Sentencia Civil Nº 194/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 355/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00194/2015

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 9682722/71/72/73/74

Fax: 968231153

N04390

N.I.G.: 30030 47 1 2014 0000784

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000355 /2014

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. Salvador , Carlos José , Guadalupe , Ángel Daniel

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a. CARLOS ARNAU MARTINEZ, CARLOS ARNAU MARTINEZ , CARLOS ARNAU MARTINEZ , CARLOS ARNAU MARTINEZ

DEMANDADO D/ña. UNICAJA BANCO

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO

Abogado/a Sr/a.

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 355 /2014

SENTENCIA 194/2015

En MURCIA, a dieciséis de junio de dos mil quince.

Dña. MARIA DOLORES DE LAS HERAS GARCIA, MAGISTRADA-JUEZ TITULAR del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de MURCIA y su Partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 355/2014 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandantes Dº Carlos José , Dª Guadalupe , Dº Ángel Daniel , Dª Salome , Dº Salvador y Dª Ángela con Procuradora Dª. MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ y de otra como demandada la entidad UNICAJA BANCO S.A. con Procurador Dº FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora Dª. MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ en nombre y representación º Carlos José , Dª Guadalupe , Dº Ángel Daniel , Dª Salome , Dº Salvador y Dª Ángela se interpuso demanda de juicio ordinario contra entidad UNICAJA BANCO S.A. sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la demandada para que se personara y contestase a la demanda lo que verificó en tiempo y forma en base a las alegaciones que obran en las actuaciones y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas.

TERCERO.-Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa, ha tenido lugar en el día de la fecha con la asistencia de las representantes de las partes, y sus letrados. Tras ser oídos estos últimos, se ha recibido el pleito a prueba, y no admitiéndose más prueba que la documental, han quedado las actuaciones para sentencia sin más trámites de conformidad con lo previsto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PREVIO.- Sobre la caducidad de la acción.

La entidad financiera demandada alega en su contestación a la demanda que la acción respecto del contrato cuya nulidad se insta por vicio o error en el consentimiento prestado, esta caducada por transcurso del plazo de cuatro años.

Excepción de fondo que merece ser rechazada habida cuenta de que respecto al plazo de la caducidad de la acción de nulidad previsto en el art.1301 del Código Civil , la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es uniforme en el sentido de que para determinar el dies ad quohay que tener en cuenta dos conceptos diferentes: la consumación y la perfección de los contratos.

Así, el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 5 de Mayo de 1983 , 11 de Julio de 1984 , 27 de Marzo de 1989 y 11 de Junio de 2003 , ha determinado que el cómputo del plazo de caducidad de la acción se produce en el momento de la consumación del contrato, es decir cuando están completamente cumplidas las prestaciones por ambas partes, y que no puede confundirse en ningún caso el momento en el que se consume el contrato con la perfección del mismo, ya que ambos conceptos son totalmente diferenciables en el tiempo y dependiendo del que se tome como referencia el resultado de la caducidad se producirá antes o después.

Sentado lo anterior, para determinar ese día inicial o dies ad quodel plazo de caducidad, esto es, el momento en que se produce la consumación de un contrato, es preciso previamente determinar si el contrato cuya nulidad se pretende es un contrato de tracto sucesivo ( es decir, si continúa en el tiempo tras su perfección ) o de tracto único ( si en el momento de la perfección del contrato -cuando se celebra- ya se han producido todas las prestaciones entre las partes y se entiende consumado).

Ha este respecto viene a colación, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Secc. 4ª de fecha 18 de marzo de 2014 ,-que declara la nulidad de Participaciones Preferentes-, que estima que los contratos de Participaciones Preferentes son contratos de ejecución diferida ' en cuanto el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad'.

Y los contratos de prestamos hipotecarios suscritos con una entidad crediticia, como todos los contratos bancarios, son contratos de tracto sucesivo e intuitu personae: no se agotan en un solo momento, al contratar el banco ofrece una u otras condiciones de acuerdo con las características económicas de los clientes, y durante su vigencia están sometidos por vía administrativa a deberes de información y publicidad previstos en la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisión, normas de actuación, información a clientes y publicidad de entidades de crédito, desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1990 de 5 de septiembre, impone, entre otras obligaciones, a las entidades financieras, durante la vigencia de los contratos, la obligación de anunciar y publicar los tipos de interés que se apliquen en la contratación de operaciones de crédito, los tipos de interés para descubiertos en cuenta corriente y las tarifas de comisiones y gastos a cobrar por determinados tipos de operaciones.

Así pues, la conclusión a la que se llega es que el cómputo del plazo de la caducidad de la acción empezará a correr en el momento en el que ambas partes hayan realizado todas las prestaciones a las que vienen obligados por razón de los contratos impugnados.

PRIMERO.- Sobre la consideración de la denominada cláusula suelo como una condición general de la contratación.

Con carácter previo a entrar en el análisis de la cuestión objeto de este litisconviene recordar, si quiera someramente, las discrepantes posiciones mantenidas respecto a la cuestión aquí ventilada en la jurisprudencia menor antes de la STS de 9 de mayo de 2013 .

Antes del dictado de dicha sentencia la jurisprudencia venía resolviendo esta cuestión de manera muy diversa. En unas sentencias se consideraba que las denominadas cláusulas suelo eran condiciones generales de la contratación al ser cláusulas impuestas y las declaraban nulas por falta de reciprocidad de prestaciones en función de los porcentajes en los que se hubieren fijado el suelo y el techo ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 19 de marzo de 2013 ). Otras, sin embargo, si bien consideraban que eran condiciones generales, no apreciaban abusividad por el simple hecho de fijar un suelo en los préstamos hipotecarios, si no existe la pretendida falta de equilibrio entre las prestaciones de las partes, teniendo en cuenta que ese equilibrio debe ser entendido en sentido jurídico y no económico (S AP de Sevilla de 7 de octubre de 2011, rollo 1604.11 y S JM nº 1 de Murcia de 23 de abril de 2012). Otras negaban directamente que estuviéramos ante una condición general al formar parte del precio y por tanto, no se podía entrar en el análisis de la abusividad (SJM nº 4 de Barcelona, de 16 de abril de 2012, entre otras). Finalmente otras sentencias declaraban la nulidad de la cláusula si quedaba acreditado que hubo error o vicio del consentimiento al amparo del Art. 1261 y 1303 CC .

Esta controvertida cuestión, generadora de una enorme inseguridad jurídica, es zanjada por la sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 . En esta Sentencia nuestro más Alto Tribunal se pronuncia sobre la acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación en defensa de los consumidores y usuarios instada por AUSBANC frente a varias entidades financieras, interesando la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de limitación de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia y, también la condena a su eliminación.

De conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Decimonoveno de la STS la declaración de nulidad se ciñe a quienes ' oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos abusivos'.

En dicha sentencia se concluye, a modo de resumen, que para determinar la nulidad cláusulas suelo habrá de determinarse, en primer lugar, sí tienen la consideración de condición general de la contratación por ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor, y en segundo lugar, si cumplen el deber de reciprocidad o si por el contrario son abusivas.

Son condiciones generales de la contratación según el articulo 1 de su Ley especifica ' las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Respecto a este primer requisito no hay duda que la cláusula suelo introducida en la escritura de préstamo hipotecario firmada entre las partes ahora litigantes el día 14 de junio de 2006 tiene carácter de contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es facultativa.

Dice la STS de 9 de mayo de 2013 , en sus fundamentos jurídicos 137 y 138, para que una cláusula tenga la consideración de condición general, debe reunir los siguientes requisitos:

'a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

Aplicando tales preceptos y requisitos al caso que nos ocupa, cabe concluir que la cláusula suelo, en la que se establece un interés mínimo de tres con cincuenta por ciento (3,50 %), es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por el banco a modo de ' oferta irrevocable' por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad. Nótese que ni siquiera ha aportado a las actuaciones copia de la Oferta vinculante o folleto exigido por la entonces vigente Orden Ministerial de 5.5.1994 pese a su facilidad probatoria, pues el folleto informativo que se aporta como documento nº 8 de la contestación no se acredita que fuera referido al préstamo en cuestión ni que se entregara a los actores, pues no aparece firmado, pretendiendo sustituir esa prueba por el interrogatorio ciertamente interesado de un empleado de la demandada que afirma que gestiono el préstamo concedido ahora hace nueve años.

SEGUNDO.- Sobre la consideración de los actores como consumidores y la posibilidad de aplicar la jurisprudencia y legislación que de forma indiscutida se aplica a consumidores a los personas físicas o jurídicas que no tengan esa condición.

La entidad demandada afirma que los actores no son consumidores y que por tanto no les son aplicables los efectos previsto en la TRLGDCU, y pretende acreditar ese extremo con diversas impresiones de pagina web donde consta que la actora es una empresaria individual dedicada a la actividad de alquiler de inmuebles. Extremo que no resulta acreditado con ese documento al no coincidir el DNI que aparece en la escritura. Ha pretendido acreditarlo además proponiendo más documental en el acto de la audiencia previa que no ha sido admitida y ello habida cuenta que aun en el eventual supuesto de que los prestatarios no pudieran ser considerados consumidores. es decir, no estuvieran incluidos en el art. 3 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que define como tales a ' las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.',y a 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.',habría que destacar que la normativa bancaria relativa a productos financieros no distingue entre consumidores y empresas o autónomos, sino entre clientes minoristas y profesionales, estos últimos definidos como aquellos que tienen importantes conocimientos sobre el mercado financiero y su funcionamiento, y que es factible la anulación de las cláusulas suelo insertas en los préstamos hipotecarios concedidos a empresas, profesionales y autónomos si no recibieron una clara y transparente información sobre la misma, pero no por aplicación de los preceptos establecidos en la Ley General par la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( LGDCU) sino acogiéndose a lo establecido en la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la contratación, que si le es aplicable. Dicha Ley en su articulo 7 apartado a ) dice que 'no quedarán incorporadas a los contratos aquellas condiciones generales en las que el adherente no haya tenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato'.

De esta forma, si la información facilitada no ha sido completa la cláusula debe ser anulada por abusiva con independencia de si el prestatario es un consumidor, o una empresa o autónomo.

Así, la STS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013/3088) señala en su punto 138 que 'De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesionalo un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos conlos consumidores'.

Y en su punto 203 que 'Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.'. (El subrayado es del Juzgado).

Entre las sentencias que declaran la nulidad de la cláusula suelo en un supuesto en el que la demandante era una sociedad mercantil cabe citar la SAP de Córdoba (Sección 1ª) núm. 340/2014 de 17 de julio , (JUR 2014/258485), que revoca la de instancia, en un supuesto en el que se opuso por la entidad financiera demandada la no concurrencia de la condición de consumidores ni en la prestataria, una sociedad mercantil, ni en los fiadores, por lo que no le resultaba de aplicación ni el TRLGDCU , ni la Directiva 93/13/CEE del Consejo; y para ello, pese a reconocer (FD 8º) que no tratándose de consumidores no sería aplicable el doble control de transparencia que se desarrolla en la STS 241/13 , afirma que ' ...ello no impide que puedan tomarse en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual.',como no impide la aplicación de la normativa general sobre condiciones generales de la contratación, y a tales efectos señala:

' Que la Exposición de Motivos LCGC afirma claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores', pero añade a continuación que 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios (...)Que la misma STS (201) recuerda que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no.(...) Que a efectos de conceptuar la condición general como transparente o no hay que tener en cuenta que en la normativa bancaria (Órdenes Ministeriales, Circulares del Banco de España) se utiliza un término más amplio que el de consumidor o usuario, que es el de 'clientela', como ámbito subjetivo merecedor de protección y que entronca con el concepto de adherente -consumidor o profesional - que emplea la LCGC.(...) Que a partir de ahí, y del examen de la cláusula suelo del caso concreto, es aplicable la doctrina de la STS 241/2013 , y afirma que las conclusiones no pueden ser diferentes aunque la prestataria no sea una consumidora, porque 'las conclusiones a las que llega el Tribunal Supremo (fundamento jurídico 225) para considerar que la cláusula controvertida carece de transparencia -requisito del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -, son aplicables con independencia de las cualidades personales del adherente,' refiriendo al cliente dicha doctrina - pese a lo que también dice en el punto 223 antes reseñado -, señalando que el reproche que hace el Supremo a las entidades bancarias es, precisamente, que da a la cláusula suelo una relevancia secundaria, pese a que debe ser objeto de una especial comunicación al 'cliente' al convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, induciéndole a un error que le impide beneficiarse de las reducciones del tipo de interés de referencia (Euribor).

(...) ello teniendo en cuenta, en relación con el abuso de posición dominante a que se refiere la Exposición de Motivos LCGC, la diferencia de posición que hay entre una entidad de crédito de grandísima importancia en el mercado financiero y una pequeña sociedad que explota, en el caso concreto, un pequeño la sociedad, sino que es la vivienda familiar de los fiadores solidarios.'

en el mismo sentido, se pronuncian las sentencias de la misma Audiencia (Sección 3ª) núm.114/2013 de 18 de junio ( AC 2013/1880 ), con parecida argumentación; la SAP Cáceres núm. 140/2013 de13 de junio (AC 2013/1488),; y la SAP Huelva (Sección 3ª) de 21 de marzo de 2014 ( AC 2014/648 ), con cita de la normativa MIFID - que en realidad se refiere a productos financieros complejos- para equiparar a consumidores con cliente minoristas, y realizar un juicio de transparencia afirmando la existencia de vicio del consentimiento por falta de información precontractual, al amparo de la LCGC. Afirma esta última sentencia que la LCGC remite a la normativa sobre cláusulas abusivas establecida en la LGDCU para proclamar la nulidad de las condiciones generales que tengan tal carácter, y que si bien es cierto que la LCGC se aplica a los contratos que contengan condiciones generales, celebrados entre un profesional -predisponente-, y cualquier persona física o jurídica -adherente-, pudiendo ser este último también profesional, eso no significa que cuando el adherente sea un profesional también sea de aplicación la normativa sobre cláusulas abusivas del TRLGDCU. Tratándose en este caso de una sociedad dedicada a la actividad de promoción inmobiliaria que convino el préstamo hipotecario, con la cláusula suelo cuya nulidad pretendía, en el marco de su actividad empresarial, afirma que no procede efectuar aquí el control de transparencia a que se refiere la STS 241/2013 ; ' En ella el TS alude a un doble control de transparencia, con unos especiales requerimientos, cuando la cláusula ha sido incorporada a contratos celebrados con consumidores. Es lo que denomina 'control de abusividad abstracto' y exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato .No es éste el control que podemos hacer aquí, porque la apelante no es consumidora, sino que nos hemos de quedar en el primer control de transparencia, es decir, el inicial control de inclusión, que es el contenido en los arts. 5.5 y 7 LCGC, y que aquí se cumple totalmente.'

Y en el mismo sentido nuestra Audiencia Provincial, Sección Cuarta, en sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014 en sentencia dictada en el procedimiento ordinario seguido ante este Juzgado con el nº198/2013, en el que la entidad financiera contra la que se dirige la demanda de nulidad de la cláusula suelo contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. señala que: 'El hecho de que la mercantil Urioste Tecnología y Plásticos, S.L., no ostente la condición de consumidor, no constituye un obstáculo para declarar la nulidad de la cláusula suelo antes referida, en tanto que dicha cláusula reviste la naturaleza de condición general de contratación, en cuanto se considera impuesta por la entidad financiera y con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, por lo que resulta de aplicación lo establecido en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, estableciéndose en artículo 5.5 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' y en el artículo 7 LCGC'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa especifica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

La cláusula suelo referida se considera que no cumple los criterios exigidos por el artículo 5.5 LCGC, por lo que no debió ser incorporada al contrato de préstamo hipotecario, por su carácter abusivo, por las razones antes referida, por lo que la nulidad tiene cobertura legal en el artículo 8.1 LCGC'.

En definitiva, en el caso de autos, la demandada no ha acreditado esa negociación individual de las controvertidas cláusulas y en consecuencia, procede acoger la primera de las pretensiones que se deducen en la demanda.

TERCERO.- Sobre la procedencia (o no) de restitución de las cantidades percibidas por la demandada.

En segundo lugar, procede resolver si procede o no la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria, y si ello es procedente en virtud de la aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 CC o bien, aplicando la teoría del Tribunal Supremo expuesta en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , solamente cabe exigir su devolución a partir de la fecha de la sentencia, sin efectos retroactivos.

Conforme a la sentencia del Pleno del Supremo eliminada del contrato de préstamo la cláusula aquél contrato 'seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos sin la cláusula abusiva'. Y ' como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est mullum effectum producit' ('lo que es nulo no produce ningún efecto'). Así lo dispone el art. 1.303 del Código Civil ...' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...'.

El Alto Tribunal, haciendo uso de ' la posibilidad de limitar la retroactividad' de los efectos de la declaración de nulidad y valorando las circunstancias concurrentes, termina declarando la irretroactividad de su sentencia (pronunciamiento décimo del fallo).

En concreto, las razones que esgrime el Tribunal Supremo para no aplicar a la nulidad de las cláusulas suelo, los efectos retroactivos son:

' a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.

Pero esos pronunciamientos del Supremo esta juzgadora entendía que no impedían la posibilidad de decidir, en un juicio posterior y atendiendo a las circunstancias concretas, si debe aplicarse o no la excepción a la regla general prevista en el art. 1.303 del CC . Porque el TS declara la irretroactividad sólo de su sentencia precisando que ' no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada' ni, por tanto, debe entenderse que tampoco afectara a las situaciones que puedan decidirse con posteridad a su dictado.

En el supuesto que nos ocupa, en el que estamos ante un pleito iniciado por una acción individual y no por una acción colectiva como la que resolvía el Supremo en la citada sentencia de 2013, esta juzgadora venia manteniendo que no puede entenderse que devolver a los actores el importe reclamado vaya a generar un ' riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico', que es la razón a que se atiene el TS en su sentencia para apartarse de la regla general de que los efectos de la nulidad se producen ex tunc,con carácter retroactivo, es decir, retrotrayendo sus consecuencias al momento de perfección del acto o contrato en cuestión, según tiene declarado en innumerables resoluciones el Supremo ( por todas SSTS de 27 de octubre de 2005 y 6 de noviembre de 2001 ).

De hay que estimase que era procedente acoger la pretensión restitutoria deducida en la demanda sobre la materia desde la perfección del contrato, pues uno de los efectos que comporta la declaración de nulidad de una cláusula, es precisamente que las partes deben restituirse recíprocamente lo que hubieran percibido de la otra con sus frutos y el precio con sus intereses por razón de las obligaciones creadas, tal como dispone el Art. 1303 CC . La finalidad de esta regla no es otra ' que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra'( STS de 23 junio 2008 ).

Solución que además era la que seguía nuestra Audiencia Provincial en la primera sentencia en la que se pronunció sobre la cuestión tras el fallo del Supremo. S AP Murcia 12 de septiembre de 2013, rollo de apelación nº 708/2012 en la que se indica al respecto que :' Al declararse la nulidad de la referida cláusula resulta procedente acceder parcialmente a la pretensión accesoria formulada por D. de condenar a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la condición declarada nula.

Sin embargo no ha lugar a que los intereses se computen desde la fecha de entrega de las cantidades, sino a partir de la fecha de presentación de la demanda'

O en la más reciente de la misma Sección de nuestra Audiencia Provincial de fecha 13 de marzo de 2014, rollo de apelación nº 736/2013, que se pronunciaba en los siguientes términos: 'Esta Sala considera que el pronunciamiento de la STS, que crea doctrina, por ser emitida por el Pleno, no puede extenderse al caso ahora examinado, pues el supuesto en el que aquélla sentencia se dictó correspondía a una acción colectiva (en la que no se pedía por la actora restitución de cantidad alguna), y ahora se está ejercitando una individual, en la que el particular ha pedido expresamente la devolución de los pagos injustos derivados de la cláusula abusiva), estando planteada la demanda con anterioridad a la sentencia que prohíbe la retroactividad.

Respecto a los efectos de las cláusulas abusivas, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia preferente de los Tribunales Comunitarios al enjuiciar la Directiva 93/13-CEE, de 5 de abril, en la que, según numerosas resoluciones del TJUE, se crea la doctrina de 'no vinculación' a las cláusulas abusivas, haciendo hincapié en la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas, de modo que la protección debe ser proporcionada por las disposiciones legales y reglamentarias armonizadas a nivel comunitario. El art. 6 de la Directiva es claro al decir, en su número primero, que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

Como ejemplo de dichas sentencias se menciona la STJUE 30 de mayo del 2013, conforme a la cual: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta'.

Así, una vez declarada nula una cláusula introducida en contratos con consumidores, no cabe que el Juez efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al Derecho comunitario ( STJUE 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito).

Lo que ahora se cuestiona es no otorgar efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula abusiva, por concurrir un supuesto excepcional, como es el principio de seguridad jurídica, pero para determinar si tal supuesto concurre en el caso ahora enjuiciado hay que tener en cuenta la doctrina fijada por la Sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertieb, que trata sobre tal cuestión, con mención de la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de una cláusulas como abusiva, mencionando expresamente la Directiva 93/13, sentencia que ambas partes invocan e incluso la refiere la STS.

La comentada sentencia del TJUE, en lo que ahora interesa establece:

'Sobre la limitación en el tiempo de los efectos de la presente sentencia

56. Para el supuesto de que la sentencia que se dicte tenga como consecuencia que una cláusula como la controvertida en el asunto principal no se ajusta a las exigencias del Derecho de la Unión, el Gobierno alemán, en sus observaciones escritas, ha solicitado al Tribunal de Justicia que limite en el tiempo los efectos de la sentencia, de modo que la interpretación que se haga en la misma no se aplique a las modificaciones de tarifa que hayan tenido lugar con anterioridad a la fecha en que se dicte la sentencia. RWE, que también ha formulado una petición en este sentido en sus observaciones escritas, estima que los efectos de la sentencia deberían suspenderse durante 20 meses para permitir que tanto las empresas afectadas como el legislador nacional se adapten a las consecuencias de la sentencia.

57. Para fundamentar sus peticiones, el Gobierno alemán y RWE han invocado las graves consecuencias financieras que podrían producirse respecto a un gran número de contratos de suministro de gas en Alemania, dando lugar a un déficit considerable de las empresas afectadas.

58. A este respecto, ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007 , Brzezinski , C-313/05, Rec. p . I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011 , Nisipeanu , C-263/10 , apartado 32). 59. Sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzezinski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Redlihs , C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59).

60. Por lo que respecta al riesgo de trastornos graves, debe declararse, con carácter liminar, que, en este caso, la interpretación del Derecho de la Unión que hace el Tribunal de Justicia en la presente sentencia comprende el concepto de 'cláusula abusiva', a que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual controvertida a la luz de las disposiciones de la Directiva 93/13 teniendo en cuenta las disposiciones de la Directiva 2003/55. En efecto, incumbe al juez nacional pronunciarse, teniendo en cuenta dichos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual particular en función de las circunstancias propias del caso (sentencias, antes citadas, VB Pénzügyi Lízing, apartado 44, e Invitel, apartado 22).

61. En estas circunstancias, las consecuencias financieras para las empresas suministradoras de gas en Alemania que hayan celebrado con los consumidores contratos especiales de suministro de gas natural no pueden determinarse únicamente sobre la base de la interpretación del Derecho de la Unión que hace el Tribunal de Justicia en el marco del presente asunto (véase, por analogía, la sentencia de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04 , Rec. p. I-2107, apartado 131).

62. En consecuencia, procede declarar que no es dable considerar que se haya acreditado la existencia de un riesgo de trastornos graves, a efectos de la jurisprudencia citada en el apartado 59 de la presente sentencia, que pudiera justificar una limitación en el tiempo de los efectos de la presente sentencia.

63. Dado que no se cumple el segundo criterio contemplado en el apartado 59 de la presente sentencia, no es necesario comprobar si concurre el requisito relativo a la buena fe de los círculos interesados.

64. De las consideraciones expuestas resulta que no procede limitar en el tiempo los efectos de la presente sentencia.'

El examen de la transcrita sentencia pone de relieve que la irretroactividad de los efectos anulatorios de una sentencia, basada en el principio de la seguridad jurídica, tiene carácter excepcional, y sólo pueden ser acordados y si concurren dos criterios fundamentales: la buena fe de los interesados y el riesgo de trastornos graves.

En el caso objeto de esta apelación no hay ninguna referencia concreta a cuáles son esos perjuicios graves que la retroactividad de la nulidad en el caso enjuiciado puede ocasionar a la entidad financiera. Es más, ni por la cuantía del pleito (no se ha fijado el importe de las cantidades a devolver pero por los datos que constan sobre el capital y los intereses que pueden resultar nunca serían de cuantía significativa) ni por la entidad de la demandada (un banco) puede apreciarse que concurre el riesgo de graves perjuicios económicos, y no se ha practicado prueba alguna, ni se han descrito por quien trata de evitar el efecto normal de la declaración de nulidad, cuáles puedan ser dichos perjuicios, por lo que ha de aplicarse la doctrina de la STJUE, que al respecto establece en su parágrafo 61: 'las consecuencias financieras para las empresas...que hayan celebrado con los consumidores contratos especiales de suministro de gas natural no pueden determinarse únicamente sobre la base de la interpretación del Derecho...' o lo que es lo mismo, que por el mero hecho de apreciar una cláusula abusiva, no puede concluirse, sin otras pruebas por el Tribunal que la declara, la existencia de un posible perjuicio grave que justifique apartarse de los efectos previstos en caso de nulidad de las cláusulas, por lo que, concluye la comentada sentencia: '62. En consecuencia, procede declarar que no es dable considerar que se haya acreditado la existencia de un riesgo de trastornos graves.'

Pero es que tampoco concurre el supuesto de buena fe en la demandada-apelada. A este respecto la STJUE de 19 de julio de 2012 , en su parágrafo 60 hace referencia a dicho requisito en los siguientes términos:

'60. Más concretamente, el Tribunal de Justicia únicamente ha recurrido a esta solución en circunstancias muy determinadas, en particular, cuando existía un riesgo de repercusiones económicas graves debidas en particular al elevado número de relaciones jurídicas constituidas de buena fe sobre la base de una normativa considerada válidamente en vigor y era patente que los particulares y las autoridades nacionales habían sido incitados a observar una conducta contraria a la normativa de la Unión en razón de una incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones o los principios del Derecho de la Unión, incertidumbre a la que habían contribuido eventualmente los mismos comportamientos adoptados por otros Estados miembros o por la Comisión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 27 de abril de 2006 , Richards, C-423/04, Rec. p. I- 3585, apartado 42; Brzezinski, antes citada, apartado 57, y Kalinchev, antes citada, apartado 51).'

Como puede comprobarse el criterio para apreciar la buena fe es muy estricto, exige la existencia de una normativa en vigor considerada válida, que no se da en el caso ahora enjuiciado, donde la normativa aplicable es la de la nulidad de las cláusulas abusivas que ha llevado a declarar su ineficacia. Se precisa, además, que se haya incitado a observar la conducta contraria a la norma por las autoridades, la incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones y el comportamiento de otros estamentos similares (en el caso de normativa europea de otros Estados).

En el presente caso la sentencia declara probado que la entidad bancaria ocultó información relevante al consumidor, faltando al deber de información (no facilita datos concretos del comportamiento previsibles de esa cláusula a corto plazo, no existe equilibrio económico entre el tipo inicial y los topes señalados como suelo y techo, se oferta en un mismo apartado la cláusula techo y suelo distorsionando la información, se enmascara la misma en una cláusula con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados, no se facilitan datos sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad...).

Por todo ello, considera la Sala que aquí no concurren los presupuestos para apartarse del principio general de retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula.'

Ahora bien, no puede desconocerse lo controvertido que resultaba esta cuestión, incluso tras la sentencia tantas veces repetida, de nuestro más Alto Tribunal. Controversia que ha venido a zanjar la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2015 , - y ,que sienta como doctrina, en el punto 4 de su fallo que: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula sueloinserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '

Sentencia que, aunque cuenta con el Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado don Xavier OŽCallaghan Muñoz, en el sentido de entender que ' en el caso del ejercicio de las acciones individuales, los criterios que resultan aplicables no dan otra alternativa posible que no sea la determinación del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter 'ex tunc', esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto', como venía entendiendo este Juzgado, obliga a cambiar el criterio, -así lo ha entendido también nuestra Audiencia Provincial, Sección cuarta, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2015 (Pte. Dº Carlos Moreno Millán).-, de forma que siguiendo esa doctrina del Pleno de nuestro más Alto Tribunal debe condenarse a la entidad crediticia demandada a restituir al prestatario los intereses que hubiese pagado en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva y, por ende nula, a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

En consecuencia, se estima en esencia la demanda, debiendo reintegrar la demandada a la actora como cantidad indebidamente repercutida la que se calcule desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha en que deje de aplicarse la cláusula.

CUARTO. - Sobre la condena en costas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , procede condenar en costas a la demandada, por aplicación de la denominada doctrina de la estimación (o desestimación) sustancial que la equipara a la esencial o total ( sentencias del T.S. de 12 de julio de 1999 ; 21 de octubre de 2003 , 8 de junio de 2004 y 20 de octubre de 2005 ). Además la actora estaba dispuesta a transaccionar la cuestión acogiéndose a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo a la que se acaba de hacer alusión, a lo que la entidad demandada no ha accedido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimo en esencia la demanda promovida por la Procuradora Dª. MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ en nombre y representación de los demandantes Dº Carlos José , Dª Guadalupe , Dº Ángel Daniel , Dª Salome , Dº Salvador y Dª Ángela contra la entidad UNICAJA BANCO S.A. con Procurador Dº FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO declarando nula la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el q4 de junio de 2006, y condenando a la demandada a la devolución a la parte actora como cantidad indebidamente repercutida la que se calcule como devengada desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha en que se deje de aplicar la cláusula, con los intereses legales.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma la Iltma.Dª MARIA DOLORES DE LAS HERAS GARCIA, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en MURCIA.