Sentencia Civil Nº 194/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 197/2014 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00194/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 197/14
En OVIEDO, a veintiuno de julio de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº194/14
En el Rollo de apelación núm. 197/14 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 583/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres, siendo apelante LOS
SERRUCOS S.L. y DON Adolfo , demandados en primera instancia y reconvinientes, representados por
el Procurador DON PLACIDO ALVAREZ- BUYLLA FERNANDEZ y asistidos por el Letrado DON IGNACIO
ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ; y como partes apeladas CONSTRUCCIONES CABAÑAQUINTA S.L.,
DON Clemente , DON Florencio Y DON Laureano , demandados en primera instancia y reconvenidos,
representados por la Procuradora DOÑA SUSANA FERNANDEZ COBIAN y asistidos por el Letrado DON
PABLO GARCIA- VALLAURE RIVAS; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena
Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres dictó Sentencia en fecha 20 de Marzo de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º)QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta en nombre y representación de Construcciones Cabañaquinta, S.L. CONDE NO A Don Adolfo y a la mercantil Los Serrucos S.L. a abonar al actor, conjunta y solidariamente, la suma de 64.300,91 euros, más el IVA correspondiente, con los intereses legales correspondientes, entendiendo como intimación al pago la fecha del requerimiento notarial, 27 de junio de 2011; con imposición de costas a la parte demandada.

2º) QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta en nombre y representación de la mercantil Los Serrucos S.L. y Don Adolfo frente a Construcciones Cabañaquinta, S.L. y Don Clemente , Don Florencio y Don Laureano ABSUELVO a la mercantil Construcciones Cabañaquinta, S.L., y Don Clemente , Don Florencio y Don Laureano de todos los pronunciamientos formulados en su contra; con imposición de costas a la parte actora de la presente demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16/7/2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, opuesta por el codemandado Don Adolfo , estimó la demanda en la que mercantil actora, Construcciones Cabañaquinta S.L., reclamaba al citado y a la sociedad de capital los Serrallos S.L., que había constituido con su hijo, el precio pendiente de pago de los dos contratos privados de compraventa concertados en fechas 2 de diciembre de 2008 y 11 de marzo de 2009, cuyo objeto lo constituían, en el primero, el semisótano, bajo comercial y tres apartamentos del total de 8 que integraban el inmueble que la actora promovía y construía en la localidad de Felechosa y, en el segundo, otros tres apartamentos, que unidos a los anteriores suponían la totalidad del citado edificio, excluidos los dos apartamentos que habían sido permutados con los propietarios del solar en que se llevaba a cabo la construcción, antes de su inicio.

La razón de ser de la estimación estriba, en síntesis, en haber reputado la Juzgadora de Primera Instancia, que las únicas excepciones de incumplimiento que se invocan en la contestación que debían ser enjuiciadas eran las derivadas del propio contrato, y no las que surgieron después de la paralización de la obra acordada por el Ayuntamiento, que habían de quedar fuera del debate al no haber articulado los demandados la petición expresa de resolución del contrato vía reconvención, así como que, en relación a las primeras, no concurría la de ausencia de entrega de aval o garantía durante la construcción de las cantidades entregadas a cuenta del precio, por no ser aplicables a las compraventas litigiosas la regulación legal imperativa que se invocaba en su apoyo, al no tener los compradores la condición de consumidores finales, ni ser el objeto de compra viviendas, sino apartamentos destinados a su explotación como negocio de hostelería.

Desestimó igualmente la reconvención, en la con igual fundamento en tal incumplimiento y con la invocación tanto de la existencia de muto disenso como de una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato, tras la paralización que sufrió la obra por decisión del Ayuntamiento, se postulaba la procedencia de condenar a la constructora vendedora demandada al reintegro de las cantidades entregadas a cuenta del precio de ambas compraventas, desestimación que se funda, en la inexigibilidad de la entrega del aval o garantía, en la inexistencia del invocado pacto de mutuo disenso y en la imposibilidad, por razones de congruencia, de enjuiciar la invocada extinción de los contratos basada en la imposibilidad sobrevenida de su cumplimiento y/o propio incumplimiento de la vendedora de su obligación de continuación de la obra, debido al hecho de no haber solicitado en forma expresa en la demanda reconvencional los compradores la pretensión resolutoria correspondiente.



SEGUNDO.- Recurre tales pronunciamientos la parte demandada reconviniente que, en su escrito de interposición de esta apelación, reitera su planteamiento inicial de improcedencia de acoger la demanda y estimar la reconvención, a la vez que impugna los mismos por razones tanto de fondo. como procesales.

Comenzando, por puras razones de lógica procesal, por el enjuiciamiento de estas ultimas, se reitera en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam del codemandado Don Florencio , fundada en que si bien fue quien firmó en calidad de comprador los contratos litigiosos, existió con posterioridad una cesión de tales contratos a la sociedad de capital codemandada, con expresa autorización y consentimiento de la actora, lo que impedía a esta ultima ejercitar las acciones derivadas de los contratos frente al mismo, acudiendo a la denominada técnica del levantamiento del velo invocada en la demanda.

La citada excepción debe ser nuevamente rechazada, además de por cuanto se argumenta en la recurrida, porque no puede estimarse que hubiera existido en este caso la cesión de contrato que se invoca en su apoyo. Esta exige para ser efectiva que medie el consentimiento en la cesión de las tres partes afectadas por la misma, esto es del contratante cedente de su posición contractual, del cesionario que la adquiere y del contratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. Pues bien en este caso en la demanda la mercantil actora ya invocaba que el verdadero comprador siempre fue Don Florencio , aunque se hubiera posteriormente aceptado por la misma que los pagos efectuados por éste se facturaran a la mercantil constituida con posterioridad por el mismo y su hijo, a efectos de obtención tanto de subvenciones como de ventajas fiscales. Tales extremos han sido expresamente reconocidos por Don Florencio en la declaración prestada en el acto de la vista, en la que afirmó que en todo momento había asumido frente a la vendedora que el pago del precio lo efectuaba él, y se comprometía a continuar haciéndolo mediante traspasos de efectivo a la sociedad de capital a quien se facturaba, dado que esta carecía por completo de capital para hacerlo efectivo, de ahí que asumida esa obligación de pago del precio por el citado su legitimación deviene evidente, sin necesidad de acudir siquiera a la técnica del levantamiento del velo. Es mas, el citado Don Florencio , en un acto propio inequívoco viene a reconocer esa legitimación cuando reconviene junto con la sociedad mercantil de la que es socio junto con su hijo, postulando la devolución del precio entregado a cuenta, lo que supone tanto como reconocer su condición de acreedor de esa obligación de reintegro derivada de los contratos litigiosos, asumiendo así su condición de parte en los mismos y, en cuanto tal, sujeto de los derechos y obligaciones de ellos derivados, que es la cualidad que le otorga legitimación sustantiva o ad causam, pues ésta, hoy expresamente regulada en el art. 10 de la L.E.Civil , exige, como así resulta del tenor literal de tal precepto, en lo que aquí interesa, que quien comparezca como parte o frente a quien se dirija la demanda, sea la titular de la relación jurídico material objeto del mismo, circunstancia que, por cuanto se ha razonado, aquí concurre en el codemandado reconviniente Don Florencio .



TERCERO.- El segundo de los citados motivos procesales, en su amplio desarrollo argumental, tiene por objeto denunciar la existencia de una incongruencia omisiva en la sentencia de primera instancia por falta de pronunciamiento sobre la pretensión reconvencional, al reputar injustificada esa ausencia en la no postulación expresa de la declaración de resolución.

Se invoca en su fundamento que el enjuiciamiento de los efectos resolutorios que derivan de esa situación de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de sus obligaciones por parte de la vendedora actora y que impedía a la misma reclamar parte del precio y le obliga a devolver las cantidades entregadas a cuenta, postuladas vía reconvención, no exigía tal reconvención expresa, en cuanto el objeto del debate planteado en los escritos rectores del procedimiento no fue otro que el de determinar si la relación contractual estaba o no extinguida y por ello si era o no viable la reclamación del precio por la vendedora, como esta postula, fundada en la vigencia de tal relación contractual o, por el contrario, como se invoco en la contestación y demanda reconvencional, ello no era posible al estar la relación resulta o extinguida bien por el mutuo disenso previo, bien por la existencia de un incumplimiento esencial de la vendedora, bien en todo caso por la imposibilidad sobrevenida cuyos efectos no son otros que los propios de la resolución, excluida la indemnización de daños y perjuicios.

El motivo se acoge. Ello es así porque efectivamente los escritos de alegaciones de las partes y pretensiones articuladas por las mismas tanto en la demanda principal como reconvencional, han sido clara expresión de dos puntos de vista contrapuestos acerca de si las relaciones jurídicas nacidas entre las mismas a consecuencia de los dos contratos de compraventa que se reconoce concertados, seguían o no vigentes a la fecha de entablarse en este proceso la litispendencia.

En efecto, aunque la mercantil actora no insta en la demanda el cumplimento del contrato es evidente que, teniendo los concertados entre las partes la naturaleza indubitada de compraventa futura de inmuebles, incardinable en los arts. 1445 en relación con el 1271, ambos del CCivil, a los que no puede estimarse se hubiera acumulado un contrato de arrendamiento de obra, los demandados reconvinientes son compradores y no, como se invoca en la demanda, copromotores, de ello deriva que la obligación de la actora es la propia de todo vendedor de inmuebles en construcción, que por ello no se agota con la simple ejecución de parte de una obra, sino que le es exigible hacer lo posible para que la cosa, en este caso los distintos predios del edificio que construye , adquiridos por los demandados, tengan efectiva realidad, y puedan ser entregados a los compradores en los términos pactados en estado de servir al uso propio para el que fueron adquiridos, en este caso a apartamentos con destino a una actividad de explotación turística.

Partiendo por ello de esta calificación de los contratos concertados entre las partes como de compraventas, es evidente que las pretensiones articuladas tanto en la demanda, de reclamación de parte del precio, como de la reconvención sosteniendo su inexigibilidad por diversas causas, todas relacionadas con la continuidad de las obras del edificio, son conexas, interdependientes y excluyentes entre si. Por ello, de la misma forma que la vendedora se limita a reclamar parte del precio, fundada en el cumplimento por su parte de las obligaciones que le eran exigibles, nada obsta a que los demandados opongan su inexigibilidad vía excepción de fondo y a la vez, como corolario necesario del hecho de que la construcción del edificio esté parada desde hace ya mas de 4 años, se postule, por diversas causas, que tienen en común el incumplimiento objetivo de la continuidad de la obra, la devolución del precio que ha abonado a cuenta.

En definitiva la pretensión reconvencional, fundada en el incumplimiento, culpable o no de la vendedora de sus obligaciones, o en la imposibilidad sobrevenida del mismo, ha de estimarse puede hacerse valer sin necesidad de postular expresamente la resolución, por la misma razón que la actora en su demanda reclama el precio sin instar el cumplimiento del contrato en la totalidad de su desarrollo, de ahí que haya de concluirse que la reconvención no solo puede sino que debe ser enjuiciada, al contener la causa de pedir o hechos delimitadores y razón por la que se insta esa concreta tutela al reintegro ejercitada en la misma, cuyo enjuiciamiento no incurre por ello en vicio de incongruencia alguna, al producirse dentro de los limites que al efecto establece el art. 218 de la L.E.Civil , ni genera además indefensión alguna a la actora, dado que conociendo como conocía el planteamiento resolutorio de la demandada, planteó la litis en los términos por ella elegidos y articulo las pruebas precisas para rebatir la postura de esta ultima, de ahí que ninguna indefensión en relación a las causas que determinan la pretensión de reintegro se le ocasiona por el hecho de que se hicieran valer vía excepción en la contestación y reclamación de cantidad de la liquidación que estimaba le era favorable en la reconvención.



CUARTO.- Salvado este escollo procesal, ya respecto a los motivos de fondo propiamente dichos, que se invocan en apoyo de la procedencia de la devolución del precio, e inexigibilidad del objeto de reclamación en la demanda, esta Sala comparte en su integridad y da aquí por reproducidas las razones que llevaron a la Juzgadora de Primera Instancia a rechazar la existencia, tanto del pacto de mutuo disenso, como de incumplimiento esencial, centrado en la falta de aval o garantía, por la promotora vendedora, de las cantidades entregadas a cuenta durante la construcción del inmueble.

Basta con apuntar a los solos efectos de ratificarlas, que esta ultima obligación de avalar o garantizar las cantidades entregadas a cuenta, aun cuando desde la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación pueda estimarse no limita su alcance a los compradores consumidores finales, ello no obstante lo cierto es que su ámbito de aplicación en la Disposición Adicional Primera de la LOE , al igual que ya lo hacia con anterioridad la Ley 57/68, viene limitada a viviendas (apartado 1.a, citada Disposición Adicional), por lo que al no tener esa condición las fincas adquiridas por los demandados, que se reconoce iban destinadas a su explotación comercial, como negocio de hostelería, no puede reputarse suponga en este caso un incumplimiento esencial a los efectos de justificar la resolución que se pretende, en base a esa obligación legal y la jurisprudencia que la interpreta, recogida en la STS de 5 de febrero de 2013 que se invoca en su apoyo.

Además de ello, ha de tenerse en cuenta, como se razona en la precitada sentencia del TS, que dicho aval o garantía, tiene como finalidad, asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo y exigir a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada, y esta ultima está en este caso asegurada por la propia modalidad de pago pactada, que no era otra, en ambos contratos, que la entrega a cuenta de cantidades con carácter bimensual, según certificación de obra construida, lo que pudo justificar que tampoco se incluyera en los mismos previsión alguna en relación a esa garantía.

Tampoco ha existido un pacto de mutuo disenso, o acuerdo tácito resolutorio, tras la paralización de la obra por acuerdo del Ayuntamiento, en cuanto del tenor literal de la carta remitida por la actora a los demandados en que estos pretenden fundarla, en fecha 25 de marzo de 2010, ( doc.16 de la demanda y 6 de la contestación y demanda reconvencional) lo que resulta es que se condiciona esa resolución y se pospone en lógica consecuencia la misma, al momento en que la reclamación instada frente a la resolución del Ayuntamiento de revisión de la Licencia inicial, se rechace, dado que se funda la misma en que esa revisión de la licencia suponía una alteración sustancial de la configuración del edificio y la imposibilidad de entrega de los apartamentos adquiridos por la demandada, condición que no se cumplió al haber aceptado el Ayuntamiento que la licencia otorgada inicialmente era conforme a derecho en fecha 16 de marzo de 2011, y a partir de tal resolución, la actora primero a través de requerimiento notarial (doc. 15 de la demanda al f.

80 y ss. de los autos) y después a medio de acto de conciliación intentado sin efecto, exteriorizo su voluntad de dar continuidad a las obligaciones surgidas de los contratos de compraventa concertados entre las partes, bien que hasta el momento la propia de continuar con la construcción no se haya materializado.



QUINTO.- Llegados a este punto lo que resta por resolver es, si puede estimarse concurrente o no en este caso la causa extintiva de las obligaciones sinalagmáticas nacidas de los contratos de compraventa litigiosos para las partes, a consecuencia: a) bien de una imposibilidad sobrevenida que ha impedido a la actora vendedora hasta la fecha cumplir con su obligación de entrega de los predios objeto de las mismas, en el plazo máximo pactado de 24 meses desde la firma de los contratos, con lo que ello supone de imposibilidad de exigir a los compradores la suya de pago de parte del precio que se invoca adeudado, b) bien de incumplimientos mutuos que llevarían aparejada idénticos efectos resolutorios.

En su resolución ha de partirse de la siguiente situación de hechos que resultan debidamente acreditados con una valoración conjunta de la prueba obrante en autos.

La mercantil actora, tras haber adquirido un solar en la localidad de Felechosa, en virtud de permuta con los propietarios del mismo formalizada en Escritura otorgada el día 5 de septiembre de 2007, obtuvo la correspondiente licencia municipal del Ayuntamiento para la construcción de un edificio en fecha 21 de mayo de 2008, prorrogada el 7 de enero de 2009.

Ya en fase de construcción, concertó con los demandados dos contratos de compraventa, en fechas 2 de diciembre de 2008 y 11 de marzo de 2009, cuyos respectivos objetos lo constituyeron los predios y viviendas o apartamentos que se detallan en cada uno de ellos, que en su conjunto suponían la totalidad de los que lo integran excluidos los dos apartamentos y trasteros previamente permutados a cambio del solar.

En los citados contratos de compraventa hoy litigiosos, la forma de pago pactada fue la entrega de cantidades a cuenta en plazos bimensuales 'según certificación de obra construida', en el primero con el limite del 80% del precio pactado por las compraventas de los predios, ya que el 20% restante había de abonarse a la entrega de llaves y, en el segundo, sin este ultimo limite.

Los pagos se hicieron como entregas a cuenta, siempre imputándolos a las compraventas de los predios del primero de los contratos, según resulta del tenor de la facturas obrante en autos, sin que conste que los mismos hubieran ido precedidos de la certificación correspondiente.

No se giró factura alguna por la actora a cuenta del precio pactado en el segundo de los contratos de compraventa suscritos, debido al hecho de que antes del transcurso del plazo bimensual desde su firma, en que habían de comenzar los mismos, la obra fue suspendida cautelarmente por orden del Ayuntamiento, concretamente en fecha 23 de abril de 2009, por una supuesta ilegalidad de la licencia inicial concedida, paralización que se prolongó por espacio de casi dos años, concretamente hasta el 16 de marzo de 2011, en que el Ayuntamiento archivó el expediente de revisión y alzó la suspensión, reconociendo la legalidad de la licencia inicial.

Pese a ese levantamiento de la suspensión por el Ayuntamiento lo cierto es tanto en la fecha de presentación de la demanda, en noviembre de 2012, como a día de hoy, la obra sigue parada y en el mismo estado que tenia cuando se produjo la suspensión, y ello pese a que el Ayuntamiento prolongo la vigencia de la licencia inicial en ultima instancia hasta el día 18 de marzo de 2013, según así resulta de la certificación expedida por el mismo obrante al f. 978 de los autos, lo que hace que en este momento la misma este caducada, circunstancia que por si solo no obsta a la posibilidad de continuación de las obras de construcción del edificio, al mantenerse las mismas condiciones del planeamiento urbanístico vigentes a la fecha de su concesión, según así lo manifestó el arquitecto Sr. Edemiro en la declaración prestada en el acto del juicio (a partir minuto horario 6,20 de la reproducción videográfica del mismo) a quien la actora encargó tanto la elaboración del proyecto como la dirección de la obra, bien que sea necesario reiniciar los tramites para solicitarla, que la actora reconoce no haber llevado a cabo hasta la fecha.

A raíz de la suspensión de la obra y las modificaciones que pretendía introducir en el edificio inicial el Ayuntamiento, los compradores promovieron frente al mismo reclamación primero, en mayo de 2010, de responsabilidad patrimonial y, después, tras su denegación por silencio administrativo, recurso contencioso administrativo ante ese orden jurisdiccional, en reclamación de los daños y perjuicios causados por tal paralización, cifrados por una parte en el importe del precio entregado a cuenta del precio de los predios adquiridos que no se podían construir y por otra en una cantidad alzada por lucro cesante, demanda que también dirigió frente a la promotora constructora actora, a quien se imputaba parte de culpa en los citados daños por la falta de aval o garantía de las cantidades entregadas a cuenta, y que fue desestimada en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo núm. 2 de esta ciudad en sentencia de fecha 14 de mayo de 2012 , cuya copia se adjunto con la demanda como doc.14 obrante a los f. 93 y ss.

de estos autos.

Paralelamente, antes de la finalización de ese procedimiento, la constructora actora promovió el 11 de julio de 2011, otra reclamación de responsabilidad patrimonial, fundada también en la paralización de la obra frente al mismo Ayuntamiento, y posterior recurso contencioso administrativo cuyo testimonio de particulares obra a los f. 649 y ss. de estos autos, en el que el daño entre otros se equiparaba con la perdida total de la obra ejecutada, con mas los derivados de la imposibilidad sobrevenida por razones económicas y de mercado de continuar su ejecución, invocando expresamente haber perdido el cliente que había adquirido los predios que integraban el edificio, no objeto de permuta, la imposibilidad de nueva venta al haber desaparecido la demanda por la crisis del sector, así como lo antieconómico, caso de poder llevarse a cabo la misma, por la caída de precios del mercado inmobiliario.

Antes de la finalización de este ultimo procedimiento, cuyo resultado se ignora al desconocerse si en el mismo ha recaído sentencia firme, en abierta contradicción con esa alegación de inviabilidad económica y de mercado para la continuación de la construcción del edificio, en la demanda rectora de este procedimiento, se pretende del comprador el cumplimiento de los contratos privados de compraventa, en lo que al pago del precio pendiente a la fecha de la paralización se refiere, sin compromiso alguno por su parte de continuidad de la obra, invocando en su fundamento que ningún incumplimiento ha existido por su parte y si por parte de los demandados reconvinientes.

Ahora bien, respecto a ese incumplimiento que se imputa a la parte compradora, lo que resulta de la prueba documental obrante en autos es que en la fecha en que tuvo lugar la paralización de la obra ésta no había dejado de atender ninguna de las facturas que le habían sido giradas por la actora, todas ellas referidas a anticipos del precio pactado en la primera compraventa, así como que, en relación a la segunda de las compraventas, nada le era exigible, al no haber transcurrido en la fecha de la paralización el plazo bimensual pactado, por lo que en este punto ha de darse razón a la recurrente cuando argumenta que el impago, de existir, solo afectaría a la primera de las compraventas y no a la segunda.

Corolario de ello es que los cálculos de que se parte en la demanda, para determinar la cantidad pendiente de abono objeto de reclamación, referidos al 30% del precio conjunto de ambas compraventas, no son correctos, en cuanto habría de descontarse el de la segunda, aun no vencido en la fecha de la paralización, lo que traería como consecuencia que la cantidad realmente adeudada quedara cifrada en el mejor de los casos, en 12. 357,41#, resultante de deducir del 30% del precio de la primera compraventa (261.139,75 #), que supone 78.341,92#, las cantidades ya entregadas a cuenta.

Cierto es que en la fecha de presentación de la demanda el citado plazo bimensual de pago a cuenta ya había vencido en el segundo de los contratos, pero no lo es menos que ello por si solo no justificaría la reclamación de ese 30% del precio pactado en el mismo, toda vez que el citado pago se supeditaba en el propio contrato a la continuidad de la obra y emisión de la certificación correspondiente de la construida, que en este caso no se llevo a cabo desde la suspensión.

Ya se ha razonado con anterioridad que la calificación de los contratos concertados entre las partes lo es la de compraventa de cosa futura, y no de arrendamiento de obra. En la misma la obligación del vendedor no se agota con la ejecución de parte de la obra, sino como así recuerda el TS entre otras en su sentencia de fecha 18 de septiembre de 1996 ,en doctrina que reitera la mas reciente de 17 de enero de 2014, existe una obligación del vendedor de hacer lo posible para que tenga realidad o se produzca efectivamente la existencia de la cosa objeto de la misma, con el objeto de poder entregarla al vendedor en los plazos y condiciones pactadas, lo que aquí no ha llevado a cabo la actora por causas que aun no siéndolo imputables, tampoco lo son a la demandada, ya que es esa paralización de la construcción hasta la fecha la que ha determinado que no hiciera efectivo la parte del precio que se le reclama.



SEXTO.- Con tales antecedentes ha de compartirse la tesis de la demandada reconviniente de que estamos en presencia de un supuesto, sino de imposibilidad sobrevenida a la que existía a la fecha de la perfección de los contratos, si cuando menos de dificultad extraordinaria por descompensación de las obligaciones reciprocas de las partes, equiparable a la misma al romper su equivalencia, ( STS 30 de abril de 2002 , reiterada en la mas reciente de 5 de junio de 2014 ) que ha de reputarse definitiva en cuanto han transcurrido mas de 5 años sin que las obras se hubieran reiniciado, y en el que al menos en su origen no concurrió culpa o incumplimiento imputable a ninguna de las partes y, en tales supuestos, conforme tiene declarado la jurisprudencia del TS, recogida entre otras, además de las invocadas en el recurso, en sus sentencias de 1 de junio de 2010 4 de mayo de 2011 , y la precitada mas reciente de 5 de junio de 2014 , el efecto que se produce no es otro que la liberación de sus obligación al deudor - artículos 1182 y 1184 del Código Civil - y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de resolución de la misma, ex art. 1124 del CCivil, ya que determina una situación de incumplimiento, pese a no ser éste atribuible al obligado.

La consecuencia de la resolución por esta causa no es otra que obligar a volver al estado precedente con reintegro por cada contratante de la cosa y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, referido al tiempo de la obligación y no de la devolución, ya que los efectos de la resolución se producen con carácter retroactivo o 'ex tunc', sin que sea procedente indemnización adicional alguna de daños y perjuicios, y por ello los intereses de demora que se postulan en la reconvención en forma adicional no podrían en ningún caso aceptarse, por la inexistencia de mora y ausencia de imputación de responsabilidad en la actora en ese efecto resolutorio.

Ello es así porque el hecho objetivo de la no continuación y finalización de la obra dentro del plazo pactado, aun cuando se produjo por causa que no puede reputarse sea imputable a ninguna de las partes en este caso, sino a la actuación inicial de la propia Administración, -lo que se afirma a los solos efectos prejudiciales de este proceso civil, con el limitado alcance que al mismo atribuye el art. 10 de la LOPJ y 42 de la L.E.Civil , en relación a lo que puedan resolver los órganos del OJCA-, a la que se unió la también sobrevenida grave crisis del mercado inmobiliario que hace absolutamente antieconómica en este momento su continuidad, lo cierto es que ha producido una paralización de la obra que se mantiene hasta la fecha, esto es por espacio de mas de cinco años, cuando el plazo pactado de entrega de los predios objeto de compraventa era de un máximo de dos, y en la practica ha supuesto además de un claro incumplimiento por la vendedora del citado plazo máximo de entrega, una frustración del fin practico perseguido por la compradora al concertar las compraventas, con perdida de las posibles subvenciones y de la posibilidad de rentabilizar en un plazo razonable la inversión realizada con motivo de las mismas, lo que hace que no pueda reputarse procedente la reclamación del precio pendiente de pago al inicio de la paralización por parte de la vendedora.

Es más, ese precio pendiente de pago, en todo caso, ya se ha razonado, era inferior al reclamado en la demanda, y su impago, además ha de reputarse justificado por esa paralización previa de la obra que subsiste hasta la fecha, no puede reputarse haya coadyuvado o sido en ultima instancia la causa de esa no reanudación, o cuando menos no en proporción superior a la que seria imputable a la propia actora, cuya situación económica no le permite continuar la obra, si se tiene en cuenta que la cantidad adeudada la fecha de la paralización por la compradora, es irrelevante, en relación al coste que supondría su reanudación, y por ello insuficiente para hacer frente a los gastos de todo orden, incluida nueva petición de licencia, que ese reinicio exige, teniendo en cuenta que el único activo con que cuenta la vendedora promotora, en este momento es el propio valor de la obra construida en la fecha de la paralización, y ha de hacer frente con el mismo cuando menos a un crédito bancario solicitado con ocasión de la misma, careciendo de otros recursos propios para llevarla a cabo.

Es por ello, que en todo caso, aun cuando por el carácter excepcional y de aplicación restrictiva que tiene la imposibilidad sobrevenida en la jurisprudencia del TS, pudiera estimarse que la situación de hecho en este caso no era subsumible en la misma, la resolución procedería igualmente, teniendo en cuenta que la facultad de instar el cumplimiento o la resolución del contrato que el art. 1124 del CCivil reconoce en las obligaciones reciprocas, solo corresponde a aquel de los contratantes que no haya incumplido previamente las obligaciones que le corresponden, salvo si ello ocurre como consecuencia y respuesta al incumplimiento anterior del otro, esto es si es la conducta de la contraparte la que lo motiva, situación esta ultima que aquí sin duda concurre, dado que los incumplimientos que mutuamente se imputan las partes, centrados en la no continuidad de la obra tras el alzamiento de la suspensión y consiguiente retraso en la entrega por parte de la vendedora, e impago del precio por esa falta de continuidad por la compradora, están íntimamente relacionados, aquí concurren y en la practica, esos incumplimientos recíprocos se ha traducido en la actual paralización de la obra, en situación aceptada de hecho por ambas partes, produciendo efectos equivalentes a los derivados de la extinción por mutuo disenso, como así lo concluye la sentencia del TS de 8 de octubre de 2008 , con cita de sus precedentes de 14 de diciembre de 2001 y 2 de mayo de 2002 .

SEPTIMO.- Por ultimo, la extensión que se pretende, de esa obligación de reintegro que se estima procedente como efecto de la resolución, por parte de la actora a la demandada de las cantidades que le fueron abonadas por esta ultima a cuenta del precio de las compraventas, a los administradores de la actora, en base a la acción de responsabilidad de los mismos que se acumula en la reconvención, fundada en no haber removido la causa de disolución, que se afirma concurrente en la misma por su despatrimonializacion desde el año 2008, ni haber promovido la disolución y su liquidación en el correspondiente proceso concursal, se desestima, no ya solo porque la competencia para su enjuiciamiento es de los Juzgados de lo Mercantil, según jurisprudencia del TS ya consolidada cuando se ejercito la misma en la reconvención, sino porque aunque se obviara ese óbice procesal de la indebida acumulación ( art. 73.1 de la L.E.Civil ), su rechazo procedería en todo caso por cuanto se razona en el aparatado b) del fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia que, por compartirlo en su integridad, se da aquí por reproducido en aras a la brevedad, toda vez que la prueba pericial practicada a instancia de la actora, centrada en el informe elaborado por la perito Sra. Lucía , y las aclaraciones que al mismo ha efectuado en el acto del juicio (a partir minuto horario 2,44 de la reproducción del video de su continuación) ratificada en este punto por la declaración del también testigo perito Don Raimundo , (a partir minuto horario 31,30 del video primero) ha acreditado, desvirtuando la presunción de exactitud de los asientos contables depositados en el Registro que se invoca en su apoyo, que no concurría esa situación en la actora, sino que lo que existió fue una deficiente confección de las cuentas depositadas en Registro, al no computar en el activo, como seria procedente, el edificio en construcción, cuyo importe de la obra excede del pasivo representado por el importe de un crédito bancario.

OCTAVO.- Procede por ello, con parcial estimación del recurso, la también parcial estimación de la reconvención, y correlativa desestimación de la demanda principal, sin que ello no obstante, se haga expreso pronunciamiento de costas correspondiente a la misma en primera instancia, tanto por las dudas, no tanto de hecho, como de derecho que plantea la complejidad del asunto objeto de debate, cuanto por el hecho de que el rechazo total de la reconvención frente a los codemandados en la misma, administradores de la actora, obligaría, de seguirse estrictamente el criterio objetivo del vencimiento, a imponer las costas causadas por su llamada a juicio a los demandados reconvinientes, y dada su sustancial identidad cuantitativa con la pretensión de la demanda, la condena cruzada que ello supondría, al proceder por igual principio, la imposición de las costas correspondientes a la misma a la actora, conduciría en ultima instancia a resultado similar, por la posibilidad de compensación de ambos créditos de costas.

En cuanto a las del recurso no procede tampoco hacer expresa imposición al acogerse parcialmente el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido por entidad mercantil LOS SERRUCOS S.L., y DON Adolfo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres, en autos de juicio ordinario núm. 683/2012, seguidos contra los mismos a instancia de la también mercantil CONSTRUCCIONES CABAÑAQUINTA S.L., frente a la que los primeros formalizaron reconvención, dirigida igualmente contra sus administradores, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA.

En su lugar se desestima la demanda principal y se acoge parcialmente la reconvención en cuanto se condena a la mercantil actora a abonar a los demandados la cantidad de 65.984,51#, con mas los intereses legales desde la fecha de la reconvención y los procesales desde la de esta sentencia, absolviendo de la misma a sus administradores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.