Sentencia Civil Nº 194/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 343/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 343/2015 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 91/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A nº 194/2016

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a 28 de junio de 2016

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 91/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de Abilio representado por el procurador CARLOS ARREGUI RODES y defendido por el abogado Pablo Barroso Reyes, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el procurador/a IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendida por el abogado Ignasi Fernández de Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veinte de enero de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Abilio , contra CATALUNYA BANC S.A ( sucesora de CAIXA CATALUNYA) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de fechas 4/12/2008, 10/12/2010 y 17/03/2011, por valor total de 20.000 euros, el contrato de depósito o administración de valores de la misma fecha, y todos los actos posteriores que se deriven del mismo y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de las prestaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, así la obligación de la demandada de devolver al actor la cantidad de 6.702 euros resultando de restar a la cantidad inicialmente suscrita de 20.000 euros en obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, el importe ya percibido por la actora y que no reclama, ( 13.298 euros), más los intereses correspondientes, esto es, el interés legal del dinero desde la fecha en que se materializó y ejecutaron la ordenes de compra hasta que se recupera el capital invertido en los términos explicitados en el fundamento de derecho octavo de esta resolución y, la actora, simultáneamente, procederá a la devolución de los rendimientos que ha percibido del producto, durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma así como los intereses de dichos rendimientos desde que fueron percibidos, sin perjuicio de su concreción definitiva que se efectuará en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 9 de junio de 2016.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia

Abilio promovió en enero de 2014 una acción de nulidad vinculada a las compras efectuadas años antes de determinados productos financieros (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de una filial de Caixa d'Estalvis de Catalunya), invocando como razón justificativa de su acción con carácter principal la invalidez de la compra por error vicio del consentimiento, asentado básicamente en el incumplimiento por parte de la entidad bancaria comercializadora de esos productos de sus obligaciones precontractuales en tanto que prestadora de un servicio de inversión.

La entidad de crédito demandada invocó la caducidad de la acción, expuso la relevancia del obligado canje en julio de 2013 de las participaciones preferentes y las subordinadas por acciones de Catalunya Banc y la subsiguiente venta de éstas a tercero, y por último negó la concurrencia de causa invalidante alguna en la suscripción de los productos financieros, alegando que fueron contratados por su cliente con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que, tras descartar la caducidad de la acción y una eventual convalidación de los negocios, estima la acción de nulidad por error-vicio en atención al grave déficit de información imputable a la entidad comercializadora; en orden a los efectos anulatorios razona su propagación a los hechos ocurridos tras el canje imperativo y la venta de las acciones, y por lo que respecta a los restitutorios, hace aplicación de la regla general del artículo 1303 del Código civil .

Contra dicha sentencia se alza la entidad de crédito demandada.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución del conflicto son los siguientes:

1º/ Abilio firmó el 4 de diciembre de 2008 ante la sucursal número 0732 de Maó, Menorca, de Caixa d'Estalvis de Catalunya, la orden de la compra de 30 títulos de deuda subordinada, por valor de 500 euros por título, correspondientes a la 8ª emisión efectuada por dicha entidad de crédito;

2º/ los días 10 de diciembre de 2010 y 17 de marzo de 2011 el mismo cliente firmó sendas órdenes de compra de 3 y 2 participaciones preferentes de la serie A emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, filial al 100% de Caixa Catalunya, con domicilio en Grand Cayman, por un total de otros 5.000 euros;

3º/ Caixa Catalunya abonó con periodicidad trimestral los rendimientos de esos títulos hasta su crisis de solvencia;

4º/ la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, ya transmutada en Catalunya Banc SA, por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal (38,62%), que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez;

5º/ fechas después se hizo efectivo el canje obligatorio de los títulos, recibiendo a cambio Abilio acciones de Catalunya Banc, que a su vez fueron vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos por un precio global de 13.298 euros recibido el 18 de julio de 2013;

6º/ la acción judicial que motiva la presente litis fue interpuesta el 20 de enero de 2014 en reclamación del importe no recuperado de la inversión (6.702 €).

TERCERO.- Naturaleza jurídica de los productos financieros y normativa aplicable

En el supuesto enjuiciado no es controvertido que la inversión efectuada por el demandante tenía por objeto valores negociables pertenecientes a varias emisiones globales a cargo de la filial de una entidad de crédito y que su comercialización corrió a cargo de la entidad matriz en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

Las participaciones preferentes, igual que la financiación subordinada, constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, pormenorizadamente expuestos en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.

Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del quinto año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

Es incontrovertido que los títulos adquiridos por el señor Abilio constituyen participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya que los folletos de las correspondientes emisiones incorporados a los autos así lo evidencia, con la particularidad de que Caixa Catalunya, propietaria al 100% de la entidad emisora, asumía la garantía solidaria e irrevocable sobre la emisión.

En cualquier caso, las participaciones preferentes y la deuda subordinada constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia parte demandada.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetas también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relacioneshorizontalesentre particulares.

Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 -como es el caso- les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

CUARTO.- De la caducidad de la acción

La entidad recurrente reitera su tesis conforme a la cual el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción sancionada en el artículo 1301 CC debe identificarse con la fecha de la contratación de cada producto financiero (la caducidad no puede referirse de ningún modo a las compras de preferentes, perfeccionadas menos de cuatro años antes de la demanda), ya que en ese momento queda consumado el contrato de tracto único consistente en la suscripción de las participaciones preferentes o de la deuda subordinada, sin perjuicio del inicio a continuación de otra relación contractual, esta sí de tracto sucesivo, que tiene por objeto el depósito y la administración de los valores.

Dicha tesis es exacta pero no aboca a la apreciación de la caducidad una vez que el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación, corroborada en la sentencia del siguiente 7 de julio, declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente; mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB.

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que Abilio estuviese en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual prestado en diciembre de 2008 (las compras de preferentes quedan dentro del plazo del artículo 1301 CC ) más allá de los cuatro años anteriores a la presentación de la demanda (la relación se desarrolló con toda normalidad al menos hasta mediados del año 2012), es fácil concluir que promovió el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.

QUINTO.- La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario

El hecho de que la participación preferente y la obligación subordinada constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la matriz de la entidad de crédito emisora.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo.

La contratación litigiosa se desarrolló entre diciembre de 2008 y marzo de 2011, por lo que no se halla sujeta al Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrollaba diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, sino a la normativa post MiFID, toda vez que dicho texto reglamentario fue derogado por el Decreto 217/2008.

Como ya se avanzó, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, supuso la transposición al derecho interno de la Directiva MiFID y nacía de la constatación de que tanto los productos del mercado financiero (valores negociables) como los destinatarios finales (se parte del acceso directo del pequeño inversor a ese mercado) habían aumentado en los últimos años en complejidad y variedad, por lo que se proponía entre otras cosas reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores.

A tal efecto, la norma establece una nítida diferencia entre distintos tipos de inversores (minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) en función de su experiencia, conocimientos y cualificación para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, garantizando el mayor grado de protección a los inversores o clientes minoristas, entendiéndose por tal todo aquel que no sea profesional (artículo 78 bis LMV).

La LMV recuerda a las entidades que prestan servicios de inversión, entre las cuales se hallan las entidades de crédito, la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, 'cuidando de tales intereses como si fueren propios', y de proporcionarles en todo momento la información adecuada (artículos 79 y 79 bis LMV).

En particular, tal como desarrollan los artículos 60 y siguientes del Decreto 217/2008, de 15 de febrero , toda información dirigida al cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial (no debe encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa (no indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también de los riesgos pertinentes).

Ello significa que debe tratarse de una información que (i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Pero la entidad de servicios de inversión no sólo debe informar sino también debe informarse de las circunstancias del inversor potencial, ya que un responsable ejercicio de esa actividad prestacional debe responder a la premisa 'conoce a tu cliente'.

Así, la mera prestadora de servicios financieros debe recabar del cliente información sobre sus 'conocimientos y experiencia' en el tipo concreto de producto o servicio ofertado o solicitado, a fin de evaluar si el mismo es adecuado para él, desaconsejándoselo en caso de que lo considere inadecuado ( artículos 79 bis, apartado 7 LMV y 73 Decreto 217/2008).

Nótese que la evaluación de la conveniencia rige en todo caso, incluso cuando sea el propio cliente quien provoca la contratación por medio de la 'solicitud' de un producto financiero, lo que es coherente con el presupuesto normativo de que en ese ámbito de la contratación las partes ocupan una posición desigual: preeminente la de la entidad de crédito, y adhesiva la del cliente, máxime si es minorista.

SEXTO.- Déficit informativo previo determinante del error en el consentimiento del inversor

El análisis del apartado del recurso destinado a esa cuestión conduce a reafirmar el grave incumplimiento de la prestadora del servicio de inversión, en consonancia con lo razonado en la sentencia apelada.

Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico. Y ello por la sencilla razón de que el incumplimiento aducido por el inversor demandante es procesalmente un hecho negativo.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que la carga de la prueba que incumbía a la demandada no se ha cubierto mínimamente.

No hay constancia expresa de las circunstancias que precedieron a la suscripción de subordinadas y preferentes por Abilio ; el testigo Miguel , director de la oficina de Caixa de Catalunya en Maó hasta julio de 2010, reconoció no haber intervenido en esa contratación (incluso conjeturó que las órdenes de compra no hubieran sido firmadas en esa oficina sino en la del domicilio del inversor -Santa Coloma de Gramenet- por mediación de un empleado de aquella oficina llamado Sebastián ), y el banco demandado no ha mostrado el menor interés por someter al demandante a la prueba de interrogatorio.

La invocación por Catalunya Banc de las normas reguladoras del deber de conservar los justificantes de las órdenes de la clientes no puede ser más estéril, toda vez que la compra de los títulos litigiosos se produjo entre diciembre de 2008 y marzo de 2011, antes por tanto del plazo de 5 años sancionado en el artículo 32 del Decreto 217/2008 .

En orden al contenido de la inexcusable información previa, baste remitirse a la declaración del empleado bancario Miguel para comprobar que no se hacía mención al indudable riesgo de pérdida del capital -circunstancia poco acorde con la calificación de las obligaciones subordinadas como 'prudente'-, por más que la insolvencia del emisor o del garante fuese en esa época poco menos que inconcebible.

Además, la falta de cumplimentación del test de idoneidad o de conveniencia -en el recurso se afirma que obra en las actuaciones el ejemplar del test firmado por el inversor, lo cual no es cierto- resulta altamente reveladora de la ligereza con que Caixa Catalunya actuaba en la comercialización de los productos financieros y en el cumplimiento de las exigencias legales.

Tampoco cabe admitir que la mera percepción de los rendimientos periódicos o la recepción de la oportuna información fiscal por parte de Caixa de Catalunya hubiera de servir al inversor de vía de conocimiento de las características del producto financiero en cuestión.

Por lo que hace a lo primero, porque la doctrina legal ( SSTS de 11 y 16 de marzo de 2016 ) tiene establecido que el mero desarrollo del contrato (así, la percepción de los rendimientos pactados) no supone por sí mismo un acto inequívoco revelador de una voluntad tácita de convalidación del negocio a los efectos del artículo 1311 CC , ya que no revela por sí solo el 'conocimiento' por el contratante que padeció el error de la causa de nulidad.

Por lo que hace a lo segundo, puesto que las escuetas leyendas que suelen acompañar a las certificaciones a efectos tributarios -que en el supuesto enjuiciado ni siquiera se aportan- no permiten captar la naturaleza del producto que las motiva. Incumbía al banco recurrente acreditar que esa información por sí misma inducía al conocimiento de las características de la inversión ( STS 26 de febrero de 2015 ).

Cabe establecer, en definitiva, que siendo el actor un inversor de perfil conservador, Caixa Catalunya no acredita el cumplimiento de sus inexcusables obligaciones informativas previas, tanto más exigibles dado el acusado riesgo de los productos contratados.

SÉPTIMO.- Repercusión del canje imperativo de participaciones preferentes por acciones

La entidad bancaria apelante arguye que unos determinados hechos ocurridos meses antes de la presentación de la demanda (canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc y ulterior venta de esas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos) determinan la carencia sobrevenida de objeto.

La argumentación no puede ser acogida.

La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por elMemorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financieracelebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012 (más conocido como MoU o rescate bancario europeo), para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno, no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, por elementales razones de responsabilidad y de asunción de riesgos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras entidades financieras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de la inversión llevada a cabo por Abilio es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada.

Por lo expuesto, es evidente que la carencia sobrevenida de objeto aducida por la parte demandada no puede prosperar, porque la conversión del producto inicialmente suscrito por el aquí apelado se produjo por circunstancias ineludibles y por completo ajenas a su voluntad.

OCTAVO.- Propagación de los efectos del incumplimiento a contratos conexos

Por lo demás, la doctrina jurisprudencial ha destacado que el artículo 1303 CC impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismosimul stabunt simul cadent.

Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010 , ya que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Los hechos enjuiciados encajan a la perfección en ese precedente jurisdiccional.

El canje de las preferentes y subordinadas por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de éstas al FGD aceptada por Abilio no son negocios estrictamente voluntarios desconectados de la contratación de las valores financieros perfeccionada años antes.

Dicha venta solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vio inmerso el inversor ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción de la perpetuidad o larga duración de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc debido a su delicada situación financiera.

En consecuencia, el perjuicio patrimonial del actor ha de establecerse en relación con su situación final (ha recobrado parte de la inversión por conducto del FGD), una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la máxima recuperación posible de la liquidez de su inversión.

NOVENO.- De las costas y del depósito para recurrir

La pretensión subsidiaria del banco recurrente tampoco puede ser acogida, ya que no se aprecian 'serias dudas de hecho o de derecho' justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la claridad de las vulneraciones legales cometidas por la entidad en la comercialización de productos de riesgo y la evidencia de que Catalunya Banc ni siquiera planteó una allanamiento condicionado al fracaso de su alegato de caducidad de la acción.

Las costas del recurso deben quedar de cargo de la apelante de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

Debe acordarse asimismo la pérdida del depósito constituido para apelar, de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

DÉCIMO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Visto lo anteriormente preceptuado y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 20 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de primera instancia 1 de Santa Coloma de Gramenet en procedimiento ordinario 91/14, la cual confirmamos íntegramente, condenando en las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituído para apelar.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.