Sentencia Civil Nº 194/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 206/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0099599

Recurso de Apelación 206/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 878/2014

APELANTE:W. HARRY PRODUCTIONS S.L.

PROCURADOR D. /Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO

APELADO:GAS NATURAL SDG, SA

PROCURADOR D. /Dña. BEATRIZ PEREZ-URRUTI IRIBARREN

R0206/2015 Celda de extracto: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción de anulación de factura y personal de condena pecuniaria.

MAGISTRADO:ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA Nº 194/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a trece de mayo de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 878/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de W. HARRY PRODUCTIONS S.L. apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO y defendido por Letrado, contra GAS NATURAL SDG, SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. BEATRIZ PEREZ-URRUTI IRIBARREN y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/01/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- 1. Primera instancia

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, la representación procesal de la entidad «W. Harry Productions, SL» ejercitaba en régimen de acumulación simple acción de anulación de facturación y personal de condena pecuniaria frente a la entidad «Gas Natural Fenosa» en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar en este lugar por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. .sentencia por la que: 1.º) Declare la nulidad e improcedencia de la reclamación de la cantidad de 31.380,86 € realizada mediante la factura de fecha 16 de febrero de 2012, número de factura 03110860000153 a la mercantil W. Harry Productions, SL como consecuencia del expediente de inspección n.º 245521, motivado por la inspección realizada en fecha 28 de julio de 2011, y como consecuencia del expediente n.º 261765, motivado por la inspección realizada en fecha 7 de febrero de 2012. Dicha reclamación se refiere al contrato de suministro n.º NUM000 situado en la Plaza de la Iglesia n.º 5 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), CP 28700, en e que figuraba como titular Luis Pablo , siendo modificada dicha titularidad para figurar a nombre de la actora. La cantidad reclamada resulta, en el caso de la inspección n.º 245521 de fecha 28/07/2011, según la demandada, de aplicar el cálculo que señala el artículo 87 del RD 1955/2000 , en concreto potencia contratada 99 KW x 6 horas x 365 (29/07/2010 a 28/07/2011). La cantidad reclamada resulta, en el caso de la inspección n.º NUM001 de fecha 7 de febrero de 2012, según la demandada, de aplicar el cálculo que señala el artículo 87 del RD 1955/2000 , en concreto potencia contratada 99 KW x 6 horas x 193 (29/07/2011 a 06/02/2012). 2.º Condene a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración. 3.º Condene a la demandada a devolver todas las cantidades que se han abonado por la mercantil W. Harry Productions, SL como consecuencia del giro de la factura 03110860000153, que ascienden a día de hoy a la cantidad de 24.535,72 € cantidades a las que habrá que añadir todas las que se abonen por mi patrocinada desde la fecha de interposición de la demanda con relación a las cantidades ya abonadas, o los intereses desde el momento en el que se proceda a su pago, en el caso de que se trate de cantidades que se abonen durante la tramitación del procedimiento. 4.º) De condena al abono por la entidad demandada de todas las costas causadas en la primera instancia».

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 97 de los de Madrid este órgano acordó por decreto de 10 de septiembre de 2014 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias de la demanda y documentos presentadas con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de octubre de 2014 la representación procesal de la entidad «Gas Natural Servicios SDG, SA» compareció en las actuaciones y evacuó trámite de contestación oponiéndose a su acogimiento. Con carácter previo alegaba la «falta de legitimación pasiva». En cuanto al fondo, en apretada síntesis, admitía la realidad del contrato pero no era comercializadora hasta noviembre de 2009; negaba que la entidad que hace la inspección deba avisar previamente al interesado de que va a proceder a realizarla; que se efectuaron las inspecciones al «sospechar de una manipulación en el consumo» y no haberse opuesto la actora a la notificación efectuada en julio de 2011. Que la actuación de la actora carece de lógica: «.. . espera un año para interponer una denuncia negando haber manipulado el contador tras pedir a un electricista un informe del estado del contador (enero de 2013), para posteriormente acordar el pago fraccionado de la factura girada, pagando 23.535,72 € y demandando un año después de acordarse el fraccionamiento de pago»; que se facturó de acuerdo con los datos suministrados por la empresa distribuidora, y que el motivo de la refacturación «.. . es la inexistencia de criterio objetivo alguno que permitiese hacerlo conforme al histórico, tal y como reclama la actora»; que la demandada «.. . es un mero intermediario, sin ser responsable en ningún caso de la veracidad o no del consumo contenido en la factura cuya nulidad se invoca». Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase resolución por la que se acuerde «.. .la desestimación íntegra de la demanda, con imposición de costas a la parte actora».

(4)Seguido el proceso por sus oportunos trámites, el Juzgado de Primera Instancia núm. 97 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2015 en la que resolvió desestimar íntegramente la demanda.

TERCERO.- 2. Apelación y oposición

(1)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte actora vencida mediante recurso de apelación fundado en los motivos que introducía con las fórmulas siguientes: « Primero. Error en la valoración de la prueba obrante en el procedimiento, ello con relación a la existencia de actos propios que supuestamente impiden la reclamación realizada a través de la demanda»; « Segundo. Infracción de normas legales y jurisprudencia aplicable. Indebida aplicación de la teoría de los actos propios y aplicación errónea a los hechos acreditados en el procedimiento»; « Tercero. Error en la valoración de la prueba practicada. La inspección se realiza sin conocimiento ni presencia de mi patrocinado, sin comunicación antes o en el momento en que se realiza, preconstituyendo prueba que se utiliza para sancionar. Se hace referencia a dos manipulaciones cuando supuestamente sólo existe una manipulación que no se acredita haya sido realizada por mi patrocinado. La refacturación realizada se realiza sin tener en cuenta en realidad el consumo real realizado. Se reconoce expresamente que se desconoce en cuanto indicia en el consumo el funcionamiento incorrecto de los contadores»; y, « Cuarto. Indebida aplicación del artículo 87 del RD 1955/2000 ». Y terminaba solicitando que se dictase «.. .sentencia por la que estimando íntegramente nuestro recurso revoque la sentencia dictada en primera instancia, estimando íntegramente la demanda presentada en los términos expuestos en su día en el suplico de la misma, a los que por razones de economía procesal nos remitimos, con expresa condena en las costas de la primera instancia a la parte actora y abonando cada parte las causadas a su consta en la segunda».

(2)La representación procesal de la parte demandada-recurrida evacuó oposición al recurso interpuesto de contrario redarguyendo las alegaciones en las que se funda e interesando su desestimación con imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas.

CUARTO.-Al no haberse solicitado la práctica de prueba ni considerarse procedente la celebración de vista pública en esta alzada se acordó que el presente Rollo quedara pendiente de señalamiento por el turno de los de su clase para deliberación, votación y fallo, lo que finalmente tuvo lugar el día 12 de mayo de 2015 próximo pasado.

QUINTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan en lo sustancial los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- Primer y segundo motivo: Los actos propios.

A) Planteamiento:

De modo algo forzado y artificial, se desarticula en los dos primeros motivos una alegación sustancialmente única, en cuanto aborda desde las perspectivas fáctica y jurídica, respectivamente, la que se afirma indebida aplicación por la sentencia recurrida la doctrina de los actos propios al caso controvertido.

En apretada síntesis, imputa a la sentencia de primer grado apelada haber incurrido en «arbitrariedad» que predica tanto de «la valoración de la prueba» cuanto de «la aplicación de la teoría de los actos propios», la cual dice aplicada «sin rigor alguno», por cuanto « no resulta aplicable al presente supuesto de hecho». Tras reproducir fragmentariamente algunos hechos que la resolución recurrida declara acreditados invoca extremos afirmados por el demandante en el curso de la «confesión» a propósito de una pretendida justificación del acuerdo de pago alcanzado por aquél con la entidad demandada. Afirmaba que se efectúan «dos cortes de luz sin previo aviso para coaccionar al cliente»; que interpone denuncia « menos de dos meses después de realizado el primer pago» en la que expone su desacuerdo con la inspección realizada; que el 29 de enero de 2013 realiza una revisión del contador « para acreditar que la empresa no tiene nada manipulado»; que remite sendos burofaxes a la entidad demandada y a la distribuidora expresando su desacuerdo con el resultado del expediente sancionador y con las facturas emitidas. Y afirmaba que « no existe acuerdo de pago ninguno» y que « el juzgador se refiere además al documento número treinta de la demanda para fundamentar su extravagante aplicación de la doctrina de los actos propios cuando no existe tal documento». Señala que la resolución de primer grado ignora el «verdadero sentido» de la doctrina de los actos propios; que «el pago parcial aplazado de la sanción... no puede ser interpretado como la existencia de un acuerdo de pago que le impida ejercitar la acción», atendido que -argumenta- «la consecuencia del impago aplazado que se le impone es el corte de luz»; que de la documentación presentada se desprende el desacuerdo del demandante con la sanción, e invocaba la STS de 28 de enero de 2000 .

TERCERO.- B) Decisión de la Sección

a) En general

El principio general de «buena fe» impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás («.. . los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables...» ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007; Rec. 2835/2000 ]) y 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]), y, especialmente, en el otro sujeto de una relación jurídica obligatoria.

Como se ha dicho con acierto, «[l]a máxima « Adversus factum suum quis venire non potest» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio». Cualquiera que sea la formulación que se considere preferible emplear (V. gr., « nemo contra factum propium venire potest», « venire contra factum propium non valet»; « adversus factum suum quies venire non potest», « venire contra factum proprium nulla conceditur», etc.), este brocardo es una concreción del principio de la confianza legítima que se funda en la misma exigencia de « uberrima bona fides» que impone fundamentalmente una conducta leal, honrada y recta (« Fundamentum autem iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas. Ex quo credemus... qui fit quo dictum est, apellatam fidem»; Cicero, De officiis, 1, 23; en términos similares, Íbid, 3.104) obligando al mantenimiento de la palabra y a la observancia del vínculo convencional (« pacta sunt servanda»), en atención más al espíritu de lo verdaderamente querido por los estipulantes que al tenor literal de la obligación, mediante un compromiso que, por la confianza creada, determinaba la responsabilidad jurídica de los contratantes. En otros términos es trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte (« Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt nec facere nos posse credendum est» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]).

No se trata, en consecuencia, de un efecto anudado a la existencia de un negocio jurídico o contrato determinado. Como se ha dicho con indudable acierto por un gran administrativista «... la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina sustantiva de los efectos del consentimiento o de la declaración de voluntad. Es claro, sin embargo, que es esta última doctrina, y no la primera, la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia - la primera, artículo 1.091 CC - del contrato. La doctrina de los actos propios no alude a estos problemas de la voluntad negocial, y su criterio fundamental radica justamente en imponer una vinculación sin haber mediado consentimiento negocial. Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos, y de actos jurídicos sólo cuando no hacen relación inmediata a la situación contemplada en su declaración, quiere decirse, en cuanto son ellos mismos expresión de una conducta, pero sin intentar subrogar la explicación de sus efectos vinculantes directos». Y también se ha afirmado por un eximio civilista que « Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico».

Esta derivación de la «buena fe» que se examina implica, de acuerdo con lo expresado que se convierte en materialmente ilícito -no tanto por contravención de lo concretamente o pactado cuanto del Ordenamiento jurídico en su consideración unitaria-, impidiéndolo, que se pueda desenvolver un comportamiento que, por desconocer u oponerse a la situación jurídica creada con precedencia por la conducta anteriormente desenvuelta por el propio sujeto, lesione el interés ajeno. Esta conducta precedente ha de hallarse adornada, empero, de determinados caracteres que delimitan y singularizan genuinamente la figura y diferenciarla de aquellos otros supuestos de hecho en los que dicha doctrina no encuentra aplicación.

a) En primer lugar, ha de existir una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia;

b) Esa conducta ha de consistir, además, en una actuación reveladora de una disposición o actitud determinada respecto de una esfera de intereses, orientada inequívocamente a crear, modificar o extinguir un derecho, relación o situación jurídica dada. Ha de tratarse de actos que, en palabras de la STS, Sala Primera, 443/2006, de 8 de mayo [ROJ: STS 2891/2006; Rec. 2904/1999 ] «...tengan carácter trascendental, definitivos, manteniddos, que causen estado determinando inalterable y claramente la posición jurídica de su autor, debiendo de tratarse en todo caso de actos inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o establecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, afectante a su autor ( sentencias de 5-3-1991 , 12-4-1993 , 17-9-1994 y 8-2-2005 ), y no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( sentencias de 30-9-1992 y 31-1-1995 )...»;

c) En tercer lugar, debe producirse un comportamiento o una situación abiertamente contradictoria con la actuación precedente; y,

d) En cuarto y último lugar, una y otra actuación ha de desenvolverse por el mismo sujeto, o por quienes legalmente le representen o sucedan.

A su vez, y como tiene declarado la STS, Sala Primera, 88/2014, de 19 de febrero [ROJ: STS 549/2014 - ECLI:ES: TS:2014:549; Rec. 928/2010 ] «.. . la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que «quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real» ( SSTS 12-3-08 y 21- 4-06), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1- 99) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 )...».

CUARTO.-Ciertamente, el art. 98 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica («BOE» núm. 310, de 27 de diciembre) bajo la rúbrica «Reclamaciones», previene que ; pero como se desprende de la dicción del precepto transcrito constituye una facultad del interesado y no un deber de modo que la ausencia de reacción en vía administrativa ni limita ni, menos aún, impide las actuaciones jurisdiccionales en la medida en que no se encuentren temporalmente precluidas de acuerdo con el régimen general de la prescripción, cuya apreciación precisa instancia de parte y que no se ha invocado en el presente caso. Así la ausencia de inmediata formulación por la parte demandante actora-recurrente frente a la inspección cuya realización en fecha 28 de julio de 2011 conoció a través del acta que le fuera depositada bajo la puerta de acceso al local que regenta como figura en la misma ( doc. 3 de la demanda, f. 46) no es óbice al eventual éxito de la reclamación entablada, atendido el hecho de que en fecha 4 de febrero de 2013 se formuló denuncia en la Comisaría local de Alcobendas (Madrid) - doc. núm. 6 de la demanda; f. 49-y mediante comunicación remitida en fecha 27 de febrero de 2013 expresó su disconformidad con el expediente sancionador 245521 abierto a la entidad actora ( f. 53). Tampoco lo es la circunstancia de proponer en fecha 27 de mayo de 2013 ( f. 61) un acuerdo para el pago aplazado de las cantidades facturadas ( doc. 5 de la demanda, f. 48) por el consumo de energía eléctrica, pues si bien constituye una convención respecto del modo del pago no evidencia la conformidad irreformable ni con la inspección ni con la facturación, orientándose a la consecución de un medio de fraccionar un importante desembolso económico. Del mismo modo ni siquiera concurren los requisitos para poder aplicar la doctrina del «retraso desleal».

Como se cuidara de precisar la STS, Sala Primera, 769/2010, de 3 de diciembre [ROJ: STS 6805/2010 - ECLI:ES: TS:2010:6805; Rec. 437/2007 ]: «.. . Según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. O como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR ( Draf of Common Frame of Reference ), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. / Se considera que son características de esta situación de retraso desleal ( Verwirkug) : a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)...». A su vez, la STS, Sala Primera, 227/2013, de 22 de marzo [ROJ: STS 1522/2013 - ECLI:ES: TS:2013:1522; Rec. 649/2010 ], precisó que «... el retraso desleal , como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia , nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02 ); y la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 )...».

Por otro lado se ha de recordar que, como subrayan las SSTS, Sala Primera, 358/2014, de 20 de junio [ROJ: STS 2486/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2486 ; Rec. 1010/2012 ] y 697/2014, de 11 de diciembre [ROJ: STS 5566/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5566 ; Rec. 1068/2013] la renuncia de derechos debe ser objeto de interpretación restrictiva ( art. 6.2 CC ), y exteriorizarse de forma expresa o tácita pero en todo caso mediante comportamientos que evidencien una voluntad clara, terminante e inequívoca. De acuerdo con cuanto se lleva razonado no es posible apreciar ni «actos propios» ni «retraso desleal» por el lapso de tiempo transcurrido desde la realización de la inspección hasta que se instó la pretensión de anulación. Dicha conducta no puede ser calificada de contraria a la buena fe ( art. 7.1 CC ) ni es inequívoca e incontestable evidencia de un propósito de renuncia al ejercicio de las acciones procedentes.

QUINTO.- Tercer y cuarto motivos: Error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del artículo 87 del RD 1955/2000

A) Planteamiento

Afirmaba la parte recurrente, en apretada síntesis, que la inspección se efectúa sin previa comunicación, con un intento de comunicación telefónica y que se deja el resultado por debajo de la puerta; que únicamente existió una manipulación y que se procedió a una refacturación « que no era resultado tampoco de un cálculo del consumo estimado»; que el demandante « sucedió a otra persona que antes regentaba el local»; y que « la empresa no consideraba responsable a mi mandante de la supuesta manipulación (por eso no le[sic] denuncia)». A su vez, señala que «la sentencia debió ser estimada [sic] porque no puede imputarse a mi representada la realización de conducta alguna dirigida a la manipulación de los contadores, o a alterar los mismos», afirmaba que «no se ha acreditado que haya absolutamente ningún contador», «las inspecciones se han realizado a espaldas de mi patrocinado» y «no ha seguido procedimiento legal para poder proceder a la recfacturación del supuesto consumo no abonado», e invoca las SSAP de Madrid, Secc. 18.ª de 18 de noviembre de 2010 y 88/2013 , y afirma que « en el presente caso estamos ante una actuación verdaderamente análoga». Insistía en la falta de notificación previa de las inspecciones realizadas y que la entidad demandada «tenía a su alcance criterios objetivos para valorar el supuesto consumo realizado y no abonado» y que « los consumos efectuados después de haberse subsanado la supuesta manipulación no suponen una diferencia significativa con los anteriores», e insistía en que hubiera debido determinarse el consumo « a través de las facturaciones que costaban [sic] en el historial de consumo de la compañía».

SEXTO.- B) Decisión de la Sección

A través de estos dos motivos del recurso se afirma la existencia de una errónea apreciación de la prueba y, con base en los que supuestamente se consideran «hechos realmente acreditados», la existencia de una infracción normativa. Sucede, sin embargo, que esta última aseveración parte de un presupuesto fáctico diferente del que establece la sentencia de primer grado, de modo que en rigor técnico-jurídico y a salvo que previamente se constate inequívocamente la existencia del asimismo pretendido error en la determinación del «factum» que desvirtúe los hechos sobre los cuales se asienta la resolución combatida, el motivo constituye «supuesto de la cuestión». Por otra parte, se ha de subrayar que con independencia del absoluto respeto que merecen a este órgano jurisdiccional las resoluciones dictadas por cualesquiera otros, señaladamente las dimanantes de otras Secciones de la misma Audiencia Provincial, de acuerdo con la terminante y concluyente dicción del art. 1, apdo. 6 CC , únicamente cabe reputar «jurisprudencia» la «.. .doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley...».

SÉPTIMO.-Se ha de significar que la realización de la labor de inspección de las instalaciones y de los aparatos contadores no es preciso comunicarla con precedencia al titular. Cuestión distinta es que, como se cuida de precisar la Condición General 10.ª del modelo de póliza que incorpora el Real Decreto 1725/1984, de 18 de julio, por el que se modifican el Reglamento de Verificaciones Eléctricas y Regularidad en el Suministro de Energía y el modelo de póliza de abono para el suministro de energía eléctrica y las condiciones de carácter general de la misma(«BOE» núm. 230, de 25 de septiembre), bajo la rúbrica «Conexión de las instalaciones y de los equipos de medida», que « La conexión de las instalaciones de los abonados a su caja general de protección, así como la conexión y desconexión de los equipos de medida, se efectuará por la Empresa suministradora de energía eléctrica. La colocación o levantamientos de los equipos de medida podrá ser efectuada por las propias Empresas o por instaladores autorizados. / Las Empresas suministradoras deberán comunicar a los abonados, previamente, la conexión o desconexión de los equipos de medida, salvo caso de alta o baja en el suministro. / Ninguna persona ajena a la Empresa suministradora podrá manipular ni desprecintar los aparatos y equipos de medida y control una vez conectados, ni tampoco la Empresa suministradora sin aviso previo al abonado en su apartado ...».

En el presente caso, se ha acreditado de modo inequívoco a través del testimonio de los Sres. Manuel , a la sazón empleado de «Iberdrola» ( min. 00.15.46), quien lleva efectuando inspecciones aproximadamente treinta años ( min. 00.16.07), y Ricardo , asimismo trabajador de «Iberdrola» ( min. 00.26.10). Salen ordenes de trabajo para visitar los suministros -extremo corroborado por Don. Ricardo ( min. 00.26.22)- y en algunos se detecta alguna irregularidad y en otros no ( interrogatorio Don. Manuel , min. 00.16.25 ), que fue lo que aconteció en el caso litigioso, de modo que se acudió a revisar el equipo de medida de la discoteca regentada por la entidad demandante como consecuencia de una orden de trabajo ( interrogatorio Don. Manuel , min. 00.16.34 - 00.16.40). No es necesario avisar previamente al interesado -y no se avisa normalmente nunca, como declaró Don. Ricardo ( min. 00.26.35; 00.26.39)-, a menos que se constate alguna irregularidad -testimonio Don. Ricardo ( min. 00.26.42)- e incluso si no hay ninguna anomalía ni siquiera se comunica al cliente que han estado ni nada ( interrogatorio Don. Manuel , min. 00.16.46-00.16.52 ) y en muchos casos no están presentes los clientes ( min. 00.17.08). Puntualizó que en este caso se llamó por teléfono al número que figuraba en el contrato para ver si le podían atender y que se encontraran presentes en la inspección ( interrogatorio Don. Manuel , min. 00.17.19-00.17.25 ). En este caso no había nadie y no se pudo avisar --interrogatorio Don. Ricardo (interrogatorio Don. Manuel , min. 00.26.45)--. Se encontró con la situación que reflejan las fotografías que le fueron exhibidas, en las que aparece que el precinto del aparato estaba manipulado, «se ve que no está tenso», en este caso «no estaba muy apretado, estaba flojo -extremo corroborado por Don. Ricardo (interrogatorio Don. Manuel , min. 00.27.10, 00.27.59)-; entonces el precinto bailaba en el cable y se sacaba perfectamente». Se comprobó el contador que tiene dos botones con dos flechitas, y navegando por esos dos botones el contador proporciona información acerca de la situación del equipo de medida. En este caso se constató que tiene un 2-1-1, y como quiera que este contador era un trifásico, para que estuviese bien habría debido marcar 1-1-1 -extremo corroborado por Don. Ricardo ( min. 00.27.49)-, y al marcar '2' quiere decir que la fase primera, que es la 'R' está mal ( interrogatorio Don. Manuel , mins. 00.18.16-00.19.31 ) -extremo corroborado por Don. Ricardo ( min. 00.27.53)-. Al detectar esto llamó por teléfono al número del contrato a ver si le podían atender pero no le cogieron el teléfono ( interrogatorio Don. Manuel , min. 00.19.36 ) -extremo corroborado por Don. Ricardo ( min. 00.30.24)-; se le intenta comunicar por si quiere estar presente en la revisión, pero si no está se hace igualmente ( interrogatorio Don. Manuel , min. 00.24.05 ). Señaló que llamaron a la puerta de la discoteca pero tampoco contestaron (interrogatorio Don. Manuel , min. 00.19.39-00.19.51). Decidieron abrir el contador (interrogatorio Don. Manuel , mins. 00.19.53-00.20.03), quitaron el precinto con la facilidad descrita porque estaba manipulado, quitaron la tapa de abajo que tiene dos tornillos y observaron que efectivamente estaba la fase 'R' -los cables marrones-, la entrada y la salida estaban mal, se marca con un líquido corrector tipográfico la situación que se encuentran y se fotografía y después se corrigió lo que tenía -«la fase 'R' invertida»-, se hizo la comprobación navegando y se vio que el contador marca correctamente lo que tenía que marcar al principio, que era '1-1-1', y el contador no estaba registrando la totalidad del consumo que se estaba realizando (interrogatorio Don. Manuel , mins. 00.20.07-00.21.15) -extremo corroborado por Don. Ricardo ( min. 00.28.16-00.28.43). Y posteriormente se constató que una vez normalizado el contador, hubo un aumento de consumo ( interrogatorio Don. Ricardo , min. 00.29.15 ). Para cambiar la fase hay que quitar el precinto, la tapa cubrebornas, sacar un cable, meterlo en la salida y el otro en la entrada, hay que tener conocimientos eléctricos para hacerlo (interrogatorio Don. Manuel , mins. 00.21.26-00.21.46); se tiene que hacer «conscientemente» (interrogatorio Don. Manuel , mins. 00.21.48, 00.22.16) - extremo corroborado por Don. Ricardo ( min. 00.29.37)- y hay que saber también el funcionamiento de un contador porque si se hace en otro contador no produce el mismo efecto que en este tipo de contadores ( interrogatorio Don. Manuel , min. 00.21.54-00.22.05 ); y después de corregir la anomalía se volvió a precintar correctamente ( interrogatorio Don. Manuel , min. 00.22.25 ), señalando que la pegatina que aparece en las fotografías es posterior ( interrogatorio Don. Manuel , min. 00.22.37 ), corresponde a otra visita posterior del servicio de mantenimiento de «Iberdrola» ( interrogatorio Don. Manuel , mins. 00.22.45, 00.23.02 ), con ocasión de la cual se detectó que tenía otra anomalía ( interrogatorio Don. Manuel , min. 00.22.56 ). Después no se volvió a intentar contactar con el titular, se dejó la hoja bajo la puerta del local - extremo corroborado por Don. Ricardo (interrogatorio Don. Manuel , min. 00.26.51-00.26.56)- y se marcharon (interrogatorio Don. Manuel , min. 00.23.33). A preguntas de la parte demandada se dijo desconocer a cuánto consumo afecta la irregularidad detectada (interrogatorio Don. Manuel , min. 00.24.36) -extremo corroborado por Don. Ricardo ( min. 00.30.47)-, para saberlo los consumos han de estar equilibrados y en un 99% no lo están ( interrogatorio Don. Manuel , min. 00.24.48 ), y no se sabe el tiempo que llevaba efectuda la manipulación ( interrogatorio Don. Manuel , min. 00.24.53 ),

En fecha 6 de febrero de 2012 acudió el Sr. Anton a realizar otra inspección del mismo contador como consecuencia del aviso de unos compañeros ( min. 00.31.50) como consecuencia de una visita rutinaria en la que se constata que el contador proporciona datos que no coinciden, pusieron una pegatina ( min. 00.33.22) y se pasa la nota al departamento de Inspección para hacer la comprobación del equipo ( min. 00.31.56); que al ser una inspección no se avisa al cliente porque de existir cualquier tipo de fraude o manipulación, al avisar seguro que la quitaría ( mins. 00.32.10-00.32.16). Que constató que tenía una fase invertida ( min. 00.33.08, 00.33.15), que se ha de hacer con conocimiento de la instalación ( min. 00.34.46), y no registraba la totalidad del consumo ( mins. 00.34.09, 00.34.25); realizó la inversión, el cable que tenía que estar en la entrada estaba en la salida y se puso correctamente ( min. 00.33.52-00.34.05).

OCTAVO.-No se afirma en la sentencia recurrida, porque no hay constancia alguna incontrovertible, de la persona o personas que llevaron a cabo las manipulaciones advertidas en el aparato de medición correspondiente al local de la parte demandante, sin perjuicio de lo cual el art. 94, párrafo primero, del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica («BOE» núm. 310, de 27 de diciembre), establece que « ...El consumidor será responsable de la custodia de los equipos de medida y control y el propietario de los mismos lo será de su mantenimiento...», lo que es coherente con la circunstancia de que sólo el usuario es quien resulta, en último término beneficiario de la manipulación advertida y de sus consecuencias sobre la indeterminación del consumo.

Por otra parte, el art. 87 del RD 1955/2000 , bajo la rúbrica «Otras causas de la suspensión del suministro» previene que « La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos: a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato. b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato. c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento. d) En el caso de instalaciones peligrosas. En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes. De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada , o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer». Y el art. 96 del RD 1955/2000 , bajo la rúbrica «Comprobación de los equipos de medida y control» señala que « 1. Tanto las empresas distribuidoras y, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cual quiera que sea su propietario. 2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria. Para los consumidores cualificados u otros sujetos cualificados, si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el período a rectificar de un año. Sin perjuicio de lo establecido reglamentariamente para los consumidores cualificados u otros sujetos cualificados, si hubiesen abonado cantidades en exceso, la devolución se producirá en la primera facturación siguiente, sin que pueda producirse fraccionamiento de los importes a devolver, ni el período de rectificación supere un año. En este caso, se aplicará a las cantidades adelantadas el interés legal del dinero. En el caso de que el error sea de tipo administrativo, los cobros o devoluciones tendrán el mismo tratamiento».

Acreditada la manipulación del aparato contador que determinó que la medición no fuera correcta y el hecho de que se desconozca el tiempo durante el cual permaneció en dicha situación impide, como acertadamente razona la resolución de primer grado acudir a otro criterio como el resultante de aplicar el consumo histórico precedente, fundado en una medición errónea temporalmente indeterminada.

En consecuencia, se impone el perecimiento del recurso interpuesto.

NOVENO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

DÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «W. Harry Productions, SL» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 97 de los de Madrid en fecha 16 de enero de 2015 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0878/2014, PROCEDE:

1.º CONFIRMARla parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º CONDENARa la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDARla pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0206/2015, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe