Sentencia Civil Nº 194/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 92/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000092/2015

M

SENTENCIA NÚM.:194/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DON LUÍS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a diez de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUÍS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 000092/2015, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 000261/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida del Letrado de la TGSS, y de otra, como apelados a ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ( Salvadora ) y CONSTRUCCIONES Y ENCOFRADOS TENAGAR SL representada la segunda por la Procuradora de los Tribunales doña ANA MUÑOZ MARTINEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 12-9-2014 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda de incidente concursal promovida por la ADMINISTRACION CONCURSAL, en el seno del concurso de acreedores num. 1170/2011 de este Juzgado relativo a la entidad declarada en concurso CONSTRUCCIONES Y ENCOFRADOS TENAGAR S.L., contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se declara a todos los efectos procedentes en Derecho que procede la efectiva devolucion de la suma de 163.287,84.- euros a la masa activa del concurso, sin que exista titulo que legitime su retencion y sin perjuicio del tratamiento concursal pertinente del credito de la TGSS. En su virtud, se condena a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la indicada declaracion, debiendo operar la devolucion del numerario referido sin dilacion. Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por la Tesorería General de la Seguridad Social interesa la revocación de la Sentencia dictada en incidente concursal de fecha 12 de septiembre de 2013. Lo que viene a establecer la sentencia es la irregular compensación de créditos llevada a cabo por la administración pública por acuerdo de 4 de julio de 2013 (f. 25), al considerar que el mismo tiene carácter constitutivo y no reúne los requisitos exigidos por art. 1.195 y 1.196 CC con anterioridad a la declaración del concurso (infracción del art. 58 LC ). El Auto declarando del concurso data de 28 de enero de 2013.

La apelación reitera la alegación de falta de jurisdicción y competencia objetiva del juzgado por tratarse de un supuesto de ejecución de una sentencia dictada por un órgano del orden contencioso administrativo y, subsidiariamente por tratarse de una cuestión propia del sistema de seguridad Social, sometida a su régimen de recursos.

En relación al fondo, reitera el carácter irreprochable de la compensación llevada a cabo, siendo los créditos compensados vencidos, líquidos y exigibles antes de la declaración del concurso. En concreto, considera que el crédito nace de una sentencia dictada con anterioridad, siendo irrelevante que no fuera firme antes de la declaración del concurso por cuanto por el art. 525 LEC era ejecutable provisionalmente.

A ello se opone la demandante, administración concursal, y solicita la desestimación.

SEGUNDO.-Sobre la competencia del Juez del Concurso para conocer de la validez y eficacia de la compensación llevada a cabo por la TGSS. Debe rechazarse la apelación en este punto tal y como se hizo en la instancia.

La Sentencia del TS de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de fecha 22 de Junio del 2009 se pronuncia sobre la materia señalando: 'Respecto al fondo de la cuestión planteada por el presente conflicto, como este Tribunal tiene dicho en Sentencia de 25 de junio de 2007, en el conflicto 3/2007 (BOE de 16 de agosto de 2007), el principio de universalidad que establece la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en el sentido de atribuir jurisdicción exclusiva y excluyente al Juez del concurso, con desplazamiento del competente primariamente -sea jurisdiccional o, en su caso, administrativo-, se funda en razones de economía procesal y sirve a la eficacia del proceso universal abierto, pero exige una interpretación estricta en cuanto supone una excepción al principio de improrrogabilidad. Y añade al final en el sentido siguiente: 'Distinto es también que, existente (reconocido) el crédito, la Administración tributaria deje de poder disponer sobre el mismo, pues el hecho de que se incorpore a un procedimiento de concurso sobre el que dispone el Juzgado, impide que dicha Administración opere sobre dicho crédito unilateralmente, por ejemplo mediante compensación'.

La Sentencia del TS de la misma Sala de Conflictos de Jurisdicción de fecha 25 de Junio de 2007 ya se había pronunciado previamente y señalaba: 'Es claro que, para practicar esta compensación -o, en términos más generales, para decidir la aplicación de la cantidad a devolver- no mantiene competencia la Administración tributaria una vez producida la declaración de concurso. Y no parece aventurado pensar que la posición del Juez afirmando su jurisdicción quizá este propiciada o, cuando menos, más vigorosamente sostenida ante la invocación -que no puede prosperar- del derecho de la Hacienda a hacer por sí y al margen del concurso tal tipo de aplicación o de compensación'.

El propio TEAC, en resolución de 24 de febrero de 2010 asume tales argumentos '...la Administración, mediante la compensación acordada de oficio detrae bienes de la masa concursal al margen del concurso sin que conste que haya ejercitado el derecho de abstención, por lo que en definitiva está ejecutando al margen de dicho concurso, cuando ello no es posible al amparo de los preceptos de la Ley Concursal trascritos, por ser posterior la compensación al concurso así como la liquidación de deudas y créditos, que sin embargo por referirse a ejercicios anteriores al concurso (las deudas), podían haberse incluido en la masa del mismo.'.

La propia Sala Primera del Tribunal Supremo, resuelve sobre la compensación de IVA (mediante resolución administrativa) impugnada vía incidente concursal en muchas ocasiones, asumiendo sin discusión la competencia y jurisdicción para conocer de ella al juez del concurso . Por todas la Sentencia de 18 de febrero de 2013 (se había planteado declinatoria en primera y segunda instancia).

En definitiva se considera que no existe falta de jurisdicción ni de competencia en el presente supuesto pues el Juez mercantil está decidiendo sobre la procedencia de la compensación que la Tesorería aplica, ya se adelanta, sin respetar ni la normativa concursal ( art. 58 LC ), ni la calificación dada a su crédito, ni el orden de pagos fijado en la Ley Concursal.

TERCERO.- El art. 58 LC , prohibiendo la compensación de créditos, establece: Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso , no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal.

El mismo artículo menciona las compensaciones que pudieran venir acordadas por un acto administrativo posterior a la declaración del concurso, como es el caso.

Hagamos examen cronológico.

En 19/6/2012 se dicta Sentencia por el Juzgado Contencioso Administrativo Nº 3 de Valencia por la que se declara la nulidad de resolución de 19/4/10 que aprobaba acta de infracción (por 397.666,14 euros) y liquidación (por 3.005 euros) de Inspección de trabajo y SS de Valencia, dadas contra la mercantil CONSTRUCCIONES Y ENCOFRADOS TENEGAR S.L. Tal sentencia, se recurrió y, en Auto de 7/3/2013, se declara mal admitido el recurso. Por diligencia de ordenación de 1/4/13 se declara la firmeza.

En el intervalo, se dicta Auto declarando el concurso de TENAGAR en 28/1/2013.

Mediante resolución de 4 de julio de 2013, habiendo sido interesada por la administración concursal la declaración de procedencia de devolución de ingresos indebidos, se acuerda esta (f.25) por 143.345,59 euros y 19.972,25 euros, 'procediéndose a la deducción del mismo por un importe de 163.287,84 euros correspondiente a la deuda que mantiene con la Seguridad Social'. En fin, lleva a cabo la administración una compensación unilateral de créditos.

CUARTO.- En primer lugar ha de decirse que la sentencia de 19 de junio de 2012 no condena al pago de cantidad alguna a la administración. Declara la nulidad de un acuerdo dictado por esta. Eso sólo ya pone en tela de juicio la compensación realizada por la TGSS.

En segundo lugar, hay que advertir que fue la propia administración la que formuló recurso contra la sentencia que consideraba perjudicial para sus intereses, luego existía contienda (a instancia de la TGSS) sobre el crédito que habría de derivar de la declaración de nulidad dada por el Juzgado.

Pero no es esa la argumentación de la sentencia, sino el carácter constitutivo del acuerdo de 4 de julio de 2013 de la propia TGSS, y no le falta razón al juzgador, aunque su escueta argumentación merece ser completada.

Para ello hemos de acudir a propia normativa de recaducaión de la Seguridad Social.

Así, el art. 44.2 del RD 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, establece: 'Los ingresos que, en virtud de resolución judicial firme, resulte o se declaren objeto de devolución a los interesados, tendrán la consideración de ingresos indebidos y serán objeto de devolución en los términos fijados en dicha resolución, con aplicación de los dispuesto, en su caso en el art. 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria '.

En su apartado3 párrafo primero sigue: El derecho a la devolución de ingresos indebidos de cuotas prescribirá a los cuatro años, a contar desde el día siguiente a su ingreso. Una vez reconocida la procedencia de la devolución, el derecho a exigir su pago caducará a los cuatro años a contar desde la fecha de notificación del acto de reconocimiento.

Del precepto se deduce que, si se pretendía la devolución de las cantidades pagadas por TENAGAR y afectadas por la declaración de nulidad dada por la sentencia, era preciso que: a) Que esta fuera firme, que no lo era al momento de declarase el concurso; b) Que se dictase, una vez firme, la resolución administrativa que reconociera el derecho a tal devolución. Ambas circunstancias se dieron tras la declaración del concurso.

En un asunto similar al presenta la Tesorería alegó el contenido del art. 23.1.3 de la LGSS que establece: 'E l derecho a la devolución de ingresos indebidos prescribirá a los cuatro años, a contar del día siguiente al ingreso de los mismos.' Del mismo concluía que la deuda era exigible desde que se produjo el pago indebido.

L a respuesta dada por la SAP de Navarra, sección 3, del 21 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP NA 520/2014 - ECLI:ES:APNA:2014:520) Sentencia: 93/2014 | Recurso: 269/2013 | Ponente: ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO, fue la siguiente: 'Confunde la TGSS la exigibilidad o posibilidad de ejercitar el derecho a la devolución de los ingresos realizados por error con la exigibilidad del pago de la deuda reconocida por dicho concepto.

Es la exigibilidad del pago la que debe concurrir a los efectos del art. 1196 CC para que, en conjunción con el resto de los requisitos que el precepto prevé, opere la compensación de deudas y las obligaciones pecuniarias recíprocas se extingan.

Y dicho requisito no concurre, como establece la propia normativa recaudatoria, sino cuando se notifica la resolución administrativa que reconoce la deuda. Al igual que tampoco concurre la exigencia legal de que la deuda sea líquida pues su importe ha de ser el reconocido en la resolución (ex art.23.1.1 LGSS ) o en resolución judicial en caso de discrepancia.'.

Es la misma normativa administrativa la que exige la firmeza de la sentencia y una resolución previa que reconozca la procedencia de la devolución, más aún cuando no se trata de cumplir la condena al pago de una cantidad, sino el reflejo de una sentencia que declaraba la nulidad de un acto administrativo.

En suma, procede desestimar el recurso.

QUINTO.- Tratándose de una cuestión sobre la que penden dudas de derecho y siendo el primer pronunciamiento al respecto de esta sección, no procede efectuar condena en costas.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 12 de septiembre de 2014 , confirmándola en su integridad.

No se efectúa condena en costas en esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.