres años, en particular cuando era habitual en los medios de comunicación el dar información acerca de la evolución a la baja del euribor y de que así se mantendría en un futuro de no observarse una mejoría en la situación económica del país. Mejoría que a la postre no se producido durante la vigencia del contrato, por más que no se esperase una crisis económica de tan larga duración.

La apreciada convalidación del contrato hace perecer la pretensión de la demandante, debiendo revocar la sentencia de instancia, desestimando la demanda.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso implica la consiguiente desestimación de la demandada no obstante lo cual, las dudas jurídicas que podía albergar el demandante acerca de la validez del contrato, dada la concurrencia del error como vicio del consentimiento, así como las dudas sobre la convalidación, evidenciadas en el voto particular, justifica hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del artículo 394 nº 1 LEC y no hacer especial imposición de las costas procesales de la instancia, sin hacer especial imposición de las de la apelación, artículo 398 nº 2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil catorce , dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Mieres, en el Juicio Ordinario 12/2.013. Se revoca la sentencia de instancia.

SE DESESTIMA LA DEMANDA PRESENTADA POR D. Luis Carlos , contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos con ella formulados. Sin hacer especial pronunciamiento de las costas devengadas en ambas instancias.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a la recurrente el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Formula Voto Particular el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente de la Sección D. Francisco Tuero Aller.

VOTO PARTICULAR QUE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTS. 260 L.O.P.J. y 205 L.E.C. FORMULA EL ILMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE D. Francisco Tuero Aller
PRIMERO.- Quien suscribe muestra plena conformidad con los razonamientos de la sentencia, a excepción de los referidos a la confirmación del contrato que se incluyen en el Fundamento de Derecho Sexto, y consecuencias derivadas de su apreciación. Efectivamente, al estarse ante un contrato viciado de error no cabe predicar su nulidad de pleno derecho sino su condición de anulable y, por ello, es susceptible de confirmación de acuerdo con los arts. 1309 y siguientes del Código Civil y doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación. En este caso, no constando confirmación expresa, la sentencia opta por entender que se produjo de forma tácita, que el art. 1311 C.C . señala que tiene lugar cuando con 'conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Es decir, debe manifestarse a través de hechos concluyentes, de un comportamiento del que se infiera inequívocamente ('necesariamente') la voluntad de confirmar. Ha de ponerse en relación este precepto con el art. 6.2 CC , referente a la necesidad de que la renuncia de derechos sea precisa, clara y terminante, de tal forma que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de mayo de 2014 , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y a sus circunstancias cuando se trata de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual.



SEGUNDO.- En el escrito de contestación (f.479 y 480), la entidad bancaria anudó esa convalidación al hecho de que el demandante vino atendiendo a las sucesivas liquidaciones derivadas del contrato de permuta financiera y sólo reclamó una vez ya extinguido el mismo. Efectivamente, quedó probado en autos que tras unas primeras liquidaciones positivas, comenzaron a girarse otras negativas que se sucedieron durante la mayor parte de la vida del contrato y que fueron abonadas por el actor ingresando el dinero necesario en la cuenta abierta al efecto.

Si quien suscribió un contrato por error se aprovecha de sus efectos siendo ya consciente de la causa de nulidad, sí cabría afirmar que se está ante una acto inequívoco de renuncia a la acción para hacerla valer.

Tal sucedería si el demandante ya conociera el alcance y consecuencias de lo realmente firmado cuando hizo suyas las primeras liquidaciones positivas. Pero no es esto lo que resulta de la prueba ni lo que se afirma en la sentencia dictada por esta Sala. Por el contrario, como se dice en ella, el abono de las de carácter negativo puede obedecer a múltiples causas, no siendo descartable que el particular lo que busque sea evitar las consecuencias perjudiciales que conlleva una situación de morosidad, como el devengo de intereses agravados o incluso reclamaciones judiciales, embargos y el consiguiente incremento de costes. Es decir, aunque esa conducta si puede revelar que ya conoce la realidad de lo que firmó, al menos sus consecuencias adversas, no cabe predicar, en principio, que entre ella y la voluntad confirmatoria exista un enlace preciso y directo; que aquellos actos impliquen inequívocamente o necesariamente la voluntad de renunciar. Como señala la sentencia del T.S. de 24 de julio de 2006 , el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.



TERCERO.- En numerosas ocasiones esta Sala negó que el solo hecho de abonar las liquidaciones negativas implicara la convalidación tácita de esta clase de contratos (véase, entre otras varias, sentencia de 24 de septiembre de 2012). El art. 1311 C.C . exige algo más, un plus, una conducta que revele sin dudas esa voluntad de renuncia, como sucedía en los casos analizados también por este Tribunal en sentencias de 8 de enero y 13 de febrero de 2013 , en los que los particulares habían alcanzado un acuerdo de cancelación con la entidad bancaria una vez que ya eran conocedores del error.

Mayores dudas puede plantear el transcurso del tiempo sin efectuar reclamación alguna. En principio esa dejadez en el ejercicio de los derechos la sanciona el ordenamiento a través de los institutos de la prescripción y caducidad, que la sentencia razona que no son de aplicación en este caso. De todos modos debe destacarse que, aunque no se acreditó la existencia de quejas durante la vida del contrato, sólo dos meses después de haberse efectuado la última de las liquidaciones el demandante ya planteó la primera reclamación en orden a solicitar la nulidad de lo convenido. Como se decía en la sentencia citada de 24 de septiembre de 2012, la recurrente anuda la confirmación más que a actos de la otra parte, a los suyos propios de cargarle sucesivamente los adeudos, sin que mediara reclamación en contrario. Y esta pasividad del cliente, no acompañada de otros actos, no puede confundirse con su conformidad con tales cargos. En igual sentido, la sentencia de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial, de 2 de junio del año en curso, concluye que la actitud pasiva de espera a la finalización del contrato sin formular quejas, no supone convalidación y 'desde luego no muestra la voluntad del actor de renuncia al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle'.



CUARTO.- La aplicación al caso enjuiciado de los razonamientos precedentes habría de conducir a rechazar la tesis de la convalidación del contrato y, con ello, el recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia e imposición al apelante de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ).