Sentencia Civil Nº 194/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 63/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 63/2014
Autos nº 452/2012
Jdo. 1ª Inst. nº 2 de San Cristóbal de La Laguna
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de abril de dos mil quince.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal -Procedimiento
de Familia- con número 452/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Cristóbal de La
Laguna, promovidos por Dª Maite , representado por la Procuradora Dª Natalia de la Rosa Pérez , y asistida
por el Letrado D. Carlos del Brío Mena, contra D. Enrique , representado por la Procuradora Dª Esther Maritza
Hernández Dávila, y asistido por la Letrada Dª Alejandra Sanjuan González siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María de la Paloma Álvarez Ambrosio, del Jdo. 1ª Inst. nº 2 de San Cristóbal de La Laguna, dictó sentencia el doce de julio de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMAR EN PARTE la demanda de guarda y custodia, visitas y reclamación de alimentos formulada por la representación procesal de Maite contra Enrique , y en su virtud: 1.- Atribuir a la madre la guarda y custodia del menor Horacio , estableciendo que la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- Establecer el siguiente régimen de visitas a favor del demandado: - Un fin de semana al mes, eligiendo el demandado, ajustándose las horas de comienzo y fin de la visita a los horarios de los vuelos. Los festivos anteriores o posteriores al fin de semana se incorporarán a éste.

- Vacaciones de verano, se dividirán en dos períodos, julio y agosto, pasando un mes con el padre y otro con la madre, correspondiendo la elección los años pares al padre y los impares a la madre.

- Vacaciones de Semana Santa por periodos completos, de forma alternativa, correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre los años impares.

- Vacaciones de Navidad, comprendiendo desde el 23 de diciembre al 6 de enero, se dividirán por mitad, correspondiendo al padre la elección del periodo los años pares y a la madre los impares.

Las horas de comienzo y fin de la visita se ajustará a los horarios de los vuelos.

Las recogidas y entregas del menor se realizarán en los correspondientes aeropuertos al personal de la compañía aérea encargado del servicio de acompañamiento de menores.

Los gastos de los desplazamientos del menor serán abonados por mitad por ambos progenitores.

3.- Fijar en concepto de pensión alimentos para el hijo en común y a cargo del demandado la cantidad de 250 euros, que deberá abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la demandante, por 12 meses y actualizable anualmente en el mes de febrero de cada año según las oscilaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios, -considerándose como tales las prestaciones médicas no cubiertas por la seguridad social, actividades extraescolares del menor (excursiones, campamentos, actividades deportivas y otras análogas), gastos de libros, matrículas, uniformes y material escolar de cada curso, serán abonadas por mitad.

Respecto de las clases de apoyo extraescolar, será necesario el consentimiento de ambos progenitores en lo relativo al centro que las impartirá.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de abril de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 250 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo común, se interpone recurso por la parte demandante y con fundamento en un error en la valoración de la prueba, muestra su disconformidad con la resolución en el sentido de interesar la elevación de la cuantía por pensión alimenticia a la de 531,12 euros, sosteniendo que las necesidades del menor hacen necesario una cantidad superior, instando de forma subsidiaria que se establezca la cantidad que este Tribunal estime ajustada pero superior a la establecida en la resolución recurrida.- Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Es por tanto el objeto de impugnación la cuantía señalada por la juzgadora a quo en concepto de pensión alimenticia, y debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias para hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que establece que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección también debe recordarse que debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando así el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .-

TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta deben tenerse presentes una serie de premisas de hecho que resultan del material probatorio practicado, a saber, que es uno solo el hijo común menor de edad, nacido el NUM000 de 2010, de 11 años, por tanto, en la actualidad.- En el recurso se desgranan una serie de elementos que entienden deben ponderarse (desde vestido y calzado, alojamiento y gastos de vivienda, actividades de ocio etc.), pero al margen de los que vengan referidos a los gastos de colegio y comedor por importe de 143 euros mensuales que se expresan en la resolución recurrida y no se discute en esta alzada, y con la matización que luego se expondrá respecto de los gastos de alojamiento, no tiene ninguna necesidad especial por lo que debe concluirse que son los propios y normales de un menor de esa edad; los gastos de vestimenta, calzado, ocio etc., son los comunes a todos los menores, incluso el 'gasto' que pueda suponer el consumo de electricidad o de gas.- Por lo que entiende a las posibilidades económicas del progenitor no custodio y ahora parte apelada consta a folio 185 de autos informe de vida laboral donde se destaca que desde el año 2000 al 2010 estuvo trabajando en la Caja general de Ahorros de Canarias, y que, desde noviembre de 2010 está de alta como autónomo en 'comercio al por menor', siendo que afirma obtener unos ingresos de unos mil euros pero que no se ha probado cuáles sean sus auténticas posibilidades económicas.- En cuanto a los ingresos económicos del progenitor custodio consta a folio 223 de autos que trabaja percibiendo unos ingresos líquidos en febrero de 2013 de 1.957,70 euros.- Tiene arrendado un piso de su propiedad (folio 138 y siguientes) por el que percibe una renta de 500 euros al mes, y paga un préstamo hipotecario por 523,02 euros al mes (f. 144), residiendo, con su hijo, en un piso arrendado por el que abona 500 euros al mes.- Ponderando todos estos elementos probatorios y no obstante estar conforme con las alegaciones del recurso que los gastos de habitación del menor deben ser también objeto de la oportuna valoración como parte integrante en el concepto de alimentos, este Tribunal no encuentra motivo alguno para contradecir la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia para la fijación de la pensión alimenticia, siendo su valoración coherente, lógica y objetiva con el resultado probatorio sin que se haya visto desvirtuado por el interesado por la parte recurrente.- Ciertamente los ingresos de la parte apelada pueden ser superiores a los reconocidos atendiendo a los gastos y cargas que soporta y se relacionan en el hecho probado segundo de la resolución recurrida, pero también relacionarse con los ingresos acreditados del progenitor custodio, y, esencialmente, con las necesidades del menor, que es el interés primordial.- Desde esta perspectiva, la cantidad establecida en la instancia de 250 euros mensuales se estima adecuada y suficiente para atender aquellas, no constatándose necesidades especiales que justifiquen su elevación.- Que en el 2005 llegaran a un acuerdo en el que se fijó una cantidad notoriamente superior ninguna incidencia tiene en este procedimiento en tanto se ha acreditado que las circunstancias económicas de la parte apelada ( y de la propia recurrente) se han visto claramente modificadas, como nuevamente con acierto se analiza y resuelve en la instancia, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Maite , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firmas y leída ante mí, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretario de Sala Certifico.