Sentencia Civil Nº 194/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 69/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00194/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 69/16

NÚMERO 194

En OVIEDO, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 69/16,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 889/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Oviedo, promovido por INSTALACIONES Y PROYECTOS ZAPICO S.A. Y LUVESA S.L. (IPEZSA-LUVESA UTE),demandante en primera instancia, contra SACYR SAU, CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A. Y SÁNCHEZ Y LAGO S.L. (H.U.C.A. UTE),demandado en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente. 'Que desestimando la demanda formalizada por INSTALACIONES Y PROYECTOS ZAPICO S.A. Y LUVESA S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (IPEZSA-LUVESA UTE) frente a SACYR S.A.U., CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A. y SÁNCHEZ LAGO S.L. (HUCA UTE), absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas.

Se impone a la parte actora el abono de las costas'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Gestión de Infraestructuras Sanitarias del Principado de Asturias, en el futuro GISPASA, adjudicó la construcción del nuevo Hospital Central de Asturias a Sacyr SAU, Constructora San José SA y Sánchez y Lago SA, que se agrupan formando la UTE HUCA. La adjudicataria subcontrató las obras de instalación eléctrica a Instalaciones y Proyectos Zapico SA y Luvesa SL, quienes también constituyen la UTE Ipezsa-Luvesa.

La subcontratación se concierta el 6 de junio de 2.008, iniciando los trabajos en esa misma mensualidad y estando prevista su terminación a finales de abril del año 2.010. Ese contrato fue novado parcialmente el 4 de abril de 2.011, fijando como precio cerrado de la obra el de veinticinco millones novecientos setenta y cinco mil euros (25.975.000€) más IVA. El 22 de febrero de 2.012 Ipezsa-Luvesa libra la última certificación de obra, dando por terminada la misma, pues las certificaciones eran a origen y esta última se emite por el total del precio convenido.

Según la cláusula nueve del contrato concertado en el año 2.008 y que se mantuvo en la novación posterior se preveía dos retenciones en los pagos de la obra. Una del 5% de cada certificación, que retendría la UTE HUCA durante un plazo de dos años a partir de la recepción de la obra. Esa retención opera tanto en garantía del cumplimiento del contrato como de la correcta ejecución del mismo, pues respondía de las deficiencias que pudieran aparecer en esos dos años y que fueran imputables a la demandante. Una segunda retención, también del 5% de las certificaciones operaba en garantía del cumplimiento del contrato. Esta segunda se devolvía semestralmente, esto es en julio se restituía el dinero retenido de enero a junio y en enero del año siguiente la retención correspondiente al semestre precedente.

UTE Ipezsa-Luvesa formula demanda frente a UTE HUCA, en la que reclama la suma de un millón doscientos noventa y ocho mil setecientos cincuenta euros con dos céntimos de euro (1.298.750'02€), que dicha entidad retiene en aplicación de la cláusula 9.1 del contrato. También reclama el pago de los noventa y seis mil seiscientos veinte euros con cincuenta y cinco céntimos de euro (96.620'55€) importe al que ascendía la certificación de obra de 22 de febrero de 2.012, que no le ha sido abonada y los cuatro mil cuatrocientos setenta y tres euros con diecisiete céntimos de euro (4.473'17€), retenidos en aplicación de la cláusula 9.2 del contrato.

Frente a la reclamación formulada, UTE HUCA apunta que la obra ejecutada presenta importantes defectos que no fueron reparados por la actora, ello le obliga a tener que contratar esa subsanación a ADOBER, de manera que de la suma reclamada deben descontarse las cantidades satisfechas a esta tercera empresa. También apunta que en las certificaciones de obra de Ipezsa-Luvesa se abonan materiales que no son entregados ni instalados. Tampoco hizo entrega de la totalidad de la documentación convenida y necesaria tanto para el conocimiento de las instalaciones realizadas como del lugar por donde discurren a efectos de su ulterior mantenimiento. Así pues entiende que de la suma reclamada ha de descontarse setecientos siete mil trescientos cincuenta y un euros con cincuenta céntimos de euro (707.351'50€) abonados a ADOBER, como se desprende de la certificación número siete. Setenta y tres mil doscientos veinticuatro euros con diez céntimos de euro (73.224'10€) más IVA satisfechos por el desmontaje de la instalación eléctrica provisional. Trecientos sesenta y seis mil ciento diecisiete euros con setenta y tres céntimos de euro (366.117'73€) más IVA, por material pendiente de suministrar. Trecientos trece mil quinientos cuarenta y nueve euros con veinte céntimos de euro (313.549'20€) en concepto de sobrecostes por la adquisición de material. Cuarenta y un mil quinientos veintinueve euros con noventa y siete céntimos de euro (41.529'97€) en concepto de sumas satisfechas a ADOBER en los años 2.013 y 2.014 por reparaciones de averías y modificaciones documentos 37 a 39 de la contestación. Cinco mil novecientos veintidós euros con noventa y cinco céntimos de euro (5.922'95€) satisfechos a Luxmate, por determinadas reparaciones. Veintiún mil setenta y dos euro con treinta y un céntimos de euro (21.072'31€) satisfechos a Millán por control de la obra y sus subsanaciones fuera de contrato. Y cincuenta y dos mil quinientos treinta y dos euros con ochenta y siete céntimos de euro (52.532'87€) abonados a Riello Enerdata SLU por revisión de SAIS y recambios. En fin, que la actora le adeudaría mayor cantidad que la que reclama.

En la fundamentación jurídica apuntaba la excepción de cosa juzgada, pues con antelación a este juicio, en el año 2.012, entre los litigantes se sustanció otro Juicio Ordinario, en el que se articulaba la misma reclamación que ahora nos ocupa.

La sentencia de instancia estima la excepción de cosa juzgada e impone las costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Recurrida la sentencia por la UTE actora, la apelación se centra en rebatir la excepción de cosa juzgada, ya que en cuanto al fondo del litigio se limita a remitirse a los extensos escritos de alegaciones presentados a lo largo del proceso.

El examen de las actuaciones de instancia, así como de las sentencias dictadas en el Juicio Ordinario 703/2.012 del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo, y la recaída en el Rollo de Apelación 354/2.013, de esta misma sala nos lleva a revocar la apreciada excepción de cosa juzgada.

La cosa juzgada se trata de una excepción que tiene una doble vertiente. De un lado negativa, se trata de evitar que, entre las mismas partes litigantes se reproduzca una controversia que haya quedado definitivamente resuelta por sentencia firme. De otro lado una vertiente positiva, de manera que de volver a sustanciarse esa controversia, lo resuelto en el juicio precedente despliega un efecto vinculante, no pudiendo dictar una resolución que contradiga lo ya decidido. La apreciación de esa excepción exige la concurrencia de una triple identidad, subjetiva, objetiva y de causa de pedir. Identidad que se aprecia en el caso de autos. Las partes litigantes son las mismas en ambos procesos e incluso ocupan la misma postura procesal, en ambos la demandante es UTE LIPEZSA- LUVESA y demandada UTE HUCA y las empresas que la integran. La causa de pedir es la misma, la subcontrata existente entre los litigantes, documentada en el contrato de 6 de junio de 2.008 y su novación de 4 de abril de 2.011. Y en cuanto al objeto también sería el mismo, las sumas que UTE HUCA adeuda a UTE IPEZSA-LUVESA, en virtud de esa relación contractual. Identidad de objeto que no se ve desvirtuada, como apunta la demandante, por el hecho de que en el juicio precedente la suma reclamada fuera inferior. Esa diferencia obedece a la interpretación que en aquel proceso realizaba, la demandante, de la cláusula 9.1 del contrato, que le llevaba a computar el plazo de dos años de garantía no desde la terminación o recepción global de la obra, sino desde el pago de las sucesivas certificaciones, y así en el juicio precedente limitaba su reclamación a las cantidades retenidas en las certificaciones libradas con dos años de antelación a la presentación de la demandada.

No obstante esa triple identidad no se da la excepción de cosa juzgada, como desde el minuto dos de la Audiencia Previa admite la UTE HUCA, quien en todo momento reconoce que la obra está pendiente de liquidar y hay que liquidarla. Y es que una lectura detallada tanto de la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2.013 , penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero, como la dictada por esta sala el 17 de enero de 2.014, en el rollo de apelación anteriormente reseñado, evidencia que si no se estima la demanda lo es por inexistencia de la acción ejercitada, la cual no había aún nacido al ámbito jurídico. Su nacimiento quedaba supeditado a un plazo, a un término inicial, el de dos años a partir de la recepción de la obra, que aún no había transcurrido.

En la sentencia de esta sala, concretamente en el fundamento de derecho segundo 2º se analizaba el redactado del apartado 9 del contrato de 6 de junio de 2.008. Se examinaba las discrepancias existentes acerca de la fecha en la que cabría considerar terminada la obra y en consecuencia el momento a partir del cual empezaba a correr el plazo de garantía de dos años previsto en el apartado 10. Se fijaba ese día inicial en el 23 de febrero de 2.012, debiendo interpretar, como así es, que el plazo de garantía empieza a correr desde la terminación y recepción de la obra y no desde que se va concluyendo parcialmente distintas partidas. En definitiva, la cuestión de fondo quedó imprejuzgada y en consecuencia procede examinarla ahora por este tribunal.

TERCERO.-Tampoco compartimos las consideraciones de la juzgadora de instancia cuando pretende apuntar que UTE HUCA no puede, en este juicio, aducir la existencia de defectos en la obra a fin de compensar su coste con la suma adeudada ni invocar otras deudas derivadas de la relación contractual. Y ello por entender que la compensación ya fue aducida en el juicio precedente vía reconvención. No fue admitida a trámite en Auto de 21 de enero de 2.013, pues al hallarse la empresa Instalaciones y Proyectos Zapico SA, en situación de concurso -Auto de 17 de octubre de 2.012 (folio 2.448)- se entendió que era el Juzgado de lo Mercantil quien debía examinar cualquier reclamación que se dirigiera contra la concursada.

Es cierto que esa resolución quedó firme y que UTE HUCA no ha formulado reclamación alguna ante el Juzgado de lo Mercantil. Ahora bien, no obstante lo que se dijera en el juicio precedente, que como ya hemos dicho no resuelve sobre el fondo, hemos de reconocer que la demandada, sin necesidad de articular expresamente la compensación puede hacer valer aquellas partidas de obra que, a su entender, debería haber realizado correctamente la UTE demandante, no hace y tiene que encargar a otra empresa, de manera que la liquidación de la deuda reclamada exige el valorar la procedencia o no de esas partidas. En definitiva nos hallamos ante una liquidación de una deuda, pudiendo esgrimir la demandada los motivos que considere procedentes a efectos de minorar e incluso negar su existencia.

CUARTO.-Entrando a examinar el fondo del recuso dos son los presupuestos fácticos a tener presentes:

1º.- La demandada UTE HUCA admite estar reteniendo el millón trescientos noventa y nueve mil ochocientos cuarenta y tres euros con setenta y cuatro céntimos de euro (1.399.843'74€) que dice la actora y por los conceptos que reseña.

2º.- La obra ejecutada por la demandante a fecha 22 de febrero de 2.012, cuando se da por concluida al librar la última certificación de obra por el importe convenido en la novación de 4 de abril de 2.011, presentaba defectos. Así se recoge en las sentencias dictadas en el proceso precedente, se reseña en los distintos partes emitidos por Applus+, empresa de control de calidad de los trabajos, tanto la general como la específica para este tipo de instalación, e incluso los reseña el perito judicial D. Avelino en su informe.

La problemática y dificultad, más de índole fáctica que jurídica que se suscita en este tipo de relaciones contractuales es el determinar el alcance de esas reparaciones. Tema para el que se precisa una serie de conocimientos técnicos de los que carece el tribunal. Los órganos judiciales conocen el derecho aplicable, la posible imputación de responsabilidades entre los diversos profesionales intervinientes en una obra. Ahora bien carece, por lo general, de los conocimientos precisos para valorar si una partida de obra se ha realizado o no correctamente, si hay o no defectos y en su caso el alcance de los mismos y el costo económico de su subsanación. Si esos conocimientos técnicos se evidencian como necesarios en la liquidación de cualquier obra, son aún más importantes si cabe en este proceso, tanto por la naturaleza específica de la obra que se somete a la consideración del tribunal, una instalación eléctrica, como por su volumetría y complejidad. No se presenta a su consideración la instalación eléctrica de una vivienda individual o de un edifico integrado por varias viviendas, sino la de una 'ciudad sanitaria', un 'complejo hospitalario' integrado por varios edificios interrelacionados. El perito judicial apunta que nos referimos a un suministro de energía de veinte megavatios equiparable a lo que precisa la ciudad de Pola de Lena. De ahí la relevancia que cobran las pruebas periciales practicadas.

Valorando ese conjunto de pruebas periciales con arreglo a lo regulado en el artículo 348 de la LEC , la resolución del litigio nos hace decantarnos por la prueba pericial realizada por el perito de insaculación judicial si bien con ciertas puntualizaciones, en parte consecuencia de los términos en los que los litigantes le propuso la realización de la pericia.

En cuanto a la prueba pericial practicada a petición de la parte demandante ya se cuestionó su eficacia probatoria en el juicio precedente. En este proceso no es aclarada ni sometida a contradicción de las partes en el acto del juico, el perito excusa su asistencia y en vista de ello la demandante renuncia a su práctica, pero es más dicho perito no examina, in situ, la instalación, sino que dictamina en base a documentos facilitados por la actora, de manera que difícilmente puede emitir un peritaje objetivo, imparcial, ecuánime. Por lo que se refiere a la pericial de la demandada, emitida por GOC, en realidad hablamos de una empresa de control de calidad, similar a como puede ser Applus+ y que va realizando un control progresivo de cómo se ejecutan los trabajos presupuestados por ADOBER el 5 de septiembre de 2.012. Se le solicita una nueva valoración de esos trabajos cuya finalidad se desconoce, pues se limita a incrementar esos costes ignorando los motivos que le llevan a ello, máxime cuando UTE HUCA reclama el importe presupuestado por la entidad ADOBER. En principio y con arreglo a parámetros de normalidad cabe pensar que nadie contrata a una empresa para reparar unos defectos si estos no existen y que no paga dos veces las mismas partidas de obra de forma innecesaria, sin embargo el perito judicial a quien se le solicita un estudio comparativo de la certificación de ADOBER con las cuarenta y tres certificaciones libradas por la actora -legajo de documentos, más de 1.400 folios, que figura en el CD que como documento 26 de la contestación a la demanda se aporta-, llega a la conclusión de que no todas las partidas certificadas por ADOBER, son imputables a deficiencias de obra de la demandante.

Por su parte el perito insaculado judicialmente desde el primer momento aclara que cuando él visita las instalaciones para emitir el informe se encuentra con una obra acabada, en funcionamiento y con los problemas propios de una instalación en uso continuado que presenta necesidades de mantenimiento diario. A ello hemos de añadir que las partes en lugar de solicitar un informe pericial en el que después de examinar las obras, analizar la documental existente en autos, expusiera con arreglo a sus conocimientos cuales serían las obras deficientemente ejecutadas por la demandante y reparadas por ADOBER, así como si había partidas de obra que no hubiera ejecutado la demandante y hubiera tenido que realizar ADOBER, y en consecuencia que realizase una valoración de las mismas, se le solicita un estudio comparativo de certificaciones lo que hace, reseñando en distinto color, amarillo las que no aparecen certificadas por la demandante y verde las que figuran en las dos certificaciones, folios 3.652 a 3.660 de los autos. En base a ese estudio determina la cantidad que debe satisfacer la demandante.

Es cierto que en el acto del juicio, en sede de aclaración, la demandada intentó modificar el planteamiento del dictamen interrogando al perito acerca de si las partidas certificadas por ADOBER, en esa última certificación de julio de 2.013, eran necesarias para la correcta ejecución de la obra y por ende debían repercutirse su coste a la demandante, la repuesta es inconcreta: 'unas sí y otras no'. Y es que lo que no se alcanza a comprender es cómo a la finalización de los trabajos por parte de la demandante, el 22 de febrero de 2.012, no se procede, conjuntamente y con la intervención de la propiedad, a levantar un acta de los trabajos realizados y de su conformidad o no, y de las deficiencias que presentaban. Las discrepancias ya habían surgido entre los litigantes, discutían acerca de si la obra estaba total y correctamente concluida, si se había ejecutado la subsanación de las deficiencias recogidas en los parte de Applus+, si había o no un correcto funcionamiento de la instalaciones, sin perjuicio de poder llevar a cabo una posterior comprobación en todo el conjunto de la construcción, cuando ésta estuviera acabada. De hecho la UTE demandante permaneció un tiempo en el recinto ya que estaba contratada para el mantenimiento de las instalaciones, y así el 2 de agosto de 2.012, a requerimiento de GISPASA hace entrega de unos documentos complementarios que le solicitan.

Entrando a analizar las partidas de obra que se considera procedente ha de abonar la UTE demandante, conforme al dictamen pericial del perito judicial, dentro de la primera partida relacionada en la certificación número siete, hasta llegar a 'documentación necesaria', valoramos que deben ser de cargo suyo aquellas que aparecen recogidas en el informe con color verde y que ascienden a sesenta mil quinientos setenta y tres euros con setenta y dos céntimos de euro (60.573'72€). En relación a algunas de esas partidas el perito judicial es interrogado por la parte actora quien parece poner en duda que deba soportar su importe. Y así en la referida a la puesta en marcha de los grupos electrógenos, respecto de los cuales el perito aclara que efectivamente su comprobación y puesta en marcha la había realizado la demandante, pero con corriente provisional 'metiendo en red relativamente', no está la corriente 'buena'. Que funcione no quiere decir que lo haga cuando se suministre la alta tensión. 'yo veo correcto que se realice esa comprobación'. 'Cuando un instalador sale de la obra y entra otro tiene que hacer comprobaciones necesarias y es en esa actividad de comprobación donde hay que incluir algunas partidas'. Similares consideraciones realiza en relación al 'panel de aislamiento'. De hecho cuando la parte demandante pone en duda su procedencia el perito aclara: 'cuando lo incluyo es por algún motivo concreto', 'no se crea que es una decisión arbitraria' 'hay que ir paso a paso'.

Siguiendo con las partidas recogidas en la última certificación de obra expedida por ADOBER, pasamos a examinar las que se recogen bajo el epígrafe 'reparaciones baja tensión', y en concreto los partes de defectos emitidos por Applus con números 135, 136, 141, 142, 147, 153, 156, 160, 164, 172, el perito judicial los excluye. A pesar del exhaustivo interrogatorio a que fue sometido dicho perito no se le preguntó expresamente acerca del por qué de esa exclusión, si bien parece lógico deducirlo del hecho de que la instalación de baja tensión obtuviera la certificación de la OCA en noviembre del año 2.011, a quien dicho perito considera la máxima autoridad para emitir informe sobre la misma, de manera que de observar deficiencias relevantes no la daría. A ello añade que también pasa la inspección de la Consejería de Industria y en enero del año 2.012 HC Energía había contratado el suministro, para lo cual tuvo que realizar una nueva inspección.

Ahora bien, este tribunal considera que sí debe incluirse como obra deficientemente ejecutada por la demandante y reparada por ADOBER, en consecuencia es la demandante quien debe soportar el coste de la reparación, dentro de la obligación de garantía contractualmente asumida.

A título meramente ejemplificativo podemos decir que al folio 2.614 de loa autos consta el parte nº 135 emitido por Applus en fecha 18 de noviembre de 2.011. El coste de reparar esas deficiencias es presupuestado por ADOBER y en el amplio reportaje fotográfico- tomo IV y V- se recogen las deficiencias de esos partes antes y después de la intervención de ADOBER. Es admisible que algunos de esos defectos pueden ser calificados como meros trabajos de mantenimiento no así otros como la inexistencia de interruptores ni cableado para los mismos (folio 988), la falta de funcionamiento de downligths, por estar averiados los equipos (folio 990), falta de corriente doble en enchufes o similares. Omisiones o defectos que exceden de ese mantenimiento e implica un incorrecto cumplimiento del contrato. El conjunto de esas reparaciones asciende a la suma de cincuenta y dos mil ciento sesenta y nueve euros con siete céntimos de euro (52.169'07€). Por el contrario no se incluyen los partes 151 y 163 porque de ellos no se aporta reportaje fotográfico ni de las deficiencias ni de su reparación, falta de prueba que redunda en perjuicio de la demandada.

Respecto de esas partidas no cabe acoger la alegación de la parte demandante en el sentido de que ella ya procedió a reparar deficiencias. Así ha sido pero no todas, y por eso sólo se reclama y se reconoce la procedencia de alguna de ellas.

El perito judicial, sin embargo sí reconoce como partida a reparar la nº 189 por importe de treinta mil seiscientos cuarenta y ocho euros con veintiocho céntimos de euro (30.648'28€), si bien aclara que hay un error en la identificación de las deficiencias recogidas en el parte. Se dice que es 'sistema de incendios', cuando en realidad es la partida de alumbrado público. En ella se recogen las modificaciones que hubo de hacerse en éste como consecuencia de la obra, partida asumida por la demandante y que sin embargo no ejecutó. También considera procedente las partidas 117, 119, 120, 121, 122 y 131, deficiencias cuya reparación asciende a doce mil trescientos treinta y dos euros con ochenta y nueve céntimos de euro (12.332'89€). También ha de incluirse a pesar de que no lo recoge el perito judicial, la reparación de los partes 159 y 162 por importe de cuatro mil seiscientos sesenta y nueve euros con veintiséis céntimos de euro (4.669'26), partes cuya inclusión se considera procedente, por los motivos ya razonados precedentemente, por cuanto que en el reportaje fotográfico aportado constan las irregularidades que presentaban esas obras y su reparación por ADOBER. Por el contrario no podemos incluir dentro de esta partida la reparación de las deficiencias recogidas en los partes nº 126 y 129, pues si bien el perito judicial considera que en principio sí serían procedentes como quiera que no quedan debidamente justificadas las preparaciones no podemos tenerlos en consideración. Y es que ante una prueba documental tan exhaustiva que se exigía a ADOBER por parte de UTE HUCA, para abonarle las reparaciones, se nos dice que debía tomar fotografías de las deficiencias ante de repararlas y una vez subsanadas y así debía ser dado el amplio reportaje fotográfico que hay en autos, en él no se incluye la reparación de estos dos partes, de manera que bien pudo subsanar esas deficiencias la propia demandante, al igual que hizo con otros defectos.

QUINTO.-Examen individualizado merecen las partidas certificadas por ADOBER bajo la rúbrica 'Documentación Necesaria', por lo que factura de un lado ochenta y nueve mil trescientos cincuenta y cinco euros (89.355€) nueve mil seiscientos sesenta euros (9.660€) y luego otros quince mil euros (15.000) por actualización de planos.

Dichas partidas se consideran improcedentes. Es cierto y así se argumentaba en el proceso precedente que entre los litigantes existieron discrepancias acerca de si la demandante había entregado o no toda la documentación convenida. El testigo D. Millán , jefe de instalaciones de UTE HUCA, admite que la demandante entregó montones de documentación, pero faltaba parte sin concretar que podía faltar. En julio de 2.012 y a requerimiento de GISPASA, UTE HUCA reclama a la demandante complete esa documentación lo que hace, véase tomo II, folios 309 y 409, en realidad no existen esos cien folios, sino que al numerarlos se salta una centena. A partir de ese momento las alegaciones de la demandada en el sentido de que falta documentación, se realizan en forma vaga, imprecisa, nunca llega a concretarse, imprecisión que redunda en perjuicio de la demandada, debiendo entender que la actora entregó la totalidad de la documentación. En cuanto a los quince mil euros (15.000€) abonados a ADOBER para reflejar su actuación en esa documentación. No discute el tribunal que UTE HUCA haya podido satisfacer esa cantidad, pero será de su cuenta, dentro de los términos en los que hubiera contratado con ADOBER.

SEXTO.-A continuación se examinan las partidas no incluidas en el presupuesto inicial de ADOBER de 5 de septiembre de 2.012.

En cuanto a la reparación de las deficiencias recogidas en el parte de Applus+ nº 145, por importe de cinco mil novecientos cinco euros (5.905€), se considera procedente el reintegro con cargo a la demandante. Al igual que sucedía con los partes de reparación que se estiman en los fundamentos precedentes hablamos de la subsanación de unas deficiencias que constan en el reportaje fotográfico aportado y en consecuencia se ha realizado, hablando de defectos que debieron ser subsanados por la actora.

En cuanto a las restantes partidas de la certificación hasta llegar al 'helipuerto', se consideran improcedentes y ello por valorar que no quedan debidamente acreditados si son reparaciones de obra mal ejecutada por la demandante o mejoras de obra como el incremento de balizas en el salón de actos. Otras partidas como las referidas a materiales fuera de presupuesto no se justifica su reclamación cuando la cunatificación de las partidas de obra, al no hacer distinción alguna incluían tanto mano de obra como materiales.

Del conjunto de las partidas restante sólo se considera procedente incluir con cargo a la demandante los tres mil setecientos veintitrés euros con ochenta y seis céntimos de euro (3.723'86€), referidos a la reparación de grupos electrógenos. En el documento doce de la demanda, folios 287 y siguientes, se observan deficiencias en la ventilación que es insuficiente para aportar el caudal de aire. Es imprescindible aumentar sección de entrada y salida. Así mismo procede incluir los veinticuatro mil ciento veintiún euros con setenta y dos céntimos de euro (24.121'72€) por la modificación en el helipuerto que debió realizar la demandante y no hizo. Dicha modificación obedecía a alteraciones en la forma de aproximarse las naves que afectaban a la terminación del helipuerto. Modificaciones a las que se había comprometido la demandante conforme a la novación del contrato de 4 de abril de 2.011.

SEPTIMO.-De las partidas incluidas en la certificación número siete de ADOBER, queda pendiente de examinar la referida a la puesta en marcha definitiva por la que liquida el importe de sesenta y dos mil ciento cincuenta y dos euros con ochenta céntimos de euro (62.152'80€), el perito judicial no la incluye, aunque en sede de aclaraciones admite que en el contrato existente entre los litigantes si estaba prevista esa puesta en marcha con cargo a la demandante.

Una de las razones que llevan al perito judicial a excluir esa partida es el que hablemos de una partida valorada a precio alzado. Un determinado importe por hora, desconociendo, porque no hay partes, el número de horas empleadas.

Se comparte, en parte, las consideraciones del perito, de hecho no se alcanza a comprender el por qué si dicha partida se presupuesta en veintiocho mil quinientos euros (28.500€), luego se liquida en un importe casi el triple. En esas circunstancias, y considerando que hablamos de una partida de obra que debió ejecutar la demandante y que procede realizar una vez ejecutadas las reparaciones a fin de comprobar su corrección, se estima procedente su inclusión, pero en los veintiocho mil quinientos euros (28.500€) presupuestados.

De esas cantidades incluidas en la certificación han de restarse doce mil ochocientos setenta y cinco euros con siete céntimos de euro (12.875'07€), siguiendo con ello el criterio mantenido por el perito judicial e incluso por la UTE HUCA. y es que dicha litigante al concretar la cuantía que reclama por la certificación séptima de ADOBER, no lo hace por su total importe sino que resta los cuarenta y cuatro mil ciento cinco euros con cuarenta y dos céntimos de euro (44.105'42€) que le descontó ADOBER, por las ayudas y colaboración recibida de UTE HUCA. El tribunal se ha limitado a aplicar una regla de tres calculando así el importe que debe descontarse, teniendo en cuenta las partidas de la certificación que estima procedente debe abonar la demandante.

OCTAVO.-Entrando a examinar otras partidas que la demandada considera que deben ser reintegradas por la demandante, de la suma de cuarenta y un mil quinientos veintinueve euros con noventa y siete céntimos de euro (41.529'97€), correspondiente a sumas satisfechas a ADOBER en los años 2.013 y 2.014, el perito judicial sólo considera procedente las partidas de mil doscientos noventa y cuatro euros con cuatro céntimos de euro (1.294'04€) por reparación de averías y sustitución de brazos electromagnéticos en exutorios contra incendios; veintisiete mil tres euros con ochenta y cuatro céntimos de euro (27.003'84€) por modificación de quirófanos y salas de cura y setecientos ocho euros (708€) por sustitución de equipos defectuosos. Se trata de trabajos necesarios para que las instalaciones cumplieran con las disposiciones reglamentarias y que quedasen operativas, en consecuencias trabajos que debía asumir la demandante.

No procede indemnizar en los cinco mil novecientos veintidós euros con noventa y cinco céntimos de euro que abona a LUXMATE durante el año 2.014, pues no queda debidamente acreditada la relación de causalidad entre esa partida y las deficiencias que se imputan a la actora, pues teniendo en cuenta que son pagos realizados en el año 2.014, bien pueden obedecer a deficiencias en la reparación de ADOBER.

La suma reclamada de cincuenta y dos mil quinientos treinta y dos euros con ochenta y siete céntimos de euro (52.532'87€) pagadas a Riello Enerdata SLU, referida a revisión de SAIS y recambios, el perito judicial apunta que se trata de reparaciones y cambios ejecutados por el fabricante, que están dentro del plazo de garantía. En consecuencia no hay razón para que no queden cubiertos por esa garantía no dando la demandada explicación suficiente acerca de por qué abona esa cantidad.

Tampoco se acoge la suma de veintiún mil setenta y dos euros con treinta y un céntimos de euro (21.072'31€) que se paga a D. Millán , por su intervención fuera de contrato. Según el perito judicial no queda debidamente acreditado que la actuación de dicho profesional técnico viniera motivada por la necesidad de ejecutar esas reparaciones, ni que de ser así se limitara a eso su actuación. En esas circunstancias no procede abonar esos honorarios profesionales con cargo a la demandante, sin que el tribunal entre a valorar si, durante la ejecución de la obra por parte de la demandante, dicha dirección técnica no extremó las medidas de control que le estaban encomendadas, y sobre lo que el perito hace recaer serias dudas.

NOVENO.-Se comparte las consideraciones del perito judicial cuando niega la procedencia de indemnizar en la suma de trescientos sesenta y seis mil ciento diecisiete euros con setenta y tres céntimos de euro (366.117'73€) más IVA por material que dice pendiente de suministrar por la demandante y otros trescientos trece mil quinientos cuarenta y nueve euros con veinte céntimos de euro (313.549'20€) de sobrecostes de adquisición de materiales.

Cuando la demandante deja la obra hace entrega de materiales a la UTE HUCA, documento 16 de la demanda (folio 411). El número de partidas que allí se recoge es limitado, cosa distinta es el de unidades de cada partida, de la que se debió hacer un arqueo al que obedece las correcciones numéricas. La reseña de material allí recogido parece obedecer a un sobrante de obra, pero no a la obligación de la demandante de entregar determinado material. El perito judicial y así se desprende del contrato, tanto del inicial como de la ulterior novación, apunta que la demandante se compromete a ejecutar una obra por un precio, precio cerrado 'As Built', esto es obra acabada. En ese importe queda incluido tanto material como mano de obra y en consecuencia no cabe pretender reclamar a la demandante un material que ya está colocado en la obra, ni el sobrecoste por la adquisición de otros materiales empleados por ADOBER. Al igual que sucede con la demandante ésta última empresa presupuesta una obra, todo incluido, no puede pretender el venir ahora a desglosar unos importes que ya se incluyen en el coste de ejecución de las partidas. Cuando el perito es interrogado respecto a esos sobrecostes los admite, e incluso los considera procedentes, no sólo por el incremento del importe del material, que es lo que valora como menos relevante, sino porque se trata de reparar obras mal ejecutada por otra empresa lo cual es más caro que hacerlo por primera vez de nuevo, pues implica retirar lo mal hecho y volverlo a ejecutar, sin olvidar que determinadas partidas de obra, dentro de un contrato global más voluminoso y complejo pueden presupuestarse más económicas, que no cuando nos referimos a la reparación de esa partida en concreto.

DECIMO.-Para concluir queda la partida de setenta y tres mil doscientos veinticuatro euros con diez céntimos de euro (73.224'10) más IVA que reclama en concepto de retirada de la instalación eléctrica provisional.

Es cierto que en la novación de 4 de abril de 2.011 la demandante se comprometió a su ejecución, y no lo hizo. Ahora bien, no procede acoger dicha partida.

El perito judicial apunta la conveniencia de mantener esa instalación que queda tapada por los falsos techos, de manera que de producirse una avería se pueda usar, obviando así el costo que conlleva el volver a realizarla. Es más, se afirma que dicho trabajo no se ha realizado, se ha podido retirar una parte que el perito no puede concretar y la demandada tampoco prueba, lo que debe valorarse en su perjuicio rechazando dicha partida.

UNDÉCIMO.-La suma de las partidas reseñadas, minorando los doce mil ochocientos setenta y cinco euros con siete céntimos de euro (12.875'07€) arroja un total de doscientos treinta y ocho mil setecientos setenta y cuatro euros con sesenta y un céntimos de euro (238.774'61€), importe a que asciende la obra defectuosamente ejecutada por la demandante y de cuya reparación respondía en los dos años de garantía convenidos.

Restando la suma anterior del millón trescientos noventa y nueve mil ochocientos cuarenta y tres euros con setenta y cuatro céntimos de euro (1.399.843'74€) que retiene UTE HUCA, ha de devolver a la actora un millón ciento sesenta y un mil sesenta y nueve euros con trece céntimos de euro (1.161.069'13€). Suma que devengará el interés del artículo 576 de la LEC a partir de esta sentencia, pues es en ella en donde se liquida el crédito de la actora.

DUODÉCIMO.-La estimación parcial del recurso y de la demanda, unido a que haya sido necesaria la sustanciación de este juicio para liquidar la deuda justifica la no imposición de costas en ambas instancias, artículo 394 nº2 y 398 nº2.

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR INSTALACIONES Y PROYECTOS ZAPICO SA Y LUVESA SL, UTE IPEZSA-LUVESA,contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo, en el Juicio Ordinario 889/2.014. Se revoca la sentencia apelada en el sentido de dejar sin efecto la excepción de cosa juzgada y estimar parcialmente la demanda presentada por INSTALACIONES Y PORYECTOS ZAPICO SA Y LUVESA SL (UTE IPEZSA- LUVESA), contra SACYR SAU, CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA Y SÁNCHEZ Y LAGO SL (UTE HUCA), condenando ala demandada a abonar a la actora la suma de UN MILLÓN CIENTO SESENTA Y UN MIL SESENTA Y NUEVE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS DE EURO(1.161.069'13€), suma que devengará el interés del artículo 576 de la LEC desde esta sentencia hasta su total pago.

No se hace especial imposición de costas en ambas instancias.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.