Sentencia Civil Nº 194/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 335/2014 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0055238

Recurso de Apelación 335/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 209/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Primitivo

PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 209/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Leganés a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Primitivo apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/03/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 20/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Primitivo , quien actúa en su propio nombre y en el de la comunidad hereditaria surgida al fallecimiento de su esposa Dª Angustia ; contra Bankia S.A. y en la que intervino en la condición indicada la entidad 'Caja Madrid Finance Preferred, S.A.'; debo acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos: 1º) Declarar la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009, por importe de 24.000 euros. 2º) Condenar a la demandada 'Bankia S.A.' a la restitución a la demandante de la cantidad de 19.302'05 euros, más un interés anual igual al interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda (12 de abril de 2013) hasta el día de hoy, y desde hoy hasta su completo ese interés incrementado en dos puntos. 3º) Condenar a la sociedad demandada al pago de las costas surgidas en este proceso.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Don Primitivo , solicitaba frente a la entidad BANKIA, se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

A) Acuerde la nulidad, o en su defecto anulabilidad de las siguientes órdenes de suscripción, así como en su caso, la nulidad o anulabilidad del resto de documentos vinculados a la compra de participaciones preferentes:

-Orden de suscripción por canje de fecha 22 de mayo de 2009, de adquisición de participaciones preferentes caja Madrid 2.009, por valor nominal de 18.000

- Orden de suscripción de fecha 22 de mayo de 2.009, de adquisición de preferentes caja Madrid 2.009, por valor nominal de 6.000 euros.

B) Como consecuencia de la declaración de nulidad o en su defecto anulabilidad solicitada, se condene a la demandada BANKIA, al amparo del artículo 1.306.2 cc , a restituir al actor en su nombre propio o en su caso, en el de la comunidad hereditaria (si se negara su titularidad plena) respecto de la parte que forme parte de la masa hereditaria, el valor nominal de las órdenes indicadas en el apartado anterior, así como los gastos y comisiones abonados con efectos ex tunc, sin obligación de los demandantes de reintegrar los intereses recibidos,o en su defecto, de entenderse que no existe causa torpe imputable a la demandada, se acuerde la restitución recíproca de las prestaciones, igualmente con efectos ex tunc.

C) Para el caso improbable de no estimarse la acción de nulidad o anulabilidad, se declare la resolución de la orden de suscripción o compra descrita en el apartado A) del suplico, por incumplimiento de las obligaciones de la demandada, condenando en dicho caso a BANKIA a la devolución de la cantidad invertida por su parte y que salvo error, asciende a 24.000 euros, ó en su defecto, la cantidad que el Juzgado estime a la vista de las pruebas practicadas, pago que se efectuará a favor del actor en su nombre propio o en su defecto, a favor de os herederos legales de la fallecida esposa, en la parte que en su caso se considerase pertenece al caudal relicto.

D) Que de estimarse cualquiera de las peticiones del Suplico, se acuerde igualmente al pago de los intereses legales que procedan y todo ello con expresa condena en costas.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Formulan en primer lugar, las excepciones de falta de legitimación activa, litisconsorcio pasivo necesario, defecto legal en el modo de proponer la demanda. Alega igualmente la existencia de novación extintiva del contrato impugnado e inviabilidad de la acción de anulabilidad al encontrarse los contratos cancelados a la fecha de interposición de la demanda. En cuanto al fondo de la cuestión debatida, sostiene que no existió vicio del consentimiento por error invalidante en cuanto por su parte se facilitó la información a que venía obligada y adecuada al perfil inversor del demandante y ello durante la fase precontractual, al entregarle documentación suficiente de las características esenciales del producto y el demandante tenía contratados anteriormente productos de riesgo similares al que es objeto de este procedimiento, por lo que no concurren los requisitos exigidos para invalidar el consentimiento y para decretar la nulidad interesadas y rescisión de daños y perjuicios reclamados.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda. Declaró la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2.009 y condenó a la demandada a restituir al demandante la cantidad de 19.302,05 euros, más un interés anual igual al interés legal del dinero desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia y desde ésta hasta el completo pago, el interés incrementado en dos puntos.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandante. Tras una alegación previa en la que señala la existencia de hechos o premisas que considera incorrectas, tales como la existencia de un contrato de asesoramiento entre las partes aquí enfrentadas y la incorporación a la causa, enjuiciamiento y fallo hechos y pretensiones no solicitados en la demanda rectora del procedimiento., artículo el recurso en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Vulneración de los principios de justicia rogada ( artículo 216 LEC ) y de congruencia de las sentencias ( artículo 218 de la LEC ).

2.- Inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos.

3.- Inexistencia de un contrato de asesoramiento entre la parte demandante y BANKIA, S.A.

4.- Respecto de la nulidad. Error en la apreciación de la prueba al haber cumplido escrupulosamente BANKIA los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación al suministrar información suficiente y clara y entregar la documentación suficiente. Error al apreciar la prueba sobre el historial inversor de los demandantes así como al apreciar que existe error invalidante del consentimiento. Irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad. Actuación de la parte actora en contra de sus propios actos. Falta de trascendencia anulatoria de la posible infracción de normas administrativas.

5.- Del mercado secundario.

6.- Imposición de las costas de primera y segunda instancia.

El demandante se opuso al recurso interpuesto de contrario. Discrepa de las alegaciones formuladas en el escrito de recurso y solicita su desestimación, así como la confirmación de la sentencia de primera instancia al considera que la misma es plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de impugnación sostiene la apelante que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita o ultrapetita por cuanto la literalidad del fallo de la sentencia no se corresponde con el apartado A) del suplico de la demanda que es la pretensión que se acoge en la demanda. El motivo debe desestimarse.

Conforme señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr. sentencia de 14 de abril de 2.011 ), el deber que los artículos 216 y 218 de la LEC imponen a la hora de dictar una resolución judicial de que las mismas estén adecuadamente motivadas y sean congruentes con las pretensiones formuladas por las partes, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y la misma existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC n.º 2349/2005 ).Así mismo señala el alto tribunal que hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio de 2004, RC n.º 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).»

La aplicación de dicha doctrina al caso presente, no permite concluir con que haya existido las vulneraciones que denuncia la apelante. El hecho de que en el fallo de la sentencia se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2.009, y no se relacionen expresa y separadamente las dos órdenes de suscripción, bien por canje o por compra, no hace incurrir a la sentencia en incongruencia, por cuanto no hay duda de que la nulidad interesada y acordada en la sentencia, lo era sobre la operación contratada en esa misma fecha y sobre el mismo producto, aunque la misma se materializara en dos órdenes separadas por los mismos clientes.

El pronunciamiento dictado, no incurre tampoco en incongruencia extrapetita, por cuanto acreditado que la cantidad invertida por la parte actora, como consecuencia de las dos órdenes de suscripción ascendió a 24.000 euros, bien por canje o por compra directa, la cantidad de 19.302,05euros que debe devolver la demandada es la que resulta de deducir la cantidad percibida por intereses trimestrales por el demandante y su fallecida esposa, como consecuencia de las dos órdenes de suscripción.

Las alegaciones que se foimlan en el mismo recurso referías a la caducidad de la acción también deben rechazarse al ser claro que dicha caducidad no se ha producido, por cuanto como señala laestablecida por la Sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2.015 , debe diferenciarse entre perfección y consumación del contrato y el día inicial para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción es el de la consumación y ésta tiene lugar, conforme indica la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ), lo que proyectado a los contratos de tracto sucesivo, supone que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

TERCERO.-El motivo por el que alega la apelante inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos también debe desestimarse. En el presente procedimiento no se solicita la nulidad de la compra de preferentes por parte de los actores en 2.004 y las referencias que a dicha contratación se hace lo es, por parte de la apelante y el único examen que hace la sentencia de dicha situación es también referida a ese conocimiento, pero no se efectúa declaración alguna sobre la validez o nulidad de la operación concertada en 2.004, ni se aplica efecto alguno de la nulidad declarada, a los actos anteriores a la fecha de la operación que se declara nula, sino sólo a los posteriores.

Mediante dicho motivo a lo que parece hacer referencia la parte apelante es a la posible novación de la suscripción de preferentes concertada en el año 2.004 e imposibilidad de solicitar su nulidad por haber existido una convalidación tácita del mismo como consecuencia del canje de participaciones. Tales alegaciones deben desestimarse también.

Conforme establece el art. 1311 CC , se considera tácitamente confirmado el contrato si, conocida la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, quien tuviera derecho a invocarla ejecutara un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que provoca el efecto del art. 1313 CCv, es decir, se ' purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'. Ahora bien, tal confirmación sólo es posible cuando, como señala literalmente el art. 1311 CCv, se realice con 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo ésta cesado; y, 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se firmen contratos que novan los precedentes no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no operaría el precepto. Si además persiste el vicio, como ocurre con los contratos que, a iniciativa del profesional, sustituyen a otros anteriores que adolecen del mismo vicio, no es posible su convalidación.

CUARTO.-Ante las continuas alegaciones que sobre la naturaleza y características esenciales de las participaciones preferentes que las partes han formulado a lo largo del procedimiento, hemos de señalar unas breves consideraciones acerca de todo ello.

Como señalábamos en la sentencia de esta Sección de fecha 9 de diciembre de 2.014 ( Rollo 172/2.014 ponente Ilmo. Sr. D. Rafael De los reyes Sainz de la Maza): ' el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, señala entre otras, las siguientes características de las participaciones preferentes:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requeriría la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

QUINTO.-A la hora de analizar el cumplimiento que la entidad apelante ha hecho de las obligaciones que presta como servicio de inversión, a lo largo del procedimiento, sostiene la entidad apelante que la relación contractual existente entre las partes, no participaba de las características propias de un contrato de gestión financiera asesorada, sino que su actuación se limitaba a la recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes, de donde concluye que no se asumió ningún deber de asesoramiento hacia el cliente. No compartimos dicha argumentación. Como señala la sentencia de la Sec. 14ª de esta Audiencia de fecha 2 de diciembre de 2.014 la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, pues como señala el art. 63.1.g) L.M .V., se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014, con base en lo que señala la S TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de manifiesto que '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE., precepto que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la demandada a las demandantes, en la operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, pues la orden de suscripción efectuada por los demandantes, para la adquisición de participaciones preferentes fue precedida de una serie de actuaciones de los comerciales de la entidad demandada, en las que se les presentó el producto como conveniente para ellos en base a la consideración de sus circunstancias personales y no fue divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, pues aunque los dos comerciales de la entidad demandada, que han comparecido como testigos, no recuerdan exactamente los términos en que se desarrollaron los concretos hechos que dieron lugar a la suscripción de las participaciones preferentes aquí analizadas, ante la falta de prueba de interrogatorio de los demandante que estaba en manos de la demandada proponerla, de lo manifestado por los comparecientes y del resto de prueba aportada, cabe concluir que fue la entidad demandada la que ofreció el producto a los demandantes y que éstos acudieron a la entidad, en base a la relación de confianza que mantenían con dichos comerciales y que éstos se las presentaron como muy beneficiosas para ellos.

En consecuencia, a la hora de analizar el grado de cumplimiento por la apelante de sus obligaciones por los servicios bancarios prestados, resulta de aplicación el art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

SEXTO.-En el motivo cuarto del recurso la parte apelante denuncia en primer lugar el error en el que entiende incurre el Juzgador de instancia al analizar el cumplimiento que se hizo por du parte de los obligaciones que le imponía la normativa vigente al tiempo de la contratación. Las alegaciones formulas al respecto deben desestimarse, por cuanto no apreciamos que al analizar tales obligaciones, la sentencia de primera instancia incurra en los errores de valoración probatoria que le atribuye la apelante ni que las consecuencias obtenidas sean contrarias a nuestro ordenamiento jurídico.

La especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario.

El cumplimiento de tales obligaciones, especialmente el informar a los clientes, corresponde acreditarlo a la entidad bancaria y ello tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitado.

La entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento efectivo a tales deberes, mediante la entrega de diferentes documentos, como la ficha o tríptico resumen del folleto, que refleja la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, o el documento resumen de riesgos

El hecho de haber entregado el documento sobre información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y de haber firmado sólo el cliente el instrumento financiero/Servicio de Inversión: P.PREFCAJAMADRID 09, en el que se refleja que el demandante manifiesta haber sido informados del riesgo elevado que presente el producto, no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad demandada, en cuanto se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades son insuficientes por sí solos para evidenciar o demostrar que quien lo suscribía era plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de éstos, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

SÉPTIMO.-Respecto de la información a facilitar, el art. 79 bis 3 LMV señala que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo, a la que de manera acertada hace continua referencia la sentencia apelada. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios.

Dicha información debe además suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual y en tal sentido, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala que la misma debe hacerse extensiva a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, la entidad demanda no ha acreditado haber suministrado la información a la que venía obligada. La empleada de la entidad demandada que contactó a iniciativa de la entidad con el demandante, lo hizo comunicándole que solo tenía dos opciones, canjear las participaciones de 2.009 o venderlas, induciendo al cliente a la primera de las opciones ante la seguridad que ofrecía la entidad que demandada y ofreciendo información genérica sobre las características del producto, pero sin comprobar si realmente comprendía las características esenciales del producto y los principales riesgos asumidos, como la referida al riesgo de variación de la calidad crediticia. No se ha acreditado que se explicara suficientemente las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, ni la concurrencia de posibles circunstancias adversas que frustraran la bondad de la inversión, pudiéndose ofrecer una imagen distorsionada de la realidad, pues la propia empleada que ofreció el producto manifestó desconocer que la agencia crediticia MoodyŽs Investor Services había rebajado el rating de las participaciones preferentes de BANKIA y ésta entidad tenía que conocer, las adversas circunstancias o dificultades económico-financieras por las que atravesaba y que motivaron que el rating de la emisión se rebajase. En consecuencia, el riesgo de perder la inversión no era supuesto o posible, sino prácticamente seguro, no constando que se hubiere dado información al respecto antes de que se confirmara con carácter definitivo y se le ofreciera la posibilidad de revocar las órdenes. Tampoco consta haberse facilitado información por escrito y personalizada de extremos importantes a la hora de concertar estas operaciones como los referidos a la iliquidez, mercado secundario, que eran productos perpetuos o que no tenían vencimiento, que no iban a disponer del dinero de manera inmediata y que el rendimiento dependía de que la entidad tuviera beneficios, tales informaciones para personas que no tienen una formación financiera acreditada, es esencial por cuanto difícilmente pueden llegar a comprender estos productos como la documentación que se aporta.

Por tanto no ha quedado acreditado que con la información facilitada se consiguiera que los demandantes hubieran llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las preferentes aquí analizadas, con las consecuencias que se derivan de la ausencia de prueba o de las dudas que sobre la certeza del hecho controvertido pudieran derivarse en perjuicio de la entidad apelante, en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

OCTAVO.-En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimiento no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustenta en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ,por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

NOVENO.-Sostiene la entidad apelante que no cabe apreciar la existencia de vicio por error esencial y excusable en el consentimiento que determine la nulidad decretada en la sentencia de primera instancia.

Es cierto que la prueba del error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trates. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

La sentencia de primera instancia estima la demanda al considerar existe de nulidad del contrato, por defectuosa formación del consentimiento del inversor con error esencial y excusable,

Compartimos dicha apreciación, en cuanto, a la vista de las circunstancias personales de los demandantes y forma en que se comercializó la operación aquí analizada, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 , al señalar sobre el error vicio que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

DÉCIMO.-Las alegaciones referidas al historial inversor del demandante y aplicación al caso de la doctrina de los actos propios también deben rechazarse.

Por lo que se refiere al perfil inversor de la demandante, del hecho de que el demandante hubiera suscrito bonos de Caja Madrid o acciones de ENDESA o de TELEFONÍA MÓVIL, no puede concluirse que se tratase de un inversor experto en productos complejos como lo son las participaciones preferentes aquí analizadas. La testigo que declaró en el acto del juicio manifestó que no preguntaba que estudios tenía el cliente y no recuerda haber realizado el test de conveniencia, por lo que ofrecer y aconsejar como conveniente un producto de la complejidad de las participaciones preferentes constituye igualmente un incumplimiento de los deberes que la normativa bancaria le imponen a la entidad bancaria al ofrecer estos productos.

No puede ser de aplicación a la demandante la doctrina de los actos propios, como entiende la demandante, por cuanto, como indicábamos anteriormente al analizar la novación producida al canjear las participaciones del año 2.004, la confirmación de una operación negocial como la aquí analizada sólo es posible, cuando la misma se realice con conocimiento de la causa de nulidad, que ésta haya cesado y que se realice actos que impliquen necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad y el aceptar liquidaciones positivas no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no cabe atribuir a la demandante un comportamiento contrario a la buena fe, fundamento de la doctrina de los actos propios, por el hecho de solicitar la nulidad de la suscripción cuando ha tenido conocimiento de la causa de la misma.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si el demandante hubiera llegado a conocer, o se les hubiere explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que al no haber actuado así, éstos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual apreciada en la sentencia objeto de este recurso.

UNDÉCIMO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA, S.A.', contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Leganés , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 209/2.013, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.