Sentencia Civil Nº 194/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 275/2012 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00194/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 275/2012
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA
Núm. 194/14
En Santiago de Compostela, a treinta de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000264/2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2
de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000275/2012 ,
en los que aparece como parte apelante, Dª Delfina , representada por el Procurador de los tribunales,
Sra. ROSA GORIS MAYÁN, asistida por el Letrado Dª ESTHER ALLO IGLESIAS, y como parte apelada,
Dª Mariana , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA,
asistida por el Letrado Dª Mª CRISTINA ROMA BALSEIROS; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Padrón, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Eleuterio y de Dª Delfina , asistidos por la letrada Sra.

Allo Iglesias y representados por la Procuradora Sra. Goris Mayán, sobre acción negatoria de servidumbre y reclamación de daños y perjuicios, contra Dª Mariana , asistida por la Letrada Sra. Roma Balseiros y representada por la Procuradora Sra. Sánchez Silva; debo absolver y absuelvo a ésta. Con imposición de costas a la parte actora.

Que estimando la demanda reconvencional presentada por Dª Mariana , asistida por la Letrada Sra. Roma Balseiros y representada por la Procuradora Sra. Sánchez Silva, sobre acción confesoria de servidumbre de paso, contra D. Eleuterio y de Dª Delfina , asistidos por la Letrada Sra. Allo Iglesias y representados por la Procuradora Sra. Gorís Mayán, debo declarar y declaro que la finca de la demandada de reconvención denominada 'Horta da Casa', sita en el lugar de Outeiro, Taragoña, y con referencia catastral NUM000 , está gravada por servidumbre de paso para pies, carro o tractor, a favor de la finca de la demandante con la que linda por el Norte denominada Agro do Pouso, con referencia catastral NUM001 , con la trayectoria y características reflejadas en el croquis que obra al folio 266 de la causa. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada de reconvención'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Delfina se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 15 de enero de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- Se ejercitó en la demanda una acción negatoria de servidumbre de paso y, subsidiariamente, una pretensión encaminada a la suspensión del ejercicio del derecho de paso sobre la propiedad de los actores en favor de la propiedad de la demandada. Como complemento de esas pretensiones se pide la condena de la demandada a cesar en las perturbaciones inherentes al paso que pretende y a reponer la propiedad de los actores al estado anterior al despacho de ejecución acordado como consecuencia de un anterior proceso interdictal.

La demandada, con invocación del artículo 82 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, alegó la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre ejercitada. Además alegó la existencia de una servidumbre de paso voluntario que grava el fundo de los actores y formuló reconvención para que se declare la existencia de esa servidumbre con la trayectoria y características que se indicaron en la sentencia dictada en primera instancia en el proceso interdictal que sobre la posesión del paso se tramitó con el número 96/2008 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Padrón .

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por estimar que la acción negatoria de servidumbre estaba prescrita por el transcurso de más de treinta años sin haber sido ejercitada. Estimó la reconvención considerando que se adquirió la servidumbre por consentimiento de los titulares del predio sirviente, conforme a lo previsto en el artículo 87 de la Ley de Derecho Civil de Galicia . Sobre la pretensión de suspensión de la servidumbre, por haber devenido inútil y en tanto no recobre la utilidad, nada dijo la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia considera probado que hace más de treinta años que los anteriores propietarios de lo que hoy es la finca de la demandada pasaban por la finca de los demandantes para acceder a las suyas. Con base en éste presupuesto fáctico estima que la acción negatoria de servidumbre está prescrita de acuerdo con lo previsto en el artículo 82.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia donde se establece que 'La acción negatoria de esta servidumbre prescribe a los treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado. Corresponde al dueño del predio presuntamente sirviente acreditar que el paso se ejercitó por mera tolerancia'.

Esta interpretación del artículo 82.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia es contradictoria con la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que a continuación exponemos.

La STSJ de Galicia de 2 de diciembre de 2011 examina el carácter retroactivo que la sentencia recurrida otorga a la prescripción de la acción negatoria que establece por plazo de 30 años el art. 82.2 LDCG : 'Este extremo de la Ley, ciertamente controvertido, ha dado lugar a que la Sala en Pleno se pronunciase sobre el mismo en sus recientes sentencias de 5 y 28 de abril , y 16 de mayo de 2011 , matizando pronunciamientos anteriores como el de la S. de 1-4-2009 sobre el alcance de la retroactividad en el tiempo. La última de las citadas, la de 16 de mayo, condensa la doctrina de los dos anteriores, y se expresa en los siguientes términos: La sentencia de este Tribunal de 5/4/2011, Recurso de Casación Nº 31/2010 , ha abordado última y verdaderamente la cuestión de la retroactividad o irretroactividad de lo dispuesto en el art. 82.2 LDCG 2/2006, en relación con su DT 1ª; precepto aquel que dispone que la acción negatoria de la servidumbre de paso prescribe a los 30 años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado...; mientras que la DT 1ª establece que 'salvo la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/95, de 24 de mayo , que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, lo dispuesto en el capítulo VIII del Título VI de la presente ley será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos'. En ello radica también la esencia de los motivos de recurso que se examinan, como pone de relieve su propio enunciado y contenido, que no es dable repetir, y dado el Fundamento 4º de la sentencia de la Audiencia Provincial que se ha dejado transcrito en el Fundamento anterior.

La STSJ Galicia ahora citada de 5/4/2011 , deja constancia del criterio de este Tribunal respecto a la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión que se había introducido por el art. 25 LDCG 4/95, donde 'al igual que aquí sucede se había planteado el problema de la retroactividad o irretroactividad de tal norma', diciendo finalmente al respecto: 'Se concluía allí que la aplicación de estos principios obligaba a pronunciarse por la irretroactividad de lo dispuesto en el inciso final del artículo 25 de la LDCG . Tanto si se contempla el problema desde el prisma de los derechos adquiridos en la extensión que tenían reconocida por la ley vieja, (prefacio y transitoria 1ª) como si se ve desde la óptica de la inactividad del dueño de la finca sirviente que carecía de sanción en la legislación anterior (transitoria 3ª), y también si se mira al momento en que deben comenzar a computarse los plazos prescriptivos ( artículo 1939), la conclusión es siempre la de la irretroactividad de la ley nueva, añadiendo que la seguridad jurídica, predicamento del principio de irretroactividad de las leyes consagrado en nuestro derecho ( artículo 9.3 de la Constitución española ), debe prevalecer sobre la carencia de mandato expreso en contrario del legislador'.

En su Fundamento 2º, esta sentencia, ya sobre el art. 82.2 y DT 1ª LDCG 2/2006, y, entre otras cosas, considera lo siguiente: 'Cierto es que tal criterio del legislador tiene que ser jurisdiccionalmente respetado con arreglo al principio de legalidad constitucional, pero también debe ser interpretado y aplicado conforme a la misma. Y así en primer lugar hay que aceptar legalmente que la acción negatoria tiene un tiempo limitado de ejercicio (los treinta años que se determinan en el artículo 82.2) y que es al propietario del presunto predio sirviente quien debe acreditar que el paso se ejercitó por mera tolerancia, dejando ya constancia el precepto que tales actos no son aptos para la prescripción.

Pues bien partiendo de tales parámetros y teniendo en cuenta que la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso no es operativa sino a partir de la entrada en vigor la Ley 4/1995 (DOGA 107/1995 de 27/6/1995), conforme a lo anteriormente expuesto, habría que entender que los actos posesorios realizados con anterioridad a la misma no eran aptos para la usucapión, por lo que bien podrían entenderse eran meramente tolerados como hechos sin mayor efecto jurídico, por lo que tampoco podría computarse tal tiempo como determinante de la prescripción de la acción negatoria en cuanto al dueño del presunto predio sirviente no le inquietaban a efecto de la prescripción examinada.

Esto nos lleva a la conclusión, en cuanto al recurso interpuesto en este caso, que hasta el año 2025 no prescribe la acción negatoria correspondiente al dueño del presunto predio sirviente, razones por las que procede su desestimación en cuanto su único motivo básicamente se constriñe a denunciar la infracción por inaplicación del artículo 82.2 en relación con la Disposición Transitoria Primera de la LDCG 2/2006 de 14 de junio , con fundamento en que la demandada lleva ejercitando el paso, a pie y con carretilla, sobe las fincas de los actores durante más de 40 años, aduciendo que era incumbencia de la parte actora probar que tales actos eran de mera tolerancia, como también precisa aquella norma'.

Se reitera esta argumentación, asumiendo la conclusión para negar la prescripción de la acción que ejercita el demandante, rechazando la alegación que de la misma hizo la parte demandada en su momento (según se dejó dicho en el Fundamento 8º precedente) y su oposición al recurso en este aspecto. Asimismo por las consideraciones siguientes: A) Como novedad de la LDCG 2/2006, su art. 82.2 pasa a regular la prescripción extintiva de la acción negatoria ('la acción negatoria de esta servidumbre prescribe a los 30 años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que...'); si bien el enclave del precepto lo es de 'la adquisición de la servidumbre de paso' y hablamos del decaimiento de la acción del propietario que sufre el paso para combatir el ejercicio de la servidumbre, de la privación al mismo de la acción negatoria.

Como contexto, la irretroactividad de la usucapión como forma adquisitiva de la servidumbre de paso, que no operará hasta el año 2015, de conformidad con la doctrina consolidada del TSJG; doctrina expresamente ratificada por la DT 1ª de la Ley 2/2006 .

B) Esta misma DT 1ª considera aplicable el régimen jurídico que establece ('Salvo la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo , que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, lo dispuesto en el Capítulo VIII del Título VI de la presente Lay será de aplicación...') a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos.

De este modo, de extraerse que esta disposición comprende los actos posesorios de 30 años atrás como determinantes de la prescripción de la acción negatoria, consumados ex ante su entrada en vigor, la misma se haría de aplicación retroactiva, con el efecto de que el dueño del predio afectado por el paso, si bien quien lo ejercitase no habría adquirido por usucapión, no podría accionar al efecto por la prescripción de su acción; pero siempre han de quedar a salvo los actos que sean meramente tolerados, clandestinos o violentos ( art. 82.2 de la propia LDCG ).

C) La DT 1ª dispone que no hay retroactividad para la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión ex ante LDCG 4/95. Si bien ello, resulta atendible lo establecido en esta DT 1ª respecto de la retroactividad de la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre de paso, pero en sus debidos e íntegros términos.

D) El art. 82.2 LDCG excluye del inicio del cómputo de la prescripción de la acción negatoria el ejercicio del paso que tenga lugar vi, clam o precario, este como mera tolerancia. Y si no valen al efecto los actos meramente tolerados, en modo alguno pueden valer los 'posesorios' ex ante LDCG 4/95, puesto que se aplicaba entonces el CC (art. 537 y 539 ) y la servidumbre de paso, al no ser continua y aparente, no se podía adquirir, tampoco en Galicia, por usucapión, constituyendo en realidad aquel ejercicio no apto para usucapir para el dueño del predio, y objetivamente, un acto de mera tolerancia, sin eficacia valorable a los efectos de que se trata, y dispensándolo de reaccionar legalmente sin incurrir por ello en decaimiento de su derecho, sin perder la acción que como propietario tenía para la defensa de la libertad de su dominio.

Si este propietario de la finca no tenía necesidad de accionar frente a quien usaba del paso ex ante LDCG 4/95, la seguridad jurídica y el art. 9.3 CE y, también, el art. 82.2 LDCG 2/2006no permiten concluir que se le prive de acciones de defensa de su dominio merced a aquella retroactividad; con tal grado, significación y consecuencias sólo supuesta o implícita vía interpretativa hipotética del precepto último citado. Sin perjuicio de que guarden armonía con el referido marco constitucional y los principios que rigen la materia de servidumbre, el art. 82.2 y la DT 1ª LDCG 2/06 no contienen una previsión de retroactividad con efectos como los afirmados por la Audiencia Provincial en orden a la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre de paso.

E) Finalmente, compartiendo argumentación de la sentencia de esta Sala de fecha veintiocho de abril de dos mil once, recurso de casación número 26/2010 , reproducir las siguientes de sus consideraciones: '1ª) La propia literalidad del art. 82.2 LDCG : 'la acción negatoria de esta servidumbre (de paso) prescribe a los treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado'.

Si partimos de la doctrina de este Tribunal sobre la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión introducida en nuestro derecho por el art. 25 de la LDCG de 1995 , donde como aquí se había planteado el problema de su retroactividad o irretroactividad, y en el que nos decantamos por esta segunda solución...'.

'...es fácil colegir que el ejercicio del paso a que se refiere el art. 82.2 Ley de 2006 es exclusivamente aquél que puede tener eficacia jurídica ('iure servitutis'), y si hemos concluido que dicha eficacia nace a partir de la LDCG de 1995 , sólo a partir de esta fecha es computable el paso también a efectos de la prescripción de la acción negatoria, pues con anterioridad a dicha norma el paso carecía, repetimos, de eficacia jurídica alguna'.

'2ª) El párrafo 1 del art. 82 de la vigente Ley mantiene la norma del 25 de la Ley 4/1995 , en cuanto enuncia la posibilidad de adquisición de la servidumbre por usucapión. El art. 88.1 completa a aquél: 'la servidumbre de paso puede adquirirse por posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que empezara a ejercitarse'. Ambos preceptos conforman de forma idéntica la norma tal como establecía el viejo art. 25 Ley de 1995. Y con ocasión de pronunciarnos sobre el alcance temporal de la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso que aquel precepto establecía, ya hicimos constar desde nuestras primeras sentencias números 15 y 16 de 1998 de 24...'. '...de forma que el cómputo del plazo de prescripción de la acción negatoria comienza a contarse desde el momento en que alguien comienza a ejercitar el paso en la forma que determina el art. 88.1 LDCG , esto es, poseyéndolo de forma pública, pacífica e ininterrumpida, paso que es el único, repetimos, que tiene virtualidad o eficacia jurídica, y ello como dijimos no ocurre sino desde la entrada en vigor de la Ley 4/1995.' '3ª) La tercera razón nace de lo últimamente expuesto y está íntimamente ligado a la seguridad jurídica, ya que el propietario del presunto predio sirviente no puede verse sorprendido en su buena fe, pues estando en la confianza que el paso anterior a la Ley del 95 era un paso inocuo para privarle de parte de sus facultades dominicales, y por ende con la condición jurídica de mera tolerancia, no se le puede privar súbitamente del ejercicio de las acciones que lo protegen, tal la negatoria, sin violentar la seguridad jurídica al restringirle sus derechos ( art. 2.3 y Transitoria Tercera del Código Civil , y art. 9.3 Constitución española ). En consecuencia, el paso ejercitado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1995 hay que catalogarlo, según lo dispuesto en el art. 82.2 LDCG , de acto meramente tolerado, al igual que ocurre en derecho común según la interpretación jurisprudencial del art. 539 del CC en relación con la servidumbre de paso ( SSTS de 11-11-1954 , 3-7 y 14-11-1971 ).

De igual manera debe interpretarse el párrafo final del apartado 2 del repetido art. 82 LDCG que determina que: 'corresponde al dueño del predio presuntamente sirviente acreditar que el paso se ejercitó por mera tolerancia', esto es en su contexto, o lo que es igual desde que dicho paso puede ser perjudicial a la libertad de fundos...'.

'4ª) Por último, como excepción al momento en que comienza a computarse el plazo según lo expuesto, cabe la hipótesis, ciertamente casi de laboratorio, de que se dé el supuesto contemplado en el art. 1939 del Código Civil , porque la prescripción inmemorial, aunque no es derecho propio de Galicia sino común, siempre se aplicó aquí, bien como derecho único bien como derecho supletorio a partir de la Ley de 1995, y esta Sala ha aceptado su aplicación...'.

'En definitiva y como conclusión la Disposición transitoria 1ª de la LDCG de 2006 da efecto retroactivo a la normativa sobre la servidumbre de paso, a salvo la posesión de una servidumbre comenzada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1995, que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, pero en cuanto al alcance en el tiempo de la retroactividad de la norma, en el supuesto de la prescripción de la acción negatoria debemos atenernos a lo anteriormente expuesto', esto es, a que el cómputo de la prescripción de la acción se inicia, en principio, desde la entrada en vigor de la Ley de 1995, catalogando el paso ejercitado con anterioridad, salvo que encuentre amparo en un título o negocio jurídico constitutivo de la servidumbre que es un supuesto claramente distinto, como un acto meramente tolerado.

Según esta doctrina la prescripción de la acción negatoria, excluidos los efectos retroactivos de la norma, sólo puede ocurrir a partir del año 2025. De modo que la sentencia apelada yerra cuanto considera prescrita la acción negatoria ejercitada como consecuencia de actos de paso realizados antes de la entrada en vigor de la Ley de 1995.



TERCERO.- El rechazo de la prescripción de la acción negatoria ejercitada carece de trascendencia práctica porque la sentencia apelada, cuyo criterio en éste punto compartimos, concluye que se ha constituido una servidumbre de paso mediante un negocio jurídico no formalizado por escrito, cuya existencia se infiere de actos o hechos concluyentes. La existencia de una servidumbre constituida de esta manera es motivo para desestimar la acción negatoria ejercitada en la demanda y para estimar la confesoria articulada en la reconvención.

El artículo 87.2 de la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia , consagrando con rango legal lo que antes era doctrina jurisprudencial, dispone que 'La constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes'.

La STSJ de Galicia de 30 de enero de 2012 recuerda que existe 'una aquilatada doctrina de esta Sala sobre el negocio jurídico tácito constitutivo de la servidumbre, que precisamente reconoce dicho artículo 87.2º citado por la recurrente, y que en dicho aspecto es contundente cuando refiriéndose a la constitución inter vivos se refiere a cualquier forma de negocio jurídico, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes.

El motivo inicialmente se fundamenta, siguiendo el espíritu del interés casacional, en infracción de jurisprudencia con relación al título adquisitivo de las servidumbres, citando al efecto, y de forma un tanto sesgada, diversas sentencias del Tribunal Supremo (del año 1969 la primera y 1987 la última) no precisamente referidas a la aplicación de la ley de derecho civil especial de Galicia, todavía inexistente en aquél tiempo, ni siquiera la de 1995. Pero es que además el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 24-2-1997 , seguidora de la de 6 de Diciembre de 1.985 , y recogida ya en nuestra sentencia nº 22/2007 , de 12/12, ha precisado que no cabe, como se pretende en el motivo, mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre del caso de autos, ni, tampoco, la ausencia del título prevenido en el artículo 539 del Código Civil , toda vez que esta exigencia no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así se desprende de las sentencias de 20 de Octubre de 1.993 , en sintonía con la de 26 de Junio de 1.981 , y 1 de Marzo de 1.994 , y esto así, descarta la ausencia de toda infracción en la sentencia recurrida respecto al artículo 539 del Código Civil, en relación con los 1.278 , 1.279 y 1.280 de dicho texto legal , lo que origina la claudicación del motivo estudiado.

Y esta cuestión no es la primera vez que ha sido tratada por esta Sala que ya resolvió un caso análogo, confirmando en casación otra sentencia de la misma Audiencia Provincial de Pontevedra. En efecto en nuestra sentencia 4/2002, de 26 de enero , recogiendo el criterio de la Audiencia, admitíamos la posibilidad de que en materia de constitución de servidumbre el título podría consistir en un negocio jurídico derivado de pacto o convenio entre los titulares de los predios sirviente y dominante, no equiparable a un documento sino a cualquier acto jurídico, oneroso o gratuito, del que derive el nacimiento del gravamen (Vid. STS de 21-12-1990 ), significando que el artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia , todavía es más explícito que el Código Civil, pues ya indica entre los modos adquisitivos de la servidumbre de paso el negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquél se expresase.

Y esta cuestión se vuelve a reiterar en nuestra sentencia nº 33/2006, de 24 de octubre , donde se realiza un pormenorizado estudio del tema relativo al título adquisitivo de las servidumbres, considerándose por tal cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente... Distinguiendo de otro lado entre lo que es un acto de mera tolerancia, de simple abandono o complacencia, del propio vinculante para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe para el tráfico jurídico.

Y finalmente en nuestra sentencia nº 13/2011 de 28/4 señalábamos que en lo que atañe al título, la recurrente parte de la doctrina jurisprudencial tradicional en derecho común en cuanto a qué ha de entenderse por título (voluntad expresa de los otorgantes, prueba de la contraprestación si no está documentado en escritura pública, y presunción de la libertad de fundos en caso de duda o falta de prueba adecuada del título), sin percatarse de que esta Sala viene consagrando desde la entrada en vigor de la LDCG de 1995 una doctrina menos rigorista que hoy se plasma en la LDCG con una serie de presunciones a favor de la existencia de la servidumbre , así en especial los supuestos de los arts. 86 (signo aparente) y 87.2 y 3 (libertad de forma en el negocio jurídico de constitución , validez del consentimiento tácito, existencia constatable por actos o hechos concluyentes, o actos propios del propietario del fundo sirviente)'.

En éste caso los actos concluyentes de los que se infiere la existencia de la servidumbre constituida mediante un negocio jurídico no formalizado por escrito son, fundamentalmente, la realización del paso durante más de cincuenta años, más de cien según la demandada. La mayor parte de los testigos, en especial los conocedores del lugar, recuerdan que pasaban por la finca de Eleuterio para ir a la finca de Mariana desde que eran pequeños. Otros datos relevantes son que el paso se hacía por debajo de una parra situada en la finca de Eleuterio , construida con postes de más de dos metros de altura. Esa altura inusual tiene como explicación permitir el paso por debajo y algún testigo recuerda que el padre de Eleuterio puso los postes de la viña, ha de entenderse que los actuales. Su colocación de modo que se permitía el paso por debajo para acceder a la finca de la demandada es un indicio claro de la existencia y reconocimiento de la servidumbre.

También lo es la afirmación de los testigos de que ese, el corral de Eleuterio , era el único acceso a las finca del agro, hoy adquiridas por la demandada, al estar todo el agro cerrado por un muro que impedía el acceso por otro lugar. O la de que los demandantes, o sus causantes, cerraron su propiedad salvo precisamente por el lugar por el que discurre la servidumbre de paso. Estos actos o hechos son concluyentes y excluyen que nos encontremos ante un paso meramente tolerado. A esto no afecta que la finca de la demandante linde con un camino, que no se ha probado que sea público y que todos los testigos califican como camino de servicio o serventía para otras fincas, distintas de la de la demandada. No se ha probado que ese camino sea público, dato que no cabe inferir de su reflejo en el catastro, ni que la demandada pueda servirse por el mismo. Lo impiden razones jurídicas si se acepta que, como dicen los testigos, se trata de una serventía en la que no participa la demandada. También razones físicas, al estar inicialmente las fincas cerradas y a distinto nivel que ese camino de servicio. El hecho de que estas circunstancias físicas subsistan actualmente no es relevante cuando se ha concluido que la servidumbre existe y se ha constituido por negocio jurídico no formalizado por escrito.



CUARTO.- La sentencia apelada no se ha pronunciado sobre la pretensión subsidiaria de la demanda en la que se pedía la suspensión del ejercicio de la servidumbre, que los apelantes consideran innecesaria por la existencia de un camino que permite cubrir las necesidades de acceso de la finca de la demandada.

La incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia de primera instancia ( artículo 218 de la LEC ) debe ser corregida por este tribunal de apelación resolviendo la cuestión planteada ( artículo 465.3 de la LEC ).

El artículo 94.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia dice que 'si la servidumbre deviniera inútil por no proporcionar ventaja significativa al predio dominante y las circunstancias actuales del predio sirviente lo justificaran, el titular de este último podrá solicitar la suspensión del ejercicio en tanto la servidumbre no recobre la utilidad o no transcurra el plazo legal de extinción'.

El que pide la suspensión tiene la carga de probar que la servidumbre devino inútil para el predio dominante por no proporcionarle ventaja significativa. Los apelantes sostienen que esa ventaja no existe como consecuencia de la posibilidad de acceder al predio dominante por un camino público. Pero no se ha probado la existencia de ese camino público, que todos los vecinos niegan atribuyéndole a condición de serventía o camino de servicio privado para el acceso a otras fincas. No se ha demostrado que ese camino una dos lugares públicos, ni cuál es su recorrido, ni donde termina. En esas condiciones, acreditado el hecho del paso por parte de la ahora demandada -en el proceso de tutela sumaria de la posesión que finalizó por sentencia de fecha 3 de octubre de 2008, confirmada por la dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña el 10 de noviembre de 2009- hay que concluir que el paso se produce y que no se ha probado que haya devenido inútil. Razón por la que no procede la suspensión del ejercicio de la servidumbre.



QUINTO.- Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación las costas del recurso se imponen a la parte apelante ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Delfina y se confirma la sentencia de fecha 24 de octubre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Padrón , dictada en el juicio ordinario núm. 264/2010, con imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella sólo cabe recurso de casación al amparo de lo previsto en la Ley 11/1993, de 15 de julio, sobre el recurso de Casación en materia de Derecho Civil Especial de Galicia, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia, debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 #, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN- AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ÁNGEL PANTÍN REIGADA.- LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.