Sentencia Civil Nº 194/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 300/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00194/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2015 0204357

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000300 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000615 /2014

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

Abogado: SERGIO DEL BOSQUE GOMEZ

Recurrido: SUMINISTROS MEDICO QUIRURGICOS GENU S.L.

Procurador: ASCENSION MATEOS CABALLERO

Abogado: PEDRO DEL PINO ROBLES

S E N T E N C I A NÚM. 194/20115

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).

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Rollo: Recurso civil núm. 300/2.015.

Procedimiento de origen: Juicio ordinario núm. 615/2.014

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz.

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En Badajoz, a veintinueve de julio de dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el procedimiento ordinario núm. 615/2.014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badajoz, siendo parte apelante, la entidad Bankia, S.A., representada por el procurador D. Ricardo de la Santa Márquez y defendida por el letrado D. Sergio del Bosque Gómez y, parte apelada, la entidad Suministros Médico Quirúrgicos Genu, S.L., representada por la procuradora Dña. Ascensión Mateos Caballero y defendida por el letrado D. Pedro del Pino Robles.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha de 26 de marzo de 2.015 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz .

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad Bankia, S.A., que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y, verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

SEGUNDO.- Con esa premisa legal, la entidad recurrente apoya su apelación en cuatro motivos, como se desarrolla y examina a continuación, ninguno de los cuales, tras el examen de las actuaciones por esta Sala, asumimos en la alzada.

Se alega, en primer lugar, la existencia de vicio de incongruencia, con vulneración de los artículos 216 y 218 LEC , el cual no puede tener acogida, pues, si bien la apelada dedujo en su demanda, con carácter principal, una acción de nulidad, no es menos cierto que, de modo subsidiario, interesó la resolución contractual por incumplimiento de contrario y, justamente, la juzgadora de instancia, tras rechazar la primera, razona los motivos por los que estima la subsidiaria, acudiendo al artículo 1.124 del Código Civil y a preceptos aplicables a este caso concreto -relativos a la Ley del Mercado de Valores-, cuya expresa invocación o no en la causa por la actora carece de trascendencia jurídica, en mérito a los principios 'iurat novit curia' o 'da mihi factum, dabo tibi ius'.

TERCERO.- A continuación, se solicita la suspensión del curso de este proceso por existencia de prejudicialidad penal, en atención a la investigación que se sigue en la Audiencia Nacional sobre este asunto.

No acogemos tal petición, pues, compartiendo el criterio que, entre otras, plasman la Audiencia Provincial de Valencia en auto de 1 de diciembre de 2.014 , la Audiencia Provincial de Cantabria en auto de 10 de febrero de 2.015 , o la Audiencia Provincial de Oviedo en su reciente sentencia de 23 de marzo de 2.015 , la estimación o desestimación de la demanda no se funda en que los querellados en el proceso penal -directivos de Bankia, S.A.- sean o no declarados culpables de la comisión de un delito. La sentencia que aquí recaiga -en vía civil- no depende de la que decida la vía criminal.

Y es que para el éxito de su demanda, le basta a la actora con acreditar un ilícito civil en términos genéricos. Y aunque pudiera ser elevado a la categoría de ilícito penal, es intrascendente para el éxito o fracaso de la acción de la demandante, ajena a la causa penal, quien ha señalado para el fundamento de su demanda tal ilícito civil, traducido en una información no veraz en relación con un contrato relativo a la orden de suscripción de acciones.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso gravita en torno a la supuesta infracción del artículo 1.124 del Código Civil por la juzgadora de instancia, cuya aplicación se califica de excesivamente rigurosa, por no ser esencial para el contrato la información proporcionada por Bankia para la compra de las acciones.

No asumimos ese alegato. El hecho de que en el mismo momento de la aceptación del contrato no se pruebe que los empleados de la concreta sucursal de Bankia que negociaron con el representante de la actora no actuaran movidos por un concreto dolo -de ausencia de 'malas artes' habla la jueza a quo-, no enerva que el ánimo en sí de Bankia estuviera guiado por una intención engañosa, encaminada a confundir a la clientela, así como que la información previa al contrato no fuera veraz -en lo que se denomina el ámbito del precontrato, o de negociaciones previas a su formalización-, lo que sí arrastra a las consecuencias jurídicas posteriores, una vez empieza a operar el negocio en Derecho. Y es que, sin dudas, si la información facilitada por Bankia hubiera sido íntegra y certera, probablemente, la apelada no habría suscrito aquellas acciones, o hubiera invertido en su adquisición una suma inferior, sin arriesgar la notable cantidad de 171.573,75 euros.

Hubo un incumplimiento en el deber de información por parte de Bankia, lo que infringe la normativa reguladora de la Ley del Mercado de Valores que obligaba a proporcionar un conocimiento real en el folleto de emisión de valores, debiendo responder -por tanto, hablamos de incumplimiento contractual culpable o ilícito civil- en los supuestos de informaciones falsas o de omisiones de datos relevantes en el folleto o documento que informa sobre la compra de aquéllas.

Con este argumento engarza, precisamente, el último motivo del recurso, que rechaza la inobservancia de las prescripciones legales de dicho folleto. Se niegan inexactitudes respecto a la solvencia de Bankia en la OPS (Oferta Pública de Suscripción).

El motivo decae dado que constituye un hecho notorio que, tras el inicio de la crisis económica en torno al año 2.007, no fue hasta el año 2.011 cuando la recurrente realiza la OPS, presentándose -a pesar de la profundización de la crisis- como una de las primeras entidades financieras, con un destacado volumen de activos y beneficios, pasando, sin embargo, y en muy escaso tiempo a soportar tal cantidad de pérdidas, que exigió la intervención directa del Gobierno de la Nación para sanearla, así como la dimisión de su Consejo de Administración.

La bajada tan drástica del valor de sus acciones, en muy corto lapso temporal, en modo alguno cabe relacionarla con el comportamiento ordinario de los mercados bursátiles, sino con la presentación de unas cuentas inexactas -su posible falsedad o no deberá dilucidarse en la vía penal-, mediante las que se publicitaba ante los inversores como una entidad sobradamente solvente, cuando la realidad era otra, generando gravísimos riesgos de pérdidas a inversores como la actora que confiaban en tal publicidad; solvencia, por otro lado, más que cuestionada por los propios inspectores del Banco de España, como bien esgrime la parte recurrida.

Téngase en cuenta que Bankia sale a Bolsa el día 20 de junio de 2.011 y solicita en mayo de 2.012 unos 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad. El 4 de mayo de 2.012 la entidad remite las cuentas anuales sin auditar del ejercicio 2.011 con la cuenta de resultados consolidada con un beneficio de 304.748.000 euros y el día 25 de mayo de 2.012 la entidad bancaria presenta unas nuevas cuentas anuales auditadas del ejercicio 2.011 que reflejan unas pérdidas de 2.979 millones de euros.

En consecuencia, hubo información tendenciosa y falaz, revestida de engaño suficiente para hablar de dolo civil y generación de notorio error en los inversores que suscribieron las acciones, lo que facultaría para declarar la nulidad del contrato de compra de acciones, como considera esta Sala que hubiera sido la solución técnicamente correcta en la instancia anterior -la acogida de la acción principal de la actora-. No obstante, al haber dejado las partes al margen de la segunda instancia la acción de nulidad, hemos de limitarnos, en mérito al principio de justicia rogada, a examinar si existió el incumplimiento contractual que declara la a quo, por falta de suministro de información veraz, como exige la citada Ley de Mercado de Valores y, en tal sentido, sí observamos aquél, dado que con el comportamiento antes descrito, obviamente, Bankia no cumplió el estándar mínimo de diligencia, buena fe e información completa, clara y, especialmente, veraz, lo que asimismo constituye también un incumplimiento contractual grave - art. 1.124 Código Civil - de los deberes exigibles a cualquier profesional que opera en el mercado de valores en relación con clientes potenciales o actuales, y se erige, además, en título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes, como consecuencia de la pérdida casi absoluta del valor de los productos adquiridos a través de ella -en este caso, las acciones-, con encaje en el artículo 1.101 del Código Civil que declara la responsabilidad contractual de quien en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo o negligencia. Nuestro Tribunal Supremo ya ha declarado la existencia de esa clase de responsabilidad para los profesionales que actúan en el mercado de valores en su sentencia de 18 de abril de 2.013 .

Por otro lado, el mismo Tribunal, analizando incluso otros productos financieros ofertados con similar engaño y opacidad, por ejemplo, las participaciones preferentes o bonos IKB preferentes ( STS 9 de septiembre de 2.014 ), ya viene salvando la posibilidad de que se ataque sus contratos de adquisición o compra, no sólo por la vía de la nulidad -lo que provocaría la prescripción (4 años) de numerosas acciones-, sino también por la del incumplimiento contractual, cuyo plazo de prescripción se amplía hasta los 15 años, y aclara que cuando se ofrecen tales productos -en el caso que examinamos, acciones-, aparte del error o dolo sufridos, es evidente que concurre un incumplimiento contractual, pues, se invierte el capital del cliente en un activo financiero que no puede encajar en modo alguno en lo que éste quiere -aliud pro alio-, pues, la información que se le suministra -en este supuesto, sobre la solvencia de la entidad que promueve y respalda la emisión y rentabilidad de las acciones- no se adecúan a la realidad, adquiriendo un producto de elevadísimo riesgo, con ignorancia de este último.

En consecuencia, la estimación de la acción subsidiaria por la juzgadora de instancia también resulta viable, lo que nos lleva a la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará

el destino previsto en esa disposición.

SEXTO.- En relación a las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantesVéase art. 458.2 de la presente Ley .

A su vez, el artículo 394 LEC , dispone:

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el Tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el Tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica GratuitaVéanse arts. 36 LAJG , 32.5, 209.4, 506, 516.2, 539.2, 559, 561, 603, 620, 741 y 822 art.32.5 EDL 2000/1977463 art.209.4 EDL 2000/77463 art.506 EDL 2000/77463 art.516.2 EDL 2000/77463 art.539.2 EDL 2000/77463 art.559 EDL 2000/77463 art.561 EDL 2000/77463 art.603 EDL 2000/77463 art.620 EDL 2000/77463 art.741 EDL 2000/77463 art.822 EDL 2000/77463 de la presente Ley .

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Conforme a lo anterior, en este caso imponemos a la entidad recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz, con fecha de 26 de marzo de 2.015 , a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la entidad recurrente de las costas causadas en la alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Secretaria de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.