Sentencia Civil Nº 194/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 102/2014 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00194/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00194/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a trece de junio de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 102/2014 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2013 en los autos de procedimiento
ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña , ante el que se
tramitaron bajo el número 831/2012, en el que son parte:
Como apelante , la demandada 'MARTINSA FADESA, S.A.' , con domicilio social en A Coruña, calle
Manuel Guzmán, 1, con número de identificación fiscal A-80 163 587, representada por el procurador don
Javier-Carlos Sánchez García, bajo la dirección del abogado don Jesús- Ángel Sánchez Veiga.
Como apelados , los demandantes: los cónyuges DON Genaro y DOÑA Gabriela , mayores de edad,
vecinos de Madrid, con domicilio en calle Nereida, 8, provistos de los documentos nacionales de identidad
números NUM000 y NUM001 respectivamente; así como DON Marcelino , mayor de edad, vecino de
Madrid, con domicilio en la CALLE000 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número
NUM003 , todos ellos representados por la procuradora doña María del Pilar Castro Rey, y dirigido por el
abogado don Jaime Mazuecos Dura.
Versa la apelación sobre resolución de contrato de compraventa.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 5 de noviembre de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Castro Rey en nombre y representación de Marcelino , Genaro , Gabriela contra Martinsa Fadesa, S.A. se condena a Martinsa Fadesa, S.A. a hacer entrega a D. Genaro y Dª. Gabriela la cantidad de 96.443 euros (48.221,50 euros como parte del precio entregado a cuenta en la adquisición de la vivienda número NUM004 y 48.221,50 euros como parte del precio entregado a cuenta de la adquisición de la vivienda número NUM005 ) y a D. Marcelino la cantidad de 46.021,50 euros como parte del precio entregado a cuenta en la adquisición de la vivienda número 29, así como al pago de los intereses legales desde la fecha entrega de cada una de las cantidades hasta la fecha de esta sentencia y desde esta fecha hasta el completo pago con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

Con imposición de las costas generadas en esta instancia a la parte demandada» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Martinsa Fadesa, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Genaro , doña Gabriela y don Marcelino escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 21 de febrero de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 25 de febrero de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 6 de marzo de 2014, registrándose con el número 102/2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 20 de marzo de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Javier- Carlos Sánchez García en nombre y representación de 'Martinsa Fadesa, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María del Pilar Castro Rey, en nombre y representación de don Genaro , doña Gabriela y don Marcelino , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 11 de abril de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 10 de junio de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- 'Martinsa Fadesa, S.A.' tenía proyectado construir una urbanización en la localidad de Miño (A Coruña), compuesta por múltiples viviendas unifamiliares.

El 4 de julio de 2005 don Genaro , doña Gabriela y don Marcelino compraron tres viviendas unifamiliares pendientes de construcción. Han abonado 46.021,50 euros a cuenta de cada una de las viviendas.

El 2 de agosto de 2007 don Genaro remitió por transferencia 4.400 euros a una instaladora de mobiliario de cocina de A Coruña, para que lo efectuase en el segundo y tercer chalé.

2º.- En los contratos se establece como fecha de entrega la de 30 meses a contar desde la licencia municipal de obras, que fue otorgada el 3 de junio de 2005.

3º.- 'Fadesa Inmobiliaria, S.A.' se transformó en 'Martinsa Fadesa, S.A.'. Esta solicitó el concurso de acreedores el 15 de julio de 2008 que fue declarado el 24 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad.

Los citados compradores aparecen bajo los números NUM006 y NUM007 de la lista de acreedores, reconociéndoseles como crédito las cantidades abonadas, salvo el importe del mobiliario de cocina. Se aprobó el convenio de acreedores.

4º.- El 13 de enero de 2009 los compradores manifestaron su deseo de resolver el contrato, por haber transcurrido más de 14 meses desde la finalización del plazo para la entrega de la obra sin que se hubiese verificado.

Los adquirentes promovieron incidente concursal a fin de que se declarase la resolución de los contratos por incumplimiento, que fundamentaba en no haberse llevado a cabo la construcción y entrega de las viviendas en el plazo máximo pactado en los contratos. Terminaban solicitando la resolución de los contratos, con devolución de las cantidades pagadas a cuenta.

'Martinsa Fadesa, S.A.' se opuso a la demanda, porque el incumplimiento era anterior a la fecha del concurso, y al hallarse en situación concursal no podía solicitarse en ese momento la resolución.

Por sentencia de 9 de junio de 2009 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad se desestimó la demanda por carencia de acción para solicitar la resolución del contrato dada la situación concursal de la demandada e invocarse causas anteriores al concurso.

5º.- Las parcelas sobre las que se iba a edificar las viviendas estaban hipotecadas a favor de una entidad bancaria, que finalmente ejecutó su garantía en el procedimiento tramitado ante el citado Juzgado de lo Mercantil en el año 2010, se subastaron, y actualmente son propiedad de terceros.

6º.- El 28 de septiembre de 2012 don Genaro , doña Gabriela y don Marcelino dedujeron demanda en juicio ordinario por razón de la cuantía contra 'Martinsa Fadesa, S.A.', con fundamento en la imposibilidad de la promotora de cumplir su obligación de edificar y entregar las viviendas, a fin de que se declarase la resolución de los contratos y la condena a devolver las cantidades abonadas, es decir 46.021,50 euros por la primera vivienda, y 48.221,50 euros por cada una de las otras dos.

'Martinsa Fadesa, S.A.' se allanó a la pretensión de resolución contractual, pero se opuso a la condena a devolver inmediatamente las cantidades entregadas a cuenta, en cuanto tienen la consideración de créditos concursales, el incumplimiento fue anterior al concurso, por lo que las cantidades entregadas a cuenta deben abonarse conforme al convenio aprobado al ser créditos concursales ordinarios; no procede el abono del mobiliario de cocina, por cuanto no fue un encargo realizado y abonado a un tercero.

Se dictó auto teniendo por allanada parcialmente a la demandada.

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda y condenando al inmediato pago de las cantidades reclamadas e intereses, con imposición de costas a 'Martinsa Fadesa, S.A.'.

Se fundamenta en que el contrato de compraventa persistió pese al concurso, no eran en realidad acreedores concursales, y la causa de resolución es posterior al concurso. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.



TERCERO .- La vinculación de los compradores al convenio .- El extenso recurso de la demandada contiene en realidad un único motivo. Su planteamiento se puede resumir en que los compradores de viviendas que aduzcan incumplimientos anteriores al concurso, y cuyos créditos hayan sido reconocidos, no pueden posteriormente pretender la resolución del contrato y la devolución de las cantidades pagadas al margen del concurso, sino que están sometidos al convenio aprobado.

El motivo debe ser estimado: 1º.- La cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial, sobre la que se ha pronunciado de forma reiterada la Sección 4ª, por ejemplo en sus sentencias de 20 de enero de 2014 (Roj: SAP C 54/2014) y 24 de enero de 2014 (Roj: SAP C 78/2014 ) (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial), donde se plantean casos idénticos al presente: Compradores de viviendas en la URBANIZACIÓN000 , que han visto como no se acababan las edificaciones, que entregaron cantidades a cuenta, cuyo crédito se reconoce como contingente en el listado definitivo de acreedores, y ahora plantean la resolución contractual. Compartiendo la misma postura seguida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de octubre de 2013 (Roj: SAP A 3557/2013 ), se establece que: (a) Habiendo sido declarada en concurso Martinsa Fadesa el día 24 de julio del 2008 y habiendo sido reconocido en dicho procedimiento concursal el crédito de los actores como un crédito contingente con la calificación de ordinario, una vez aprobado el convenio mediante sentencia de 11 de marzo del 2011 , dicho convenio produce los efectos previstos en el artículo 134 de la Ley Concursal y vincula al demandante, debiendo hacer valer su derecho de crédito con arreglo a dicho convenio.

(b) En la lista definitiva de acreedores aparece incluido el crédito de los demandantes como un 'crédito contingente por la cuantía pagada hasta 24 de julio de 2008', con la calificación de ordinario. No se puede discutir que estos créditos incluidos en la lista de acreedores son créditos concursales ( artículo 89.1 de la Ley Concursal , pues no son créditos contra la masa) y que, obviamente, también los contingentes lo son (artículo 87.3). Esta calificación del crédito no fue impugnada.

(c) En consecuencia el crédito de los demandantes está indudablemente sujeto al convenio aprobado, pues le alcanza su eficacia ( artículo 134 de la Ley Concursal ). No es dable a este órgano judicial efectuar disquisición alguna sobre materias que han quedado definitivamente resueltas en el procedimiento concursal.

Menos aún, ignorarlas o resolver en contra de sus designios.

Desde esta perspectiva, no es aceptable la pretensión de la parte apelante de obtener una condena que le permita el reembolso de las cantidades que, en su día, entregó a cuenta del precio, al margen del concurso, pues ello supondría, de una parte, obviar el convenio aprobado y, de otra, otorgar un trato preferente a este acreedor respecto del resto de acreedores en su misma situación. Con la sentencia a dictar en el pleito que nos ocupa, en tanto se accede a la resolución contractual, desaparece la contingencia que pesaba sobre el crédito y en virtud del artículo 87.3 de la Ley Concursal , se le otorgan a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación: de ahí que, desparecida la contingencia, el crédito del demandante tenga la calificación que se le dio, de crédito ordinario, y la cuantía establecida en el concurso. Por mor del pleito que nos ocupa, el demandante comprueba como su crédito pierde la contingencia y queda sujeto al convenio aprobado, en los términos previstos en el mismo y en la cuantía fijada en su día.

No es preciso que la sentencia contenga condena al pago de cantidad alguna, pues esa obligación de pago deriva inexorablemente de la desaparición del carácter contingente del crédito; obligación de pago que deberá cumplirse, reiteramos, en la forma y condiciones que se especifican en el concurso número 408/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de a Coruña, sin que este Tribunal pueda interferir ni resolver nada sobre tales extremos.

2º.- Afirmar que la causa de resolución es posterior al concurso se fundamenta en una equivoca interpretación de la causa de resolución contractual. La causa de resolución es el incumplimiento de la obligación de entregar la propiedad de la vivienda debidamente rematada ( artículo 1124 del Código Civil ). Y ese incumplimiento fue anterior al concurso, como lo prueba el que ya se promoviese en su día un incidente concursal por no entregar la vivienda. El que, con el paso del tiempo, se vayan agravando los incumplimientos, concurriendo más concausas que impidan o coadyuven a esa imposibilidad de entrega del dominio de la vivienda, no genera causas de resolución «ex novo». El incumplimiento es único y anterior, aunque alguna de las causas que se puedan invocar sea posterior en el tiempo.

En este sentido, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013 (Roj: STS 4091/2013, recurso 2178/2011 ) y 25 de julio de 2013 (Roj: STS 4092/2013, recurso 168/2012 ), ambas referidas a este concurso de 'Martinsa Fadesa, S.A.', ya indica que «Es claro que, al tiempo de la declaración de concurso, se había cumplido el término convenido por las partes para el cumplimiento de la prestación de la promotora vendedora, habían transcurrido nueve meses desde entonces sin que se hubiera entregado la vivienda. El incumplimiento es claramente anterior a la declaración de concurso, sin perjuicio de que se prolongara la situación de incumplimiento. La prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, no obsta la aplicación de la regla prevista en el artículo 62.1 de la Ley Concursal . El incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso y, como no consta que se hubiera ejercitado antes la facultad resolutoria del contrato, no cabe hacerlo después».

3º.- La conclusión es que los adquirentes pueden resolver los contratos de compraventa de vivienda futura, pero la devolución de las cantidades pagadas están sometidas a las reglas aprobadas en el convenio concursal, como cualquier otro acreedor, convirtiéndose su crédito contingente en ordinario. Reiterando lo expuesto, obsérvese que la tesis contraria, como la sostenida en la sentencia apelada, conduciría a: (a) Los compradores serían acreedores de mejor condición que el resto, pues bastaría con que resolviesen el contrato para que obtuviesen una preferencia de cobro superior a cualquier otro, por lo que el concurso en nada les afectaría, ni les vincularía el convenio. Lo que supone que los demás acreedores (entre los que se incluyen otros particulares que hayan comprado viviendas en similares o peores condiciones) tendrían que soportar en exclusiva el concurso, rompiéndose así la «par conditio creditorum» , que es la esencia de toda situación concursal. (b) El concurso no sería nunca una solución eficaz para un promotor, por cuanto los adquirentes de viviendas futuras siempre podrían situarse al margen del concurso, por lo que la única solución posible sería siempre la liquidación. (c) Se comprende que puede resultar aparentemente 'injusta' la situación desde el punto de vista del particular que adquiere una vivienda, pero al margen de tener otras posibles garantías (avales o seguros por las cantidades adelantadas, conforme a la Ley 57/1968), el concurso también afectará a otros contratantes cuya situación económica puede mucho más precaria (pequeños empresarios, autónomos de los diversos oficios constructivos, los que permutaron sus antiguas viviendas por obra futura, etcétera). (e) Esta doctrina no está afectada por la sentencia dictada por esta Sección el 28 de febrero de 2013 (Roj: SAP C 367/2013 ), por cuanto el supuesto de hecho entonces contemplado se refería a una compraventa cuando 'Martinsa Fadesa, S.A.' se hallaba en situación concursal, y por lo tanto el incumplimiento posterior en cuanto a la finalización es del concurso.

4º.- Es cierto que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que aprobó el convenio concursal contiene unas manifestaciones sobre si sería posible o no que los adquirentes de viviendas pudieran reclamar ulteriormente al margen del convenio. Pero como ya se ha dicho reiteradamente, se trata de un «obiter dicta», de unas reflexiones en voz alta que no generan ningún derecho a la parte, ni vinculan a ningún tribunal por no constituir cosa juzgada; y que sí es cierto que ha servido para generar falsas expectativas en los ahora reclamantes.

La estimación del motivo hace innecesario el análisis de los demás planteados.



CUARTO .- Costas .- En lo que se refiere a la imposición de las costas devengadas: 1º.- La cuestión debatida en el proceso no es pacífica, pues debe reconocerse que algunas sentencias resuelven la cuestión litigiosa de forma divergente (por ejemplo, la Audiencia Provincial de Zaragoza). Por otra parte, la demanda fue parcialmente estimada, en tanto en cuanto se decretó la resolución del contrato y el allanamiento de la parte demandada se produce cuando ya había sido extrajudicialmente declarada la resolución por la actora. Por todo ello, y en aplicación de lo normado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Tribunal no hace especial pronunciamiento con respecto a las costas de primera instancia.

2º.- Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'Martinsa Fadesa, S.A.' , contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 831/2012, y en el que son demandantes don Genaro , doña Gabriela y don Marcelino .

2º.- Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar, y sin perjuicio del allanamiento parcial sobre la resolución de los contratos de compraventa, aprobado por auto de 20 de febrero de 2013, debemos declarar y declaramos no haber lugar a la devolución inmediata de las cantidades abonadas a cuenta del precio por las tres compraventas de vivienda futura, sino que deberá llevarse a efecto la restitución de prestaciones conforme a lo establecido en la Ley Concursal y a lo aprobado en el convenio del Concurso de la entidad 'Martinsa Fadesa, S.A.' tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad. Sin imposición de las costas de primera instancia.

3º.- No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a 'Martinsa Fadesa, S.A.' por el importe del depósito constituido.

Procédase por la Secretaría del Juzgado a poner de manifiesto a la procuradora doña María del Pilar Castro Rey el contenido del documento bancario obrante a la página 135 del tomo I, por tratarse de un documento personal suyo ajeno a las actuaciones, por si procediese su retirada o destrucción.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 00102 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0102 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-