Sentencia Civil Nº 194/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 357/2015 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 357/2015

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 648/2013

Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 194 /15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sanchez

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, catorce de septiembre de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 357/2015, en el que ha sido parte apelante D. Paulina ,representada por el Procurador D. LLuis Vergara Colomer y la Letrada Dña. Natalia Frigola Marcet, y D. Luis Alberto , representado esta por el Procurador D. Anna Maria Maestro Genover y la Letrada Dña. Maria Figa Cruz; y como parte apelada D. MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 648/2013, seguidos a instancias de D. Paulina , representado por el Procurador D.Lluis Vergara Colomer y bajo la dirección del Letrado D. Natalia Frigola Marcet, contra D. Luis Alberto , representado por el Procurador D. Anna Mª Maestro Genover, bajo la dirección del Letrado D. Maria Figa Cruz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ESTIMAR la demanda y DECRETAR EL DIVORVIO DEL MATRIMONIO HABIDO ENTRE Paulina y Luis Alberto , y establecer las siguientes medidas:

a) Patria potestad compartida

b) Guarda y custodia compartida, llevándose a cabo por semanas alternas.El cambio de guarda se llevarà a cabo los lunes, siendo el progenitor que entra a ejercer la guarda esa semanan quién los recogerá en el centro escolar y, si fuere no lectivo, en el domicilio del otro progenitor a la misma hora.

c) régimen de visitas y estància con el progenitor no custodio: se establece un régimen consistente en dos tardes semanales sin pernocta. A falta de acuerdo, será los martes y jueves. El progenitor no custodio aquélla semana los recogerá en el centro escolar y los devolverá, dos horas después, al domicilio del otro progenitor.

d) vacaciones: los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa seran distribuidos por mitades entre los dos progenitores tomando como referencia los festivos escolares, correspondiendo la elección del periodo que vaya a disfrutar con sus hijos la madre los años pares, y al padre los años impares. El progenitor con el que vayan a disfrutar el siguiente periódo, los recogerá en la escuela o el domicilio del otro progenitor a las 20 horas del día que corresponda. El progenitor del segundo periodo, los llevará a la escuela el primer dia lectivo a la hora que corresponda. El primer periodo de las vacaciones de Semana Santa será des de el fin del periodo escolar a la salida de la escuela, hasta el Jueves Santo a las 20 horas, y el otro, desde este momento, hasta la vuelta a la escuela. El primer periódo de las vacaciones de Navidad será desde que finalicen las clases hasta el 30 de diciembre a las 20 horas,y el segundo, a partir de ese momento hasta que comience de nuevo el periodo lectivo.

e) Durante las vacaciones de verano seguirá el mismo régimen ordinario de estancia semanal de los menores con cada uno de sus progenitores y régimen de visitas intersemanal de los menores cada unos de sus progenitores y régimen de visitas intersemanal, si bien en el caso de que alguno de los progenitores se lleve a los menores de vacaciones a una distáncia superior a los 40 km. de su localidad de residencia, dicho régimen de visitas quedará suspendido durante esa semana. Se establece así para posibilitar que cada uno de los progenitorres pueda viajar con sus hijos, hecho éste que debe redundar en beneficio de éstos, sin que en ningun caso pueda el progenitor custodio aprovechar esta circunstancia para privar a sus hijos de estar con el otro progenitor.

f) Ninguno de los progenitores podrá salir con sus hijos fuera del territorio nacional si no és con una autorización del otro progenitor o, subsidiariamente, del Juzgado, que la otorgará teniendo presente en todo caso el interés de los menores.

g) El progenitor no custodio podrà comunicarse por telefono o medios similares (correo electrónico, whatsapp...) mientras los menores esten en compañía del otro progenitor, siempre que con ello no perjudique sus horarios de descanso, sus clases o actividades extraescolars. Cada una de las partes comunicará este Juzgado en el plazo de 5 dias desde la notificación de esta Sentencia, un número de telefono móvil con el que la otra parte podrá contactar para hablar con los menores, y que deberá estar operativo cada dia entre las 17 y 20 horas y a disposición de los menores,sin perjuicio de que puedan restablecerse comunicaciones también fuera de dicho horario, con moderación y siguiendo lo criterios antes dichos.

h) Cada uno de los progenitores cuidará de no criticar ante los niños al otro progenitor o a la familia extensa de éste, y cuidará asimismo que no lo haga el resto de la familia.

i) Ambos progenitores se comunicaran de forma inmediata cualquier cuestion relevante relativa a la salud de los menores y si éstos estuveren enfermos u hospitalizados, ambos tendran derecho a visitarlos sin restricción,de la misma forma que ambos tendrán derechos a visitarlos sin restricción, de la misma forma que ambos deberan ser informados de la evolución que tengan los niños en la escuela.

j) Si alguno de los progenitores canvia de domicilio, lo deberà comunicar con un antelación de 15 días mínimos al otro progenitor, y le facilitarà la nueva dirección.

k) Los menores seguiran escolarizados en Corçá y cualquier cambio requerirà el consentimiento de ambos progenitores o la autorización judicial.

l) Alimentos cada progenitor se harà cargo de los gastos de los menores mientras se encuentran en su compañia, pero en virtud de la diferente capacidad económica de los progenitores, Don. Luis Alberto abonará 80 euros mensuales para cada uno de los menores, entre los dia 1 y 5 de cada mes en la cuenta que designe la madre. Esta cuantia se actualizará conforme al IPC de la Comunidad de Catalunya anualmente, y, por primera vez el primero de marzo de 2016.

m) Gastos extraordinarios: seran abonados por mitad entre ambos progenitores.

Se entiende por gastos extraordinarios los médicos (incluyendo la Mútua a la que pertenecen o la que la sustituya) y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, las actividades extraescolares. Tambien se abonaran por mitades los libros y material escolar, incluido la ropa que sea necesaria para hacer deporte en la escuela o en las actividades extraescolares. Todo los relativo a las actividades extraescolares sólo seran abonadas por mitad cuando ya vinieran ralizandose al tiempo de la adopción de las medidas provisionales previas. En cuanto a los posteriores,sólo cuando ambos progenitores acuerden su realización,en caso contrario serán exclusivamente de cuenta de quién los decida. En la determinación de que actividades extraescolares, van a realizar, los padres deberan de tener en cuenta el interés de los hijos, prescidiendo de sus propios intereses económicos. Quedan excluidas de este régimen las clases de inglés, cuyo coste deberán afrontar ambos progenitores aunque sólo uno de ellos decida su realización, habida cuenta de la necesidad, en la sociedad actual, de tener unos sólidos conocimientos de este idioma. Y siempre que su coste no exceda de lo que viene siendo habitual para menores de la edad de Araceli , Casiano , Carmen y Cristobal ( no comprende, este régimen especial, las colonias de verano en inglés, por ejemplo, sinó solo las clases de inglés a los largo del curso escolar o en el verano,pero no intercambios, campamentos en inglés... que serian abonados por quien los decidieran si ambos progenitores no están de acuerdo)

n)Atribución del domicilio familiar; se hace a favor de los menores y de la madre, en cuanto también es progenitoria custodia.

o) Atribución del uso de dos vehiculos: no procede atribución a ninguno de los progenitores habida cuenta que ninguno de ellos és titular.

El régimen que se ha fijado tiene el carácter mínimo y podrá ser alterado por mútuo acuerdo entre los progenitores siempres que se realice en beneficio de los hijos menores.

Se establece un régimen transitorio consistente en que durante el mes de febrero de 2015 regirán las medidas provisionales que fueron adoptadas, a los efectos de que se les pueda explicar a los menores la nueva situación y puedan asimilarla. Este régimen transitorio comprende tambien las cuestiones económicas. En consecuencia las, las medidas establecidas en la presente resolución empezarán a regir el día 02/03/2015,semana en que los menores estará bajo la guarda y custodia del padre y,a partir de ahi, sucesivamente, con cada uno de los progenitores.

No es procedente establecer nada en relación con el pago del suelo y Seguridad Social de la canguro, puesto que cada uno de los progenitores, si la necesita, abonará el salario y las cotizaciones que corrrespondan a las horas que trabaje para él.'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 26 de Enero de 2015 , se recurrió en apelación por la parte Demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sanchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradigan lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Antecedentes a considerar.

Dª Paulina instó demanda de divorcio contencioso frente a D. Luis Alberto . Ambos contendientes habían contraído matrimonio el día 28.05.2005, fruto del cual fue el nacimiento de cuatro hijos: Araceli y Casiano (gemelos) nacidos el NUM000 .2007 (por lo que cuentan con 8 años de edad en la actualidad), Carmen y Cristobal (gemelos) nacidos el NUM001 .2009 (por lo que cuentan con 6 años de edad en la actualidad).

En Auto dictado en medidas provisionales de fecha 26.05.2013 se otorgó la guarda y custodia de los menores a la madre, con derecho de visita y estancia al padre los fines de semana alternos, y una noche de pernocta los viernes y sábados, así como mitad de vacaciones escolares. El uso del domicilio familiar se atribuyó a madre e hijos y se fijo una pensión alimenticia para el padre de 600 mensuales para los cuatro hijos.

El fallo impugnado establece las siguientes medidas:

a) Sistema de guarda y custodia compartido, a ejecutar por semanas alternas

b) Régimen de visitas y estancias con el progenitor no custodio: dos tardes semanales sin pernocta

c) Distribución por mitad de vacaciones escolares y todo un catalogo de medidas que acompasen el sistema establecido.

d) Contribución a los alimentos de los menores por mitad, si bien el padre, por percibir mayores ingresos, abonará 80€ mensuales añadidos.

e) Contribución por mitad a los llamados gastos extraordinarios.

f) Atribución del domicilio que fuera familiar a los menores y de la madre.

g) No atribución del uso de los vehículos por falta de titularidad sobre los mismos.

El recurso lo interponen ambos progenitores:

1) La madre solicita la atribución en exclusiva de la guarda y custodia, o, subsidiariamente, 'que no sea de forma inmediata sino gradual en el tiempo' (sic).

2) Pensión alimenticia 'en atención a la distinta capacidad económica' (sic), sin cuantificar la misma, y

3) Atribución de 'uno de los vehículos' (sic), sin designa concreta del mismo.

De otra parte,

1) El padre impugna la atribución de los días intersemanales.

2) Impugna la atribución del uso del domicilio a la madre,

3) La fijación de 80€ de pensión alimenticia, y

4) La prohibición de salir del territorio nacional con los hijos sin conocimiento del otro o sin autorización judicial.

El Ministerio Fiscal impugna sendos recursos y solicita confirmar la Sentencia.

No existe inconveniente en dar un tratamiento conjunto a sendos recursos dadas las respectivas pretensiones esgrimidas en los mismos.

SEGUNDO.- Corresponsabilidad parental.

Con carácter previo a entrar a resolver sobre el régimen de custodia cuya modificación pretende la apelante Dª Paulina , conviene aclarar, como tiene declarado este Tribunal en múltiples sentencias (por todas las de 17/09/2010 Roj: SAP GI 912/2010 y 17/05/2015 en R658/14 ) que no resulta adecuado referirse a régimen de guarda y custodia y régimen de visitas o custodia compartida por ser más correcto hacerlo ' a la forma en que debe ejercerse la patria potestad.' Obsérvese que cuando el legislador, sobre todo el del Código civil, se refiere a la guarda y custodia o a la guarda y custodia compartida, no indica las consecuencias que conlleva ello, y en toda la regulación de la patria potestad. Cuando a un progenitor se le atribuye la guarda y custodia de un hijo, se le da a entender que en la práctica dicho progenitor está ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor queda relegado a un simple padre o madre, que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto es así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativas, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la patria potestad. Ante ello, se aboga por la superación de tales conceptos y su sustitución por el término de guarda y custodia compartida, o incluso podría sin más suprimirse toda referencia a la guarda y custodia, para hablar de los periodos de 'permanencia o de guarda' que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, o de 'periodo de permanencia o guarda', a fin de evitarla marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia.

En el caso analizado, la madre y recurrente, se opone al sistema de corresponsabilidad parental compartida con fundamento en la existencia de dos procesos abiertos y en fase de instrucción en el Juzgado de violencia de genero y en la existencia de 'Tria neurótica' que, según la recurrente, influyó en la ruptura de la relación familiar.

No adivina la Sala la existencia de un autentico peligro real para los hijos, sin que la existencia de una investigación en sede de jurisdicción de violencia de genero, sea, 'per se', suficiente para privar al padre de una mayor relación con los hijos; es más, los intentos de la recurrente de residenciar el proceso en aquella jurisdicción, resultaron ineficaces por hallarse señalada la vista en el Juzgado de primera instancia 'a quo'. La sentencia impugnada ya tuvo en cuenta aquellos parámetros alegados pero desestimó los mismos, por la orfandad probatoria en cuanto a sentencias firmes de condena por violencia de género, sin que la prueba rendida en el acto del juicio aboque a distinta conclusión. El recurso se limita a reiterar los mismos argumentos, persistiendo la misma ausencia de prueba en orden a la necesidad de conjurar un riesgo serio y fundado de peligro para los hijos, si conviven con su padre.

En efecto, la recurrente Sra Paulina , hace mención a genéricos problemas de convivencia con su esposo y la existencia de mala relación con su suegra; los profesionales que depusieron (sanitarios y docentes) no advirtieron ninguna incidencia en sendos progenitores, ni cuestión alguna en relación con los menores; los pretendidos episodios de maltrato de la recurrente, no han resultado acreditados ni siquiera de manera indiciaria; finalmente la perito psicóloga Sra Luis Alberto no relaciona ni menciona actitudes del padre que aconsejen una escasa relación con sus hijos.

Debemos de recordar, igualmente, el criterio reiterado de esta Sala, (ad exemplum S 17/03/2015 R. 658/14) en cuanto a que, la adopción de una determinada forma de ejercicio de la potestad o la atribución de la guarda de los cuatro hijos menores de edad, para que sea ejercida de modo individual por uno de los progenitores, no presupone la carencia en el otro de las condiciones necesarias para hacerse cargo de sus hijos, ni un juicio negativo sobre su capacidad para procurarles los cuidados y atenciones que precisan, por el contrario, la medida adoptada lo es por entender el Tribunal que resulta más adecuada para la salvaguarda del interés del menor. Esta resolución parte pues de la acreditada capacidad parental de ambos litigantes, sin que la atribución de la guarda a uno u otro o la adopción de un sistema de estancias más equitativo, como el acordado en sentencia, pueda entenderse como premio o demérito para uno u otro de los litigantes.

Hay que recordar también que, como es bien conocido, en la adopción de medidas sobre el cuidado y educación de los hijos opera como principio rector el beneficio de los menores. Consecuentemente, la decisión que ahora se adopte, al igual que en la sentencia de instancia, debe partir de que la distribución de los periodos de permanencia que la apelante propone, resulte sea más beneficiosa para el interés de los menores.

En definitiva, de lo expuesto en el recurso no se deriva que el sistema de guarda acordado en sentencia resulte perjudicial para los menores, ni que lo impida la mala relación entre sus progenitores, por lo que el recurso debe ser rechazado y es por ello que se mantiene el sistema acordado tanto en cuanto a su inicio como en los extremos relativos a los días intersemanales, por no compartir los criterios del recurrente Sr Luis Alberto al respecto, sin que el pretendido email aportado con su recurso, suponga un acuerdo serio, sin olvidar que hay materias indisponibles, como lo es la forma de ejercicio de la potestad parental, cuyo acuerdo puntual no vincula a este Tribunal, que deberá decidir sobre la cuestión tomando en consideración únicamente el interés de los hijos.

TERCERO.- Alimentos.

Debe tenerse en cuenta que la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad tiene un contenido amplio cuya concreta fijación parte, de los criterios genéricos de la proporcionalidad entre la necesidad del alimentista en relación con las posibilidades del alimentante si bien la Jurisprudencia aporta otros criterios que igualmente, han de tenerse en cuenta a la hora de determinar la cuantía del derecho de alimentos a favor de los menores, siendo especialmente relevantes los siguientes:

a).- el principio 'favor filii' que debe presidir en todo caso la regulación de las relaciones familiares y derivado de lo anterior,

b).- su preferencia pues es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad presenta una marcada preferencia por incardinarse en la patria potestad, derivando, básicamente, de la relación paterno-filial.

Hemos de recordar que el art. 233.8 CCC dedicado a la 'Responsabilidad parental', establece 'que el divorcio no altera las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el art. 236-17.1 Y este, a su vez, fija que 'Los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Los progenitores tienen también el deber de administrar el patrimonio de los hijos y de representarlos'.

El recurso de la Sra Paulina , basa su petición de adecuación de la contribución a los alimentos de los hijos y una genérica afirmación referida a que sus ingresos son inferiores al del padre y para ello se hace un 'excursus' en el recurso en el que, mas allá de discrepar de los argumentos recogidos en la sentencia, no se hace cita exacta del presupuesto del motivo, esto es, y dicho de otra manera, para nada se acredita el pretendido error en la valoración probatoria, como tampoco que sea la otra parte la que dispone de mayores ingresos, abstracción hecha de simples conjeturas o suposiciones.

La prueba rendida releva que, la Sra Paulina , tras estar una temporada de baja laboral, ha pasado a percibir su salario de 1.783,88€ mensuales sin tener en cuenta las pagas extraordinarias, lo que totaliza una suma anual de ingresos del orden de 24.974,32€. En tal sentido, dispone de un activo financiero en Caixabanc con un saldo de 3.000€ y una cuenta de imposición, en Bankia con un saldo de 17.800€. En lo relativo a ingresos por rendimiento de capital mobiliario, en el 2012 percibió 13,86€ y en 2013 la suma de 361,93€.

Los ingresos del Sr. Luis Alberto aparecen difusos por razón de su actividad de empresario en el sector de cárnicas y engorde de ganado. Figura como administrador de la sociedad Serra Ramaders SL, constituida el 10/01/2002, junto con sus padres.

Del certificado emitido por D Jesús Manuel , economista, se desprende que, el meritado recurrente Sr Luis Alberto , durante el año 2011 compró y vendió acciones desde su cartera en el Banco Sabadell de Prisa. En dicho año, el valor total de las operaciones efectuadas con la cantidad invertida fue de 5.086,73€, produciéndose unas pérdidas por 5.137,49€. En el siguiente año 2012, el valor total de las operaciones efectuadas con la cantidad invertida fue de 33.465,26€, produciéndose unas perdidas por 34.720,96€.

Sin embargo, en la medida en que el recurrente es propietario único de la vivienda que fuera familiar, se adelanta la supresión de la contribución de 80€, adicionales por cada hijo y mes, en atención a lo que dispone el art. 233-20.7º CCC, en orden a que: La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge'.

Es por lo expuesto que la sentencia impugnada hace una distribución acorde con los ingresos acreditados en las actuaciones sin que el importe de 80€ mensuales, para cada uno de los menores (320€/mes) deba de ser aceptado.

Se confirma lo acordado en materia de alimentos y contribución a los llamados gastos extraordinarios.

CUARTO.- Domicilio conyugal.

El recurrente Sr Luis Alberto solicita la atribución del domicilio que fuera conyugal al mismo.

Establece el art. 233-20 del Código Civil de Cataluña :

1 'Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.

2 Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

3 No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

4 Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

5 La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

6 La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

7 La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge'.

En relación al uso del domicilio familiar esta Sala ha venido manteniendo, (así en sentencias de fecha 22 de abril de 2013 Rec. 126/201 y 3 abril de 2014 Rec.38/14 ) lo siguiente:

'Parece que el legislador obliga siempre a atribuir el uso del domicilio conyugal a uno de los cónyuges, decantándose por el que tenga más necesidad, sin embargo, a pesar de la dicción literal, es obvio que si ambos cónyuges son titulares del domicilio conyugal, ambos deben tener derecho a disfrutar del mismo. Ahora bien, dado que en la práctica ello resulta imposible, pues la convivencia conyugal se ha roto, el criterio que debería regir al momento de decidir sobre su uso es que ambos puedan disfrutarlo y la solución pasa por la división de la comunidad, salvo que pacten otra cosa, por ejemplo, el pago de una renta por parte del que usa el domicilio frente al que no lo usa. Solamente, cuando uno de los cónyuges necesite realmente el uso del domicilio, bien por su precariedad económica, bien por razones de enfermedad, etc. podrá acordarse que el uso del domicilio sea a su favor, que deberá hacerse por un plazo determinado, sin perjuicio de proceder a su prórroga si subsistiera la necesidad o sí previsiblemente la necesidad durará de forma indefinida. Pero tal necesidad no puede basarse simplemente en el hecho de que un cónyuge tenga menos recursos que el otro, o tenga más gastos, sino en una verdadera necesidad de su uso'.

Es decir, lo que debe valorarse es la existencia de una verdadera necesidad de uso de la vivienda familiar.

En el caso presente, la sentencia impugnada atribuye el uso a la madre por razón de que, el padre reside en domicilio distinto contando con espacio suficiente para estar con sus cuatro hijos y de que la madre no tiene apoyo familiar en la localidad de Corça, ni tampoco trabaja en el mismo, por lo que, de verse obligada a alquilar una vivienda, sufriría unos gastos colaterales de difícil asunción.

Dichas razones, es lo cierto que no quedan desvirtuadas por las expuestas en el recurso ahora analizado y ello sin olvidar que el meritado art. 233-20-2º CCC dispone que: 'Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.'

Es por ello que se mantiene la medida acordada sobre la vivienda conyugal, por mientras no cambien las circunstancias concurrentes en este instante procesal.

QUINTO.- Peticiones residuales.

Sendos recurrentes someten a consideración de la Sala dos cuestiones alejadas de la materia propia del derecho de familia y del alcance de las sentencias que se dictan en materia de separación o divorcio.

La atribución de uno de los vehículos, sin designa concreta del mismo, que aparecen de titularidad de la empresa Serra Ramaders, no compete a esta Sentencia, puesto que el Derecho Civil Catalan no contiene previsión específica respecto al uso de vehículos pertenecientes a terceros, como acontece, por ejemplo, con el uso de la vivienda familiar, con el ajuar correspondiente y, si es el caso, de otras residencias, con lo que no procede realizar la petición de la recurrente Sra Paulina .

Por lo que respecta a la prohibición de salida del territorio español, por parte de la madre, que peticiona el Sr Luis Alberto , tampoco es atendible, tanto por afectar a la libertad de circulación de las personas, cuanto por no poder presumir la comisión de algún ilícito por parte de la madre, finalidad que parece perseguir el recurrente.

SEXTO.- Costas.

La desestimación de los recursos conlleva la no mención sobre imposición de costas causadas por los mismos.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

.

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de D. Luis Alberto y DESESTIMAMOS íntegramenteel interpuesto por Dª Paulina y modificamos el fallo de la Sentencia de fecha 26/01/15 dictada por el Juzgado nº 1 de La Bisbal en autos de divorcio contencioso 648/13, en el único extremo de suprimir el cargo adicional de 80€ por hijo, en concepto de alimentos, a cargo del padre, confirmando el resto del mismo.

Sin costas de los recursos

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sanchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.