Sentencia Civil Nº 194/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 30/2016 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3deA CORUÑASENTENCIA: 00194/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

Número 00194/2016

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a veinte de mayo de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso deapelacióntramitado bajo elnúmero 30-2016, por laSección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña , en los autos deprocedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 536-2014, siendo parte:

Comoapelante, la demandante'ANCIN-CLIMA, S.A.', con domicilio social en Cambre (A Coruña), Polígono de Espíritu Santo, calle Monier, parcela 36, con número de identificación fiscal A-15 617 855, representada por el procurador don Jorge Bejerano Pérez, y dirigida por el abogado don Pablo Parada Arcas.

Comoapelada, la demandada'MARTINSA FADESA, S.A.', con domicilio social en Madrid, Paseo de la Castellana, 120, con número de identificación fiscal A-80 163 587, representada por el procurador don José-Martín Guimaraens Martínez, bajo la dirección del abogado don Jesús- Ángel Sánchez Veiga.

Versa la apelación sobre reclamación de cantidad derivado de abono de retenciones practicadas en garantía; ascendiendo la cuantía del recurso a 111.028,84 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 31 de julio de 2015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por el procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de Ancin Clima, S.A., frente a Martinsa Fadesa, S.A., representada por el procurador D. José Martín Guimaraens Martínez.

Se imponen las costas a la mercantil demandante.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días siguientes a que se notifique esta resolución.

Llévese el original al libro de sentencias».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Ancin-Clima, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Martinsa Fadesa, S.A.' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 1 de diciembre de 2015, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 14 de enero de 2016, siendo turnadas a esta Sección el 19 de enero de 2016, registrándose con el número 30-2016. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 10 de febrero de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Jorge Bejerano Pérez en nombre y representación de 'Ancin-Clima, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don José-Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de 'Martinsa Fadesa, S.A.', en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 18 de marzo de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 10 de mayo de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-En los años 2008 y 2009 'Martinsa Fadesa, S.A.' (que se autodenomina contratista en lugar de promotora) formalizó diversos contratos con 'Ancin-Clima, S.A.' (a la que denomina subcontratista, cuando es una contrata directa del promotor) para la ejecución de obras de saneamiento y climatización en una promoción que estaba realizando en la provincia de Barcelona. El presente litigio se refiere a las que se llevaron a cabo en lo que se denominó parcela o torre 21 (destinada a oficinas), así como en la parcela o torres 14, 15 y 18 (viviendas).

2º.-En lo que aquí afecta, en dichos contratos establecieron las parte que 'Martinsa Fadesa, S.A.' retendría un porcentaje de la facturación (en algunos el 10%, y en otros el 5%) porque 'Ancin-Clima, S.A.'«garantiza la perfecta ejecución de los trabajos y cumplimiento de plazos, así como todas las obligaciones derivadas del presente contrato»; pactándose que la mitad de esa retención se devolvería«a la recepción provisional», y la otra mitad«a la recepción definitiva». También resultan relevantes las condiciones generales:

«Décima.- Plazo de garantía.- Efectuada la recepción provisional sin reparos se iniciará un plazo de garantía de un año hasta la recepción definitiva de las obras por parte de la propiedad. Durante ese plazo el subcontratista reparará los defectos de construcción a él imputables, según las directrices de la dirección facultativa y del contratista».

«Undécima.- Recepción definitiva de las obras.- El primer día hábil siguiente a la terminación del plazo de garantía se formalizará el acta de recepción definitiva con los mismos requisitos previstos para la recepción provisional, quedando relevado el subcontratista, a partir de ese momento, de responsabilidad respecto a ella, sin perjuicio de las responsabilidad derivadas del artículo 1591 del Código Civil (sic)y las derivadas del presente contrato...».

«Duodécima.- Responsabilidad por daños y cobro de cargos. El subcontratista responderá frente al contratista de todos los daños derivados de cualquier accidente sufrido o producido por él o su personal durante la realización de los trabajos.- Si, como consecuencia de los trabajos ejecutados por el subcontratista, se hubiesen ocasionado daños a terceros, y éstos reclamaren el resarcimiento al contratista, éste podrá retener el pago de las cantidad adeudadas por certificaciones de obra hasta la cuantía reclamada...».

3º.-En aplicación de la cláusula de retención de un porcentaje de la facturación en concepto de garantía, 'Martinsa Fadesa, S.A.' retuvo 200.863,55 euros por las obras realizadas en la parcela o torre 21, y otros 21.194,14 euros por las obras en las parcelas o edificios 15, 15 y 18, lo que hizo un total de 222.057,69 euros.

4º.-Finalizadas las obras 'Ancin-Clima, S.A.' requirió a 'Martinsa Fadesa, S.A.' para que recibiese provisionalmente la obra, momento en que tendría que abonarle el 50% de las retenciones practicadas como se dijo. Ante el silencio de la contratista, el 2 de septiembre de 2010 'Ancin-Clima, S.A.' promovió incidente en el concurso de aquélla, que se tramitó ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad. Se dictó sentencia el 4 de marzo de 2011 condenando a la demandada a abonar a la actora 111.028,84 euros, considerando como fecha de entrega provisional el 26 de junio de 2010. Interpuesto recurso de apelación por la demandada, fue desestimado por esta Audiencia Provincial. Se reconoce que la cantidad fue plenamente satisfecha.

5º.-El origen del presente litigio radica en la demanda presentada el 5 de junio de 2014 por 'Ancin-Clima, S.A.', en procedimiento ordinario por razón de la cuantía, contra 'Martinsa Fadesa, S.A.'. Se argumentaba, en síntesis, que había transcurrido en exceso el plazo de garantía desde la recepción provisional de las obras, y por lo tanto procedía abonarle la otra mitad de las retenciones, que cifra en 111.028,84 euros, intereses y costas.

6º.-La demandada se opuso alegando:

(a)No se había recepcionado definitivamente la obra, porque no se había practicado un requerimiento previo, por lo que no podía todavía reclamarse el abono del resto de la retención.

(b)Se había ejecutado la garantía. Poco antes de la recepción provisional de la obra la promotora había vendido el edificio 21 a una sociedad inversora, ante quien constituyó avales para garantizar la corrección de la obra a efectos de puesta en funcionamiento del edificio. La adquirente ejecutó los avales otorgados, entre mayo de 2010 y febrero de 2011, por presentar el edificio diversos defectos constructivos que constaban en informes realizado por el arquitecto Sr. Javier para los inversores. 'Martinsa Fadesa, S.A.' formuló demanda en procedimiento ordinario ante un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona por considerar que se habían ejecutado indebidamente los avales, pero se dictó sentencia desestimando la demanda y constatando la existencia de los defectos constructivos.

(c)En la cláusula duodécima del contrato, que establece que la responsabilidad por daños a terceros. Habiendo tenido que indemnizar 'Martinsa Fadesa, S.A.' a los inversores por el daño generado por los defectos que presentaba la obra, procede desestimar la demanda, al acreditarse que se pagó defectos.

(d)Subsidiariamente se alega la excepción de contracto defectuosamente cumplido.

(f)Y en último término se invoca la prohibición del enriquecimiento injusto.

7º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece:

(a)Debe partirse de la sentencia de 4 de marzo de 2011 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña , confirmada por la Audiencia Provincial, en cuanto establece que se notificó la finalización de la obra, y que la recepción provisional debe datarse a 26 de junio de 2010, con la consiguiente obligación de 'Martinsa Fadesa, S.A.' de liberar la mitad de las retenciones. Día en que comienza el plazo de garantía de un año conforme a la cláusula décima, que finalizaría el 26 de junio de 2011 (la referencia a 29 debe considerarse una errata).

(b)Habiendo transcurrido el plazo de un año, se produjo la recepción definitiva, quedando liberado 'Ancin-Clima, S.A.' de responsabilidad, siendo exigible la cantidad retenida en concepto de garantía.

(c)Atendiendo exclusivamente a los defectos que constan en el informe del arquitecto Don. Javier de 17 de febrero de 2011 que presentaba el edificio 21, se valoran en 157.659,34 euros. En cuanto a las discrepancias mostradas por entre el arquitecto Sr. Valentín que informó a instancia de 'Martinsa Fadesa, S.A.', y el arquitecto técnico Sr. Ángel designado judicialmente para informar sobre los extremos propuestos por 'Ancin-Clima, S.A.', la Ilma. Sra. Magistrada-Juez se inclina por dar preeminencia al informe de aquél, en cuando se fundamenta en el Don. Javier , que es el más detallado e hizo un seguimiento.

(d)Aplicando la cláusula duodécima del contrato, como 'Martinsa Fadesa, S.A.' hizo pagos a terceros por los defectos en las obras de climatización, cuyo importe supera a la cantidad retenida y cuyo pago se reclama en la demanda, la contratista está autorizada a retener la retención reclamada, desestimándose la demanda con imposición de costas a la demandante.

Contra dichos pronunciamientos se alza 'Ancin-Clima, S.A.'.

TERCERO.-La obligación de devolver las retenciones.- En la primera alegación del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto no ordena devolver las cantidades retenidas en concepto de garantía. Se expone que, como se reconoce en la propia sentencia recurrida, la consecuencia de haberse realizado la recepción definitiva de la obra es la relevación de responsabilidad respecto de la obra, tal y como se establece en la cláusula undécima de los contratos: « El primer día hábil siguiente a la terminación del plazo de garantía se formalizará el acta de recepción definitiva con los mismos requisitos previstos para la recepción provisional, quedando relevado el subcontratista, a partir de ese momento, de responsabilidad respecto a ella...», por lo que debe pagársele la cantidad retenida, tal y como se estableció en la sentencia de 4 de marzo de 2011 del Juzgado de lo Mercantil número 1, siendo indiferente la existencia de defectos anteriores en la obra, pues no se puso reparo alguno a la recepción. Desde ésta queda relevado el subcontratista de cualquier responsabilidad. Pese a ello, se incurre en la contradicción de no condenar a la demandada con fundamento en que existen defectos en la obra.

El alegato no puede ser estimado, surgiendo la impresión de que no se ha comprendido el discurso lógico jurídico de la sentencia apelada.

1º.-La resolución de primera instancia claramente reconoce que sí se produjo la recepción definitiva de la obra, un año después de la recepción provisional. Es más, se recoge que lo hace por la obligación de respetar la cosa juzgada generada por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1. Y establece que habiéndose producido la recepción definitiva de la obra sin que se haya realizado objeción o reserva alguna, surge la obligación de devolver la cantidad retenida en garantía, siguiendo así la misma postura que el Juzgado de lo Mercantil. Se está reconociendo que se trata de una deuda líquida y vencida. Cuestión distinta es la concurrencia de una causa que impide o cercena su exigibilidad. Si hay o no una causa que exime a 'Martinsa Fadesa, S.A.' de cumplir esa obligación de pago de una deuda líquida y vencida. Y la sentencia apelada concluye que sí la hay.

2º.-La retención realmente se estaría practicando para garantizar parcialmente la calidad de la obra. Pero la primera obligación de garantía, según la cláusula décima es atender las reparaciones que durante un año requiera la dirección facultativa o la promotora. Hay que entender que si no acudiese al requerimiento de solventar los defectos sería cuando podría acordar retener, pero siempre que tal reparo volviese a hacerse constar en el acta de recepción definitiva. Dado que tal acta no se levantó, y que se presume por el juego de las cláusulas contractuales que la obra se aceptó definitivamente sin objeciones, sí surge el deber de devolver la cantidad retenida. Y eso es lo que se afirma en la sentencia de 4 de marzo de 2011 del Juzgado de lo Mercantil número 1, y posteriormente confirmó esta Audiencia Provincial.

3º.-Lo que no es cierto es la afirmación de la apelante de su carencia de toda responsabilidad ulterior. El contrato no dice que una vez otorgada el acta de recepción definitiva quede«quedando relevado el subcontratista, a partir de ese momento, de responsabilidad respecto a ella...». En primer lugar surge la duda a qué se refiere ese 'ella', pues pudiera entenderse que es a la obra (aunque siempre se utiliza este vocablo en plural 'obras'), o respecto a la 'contratista' (extrañando que no se use el término dada su profusión en el texto contractual). En segundo, la frase continúa con la mención «quedando relevado el subcontratista, a partir de ese momento, de responsabilidad respecto a ella,sin perjuicio de las responsabilidad derivadas del artículo 1591 del Código Civil (sic) y las derivadas del presente contrato...», resultando anómala actualmente la mención al artículo 1591 del Código Civil . Y así lo que se está planteando por parte de 'Martinsa Fadesa, S.A.' es que 'Ancin- Clima, S.A.' no cumplió correctamente con las obligaciones contractuales.

CUARTO.-La desestimación de la demanda.- Parece preciso concretar cuál ha sido la causa de desestimarse la demanda, para así centrar correctamente el debate jurídico:

1º.-La conclusión a la que llega el tribunal tras la lectura de la sentencia es que partiendo del informe del arquitecto Don. Javier , realizado para los ulteriores compradores del inmueble, las obras de climatización y saneamiento realizadas en el edificio 21 precisaron correcciones o reparaciones que se valoraron en 157.659,34 euros, que fue la cantidad pagada por 'Martinsa Fadesa, S.A.' a los adquirentes, procediendo estos a su reparación para poder 'poner en marcha' el edificio de oficinas. Cantidad que los compradores percibieron de la promotora vendedora al ejecutar los avales constituidos, y cuya percepción fue corroborada como correcta por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona.

Establecido que 'Martinsa Fadesa, S.A.' pagó reparaciones de las obras realizada por 'Ancin-Clima, S.A.' en la mencionada cantidad, aplica la cláusula duodécima de los contratos, 'Martinsa Fadesa, S.A.' puede hacer suya la cantidad retenida a 'Ancin-Clima, S.A.' para resarcirse. Condición general del contrato que prevé«Duodécima.- Responsabilidad por daños y cobro de cargos. El subcontratista responderá frente al contratista de todos los daños derivados de cualquier accidente sufrido o producido por él o su personal durante la realización de los trabajos.- Si, como consecuencia de los trabajos ejecutados por el subcontratista, se hubiesen ocasionado daños a terceros, y éstos reclamaren el resarcimiento al contratista, éste podrá retener el pago de las cantidad adeudadas por certificaciones de obra hasta la cuantía reclamada...».

En lo que no se coincide con la sentencia apelada es en la aplicación de esta cláusula contractual. Su interpretación, conforme a los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , obliga a concluir que la previsión se está refiriendo a los daños que puedan ocasionarse a terceros durante el proceso constructivo. Lo que regula es el supuesto en que, por ejemplo, se le cae una pieza a un montador y daña un vehículo estacionado, la obra que ejecuta un tercero, o incluso daños personales a otras personas que se realizan allí sus labores. Es una responsabilidad por daño extracontractual causado a terceros. No está prevista para el daño contractual, por una defectuosa ejecución de las obras encomendadas, bien por falta de calidad de los materiales bien por impericia en su instalación. Ni el grupo inversor que compró el edificio a la promotora (antes incluso de finalizarlo) tiene a estos efectos la condición de tercero.

2º.-Lo que realmente tendría que haber aplicado la sentencia, una vez establecido como hecho cierto que existían defectos de obra, es la petición siguiente de la contestación a la demanda: la excepción de contrato defectuosamente cumplido. En las obligaciones recíprocas el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación (sinalagma genético), sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento (sinalagma funcional), en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior. Por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida, reportando la satisfacción del interés del acreedor. La valoración del cumplimiento requiere el contraste entre lo llevado a cabo y su posible ajuste o adecuación a lo inicialmente pactado. Cuando esta razón de exactitud no se cumple, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»). Es el derecho o facultad de que dispone una de las partes de un contrato recíproco para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor. El acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la prestación recíproca de la que es deudor y en otro caso, el referido podrá enerva la reclamación temporalmente o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. Facultad que no se establece de forma explícita en el Código Civil, pero sí se deduce de los artículos 1100, último párrafo, 1124 y 1544 del Código Civil . Oposición al pago del precio convenido que es aplicable tanto al contrato de compraventa como al arrendamiento de obra [ Ts. 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1049/2013, recurso 1175/2010 ), 19 de abril de 2013 (Roj: STS 2158/2013, recurso 2038/2010 ), 26 de febrero de 2013 (Roj: STS 685/2013, recurso 1082/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 594/2013, recurso 2182/2010 ), 18 de mayo de 2012 (Roj: STS 3446/2012, recurso 185/2010 ), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8282/2011, recurso 841/2008 ), 11 de marzo de 2011 (Roj: STS 1243/2011, recurso 1539/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 5 de julio de 2007 (Roj: STS 4507/2007, recurso 3126/2000 ) y 12 de febrero de 2007 (Roj: STS 707/2007, recurso 343/2000 ) entre otras muchas]. (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Esta posición coincide con las previsiones contenidas en el apartado 1 del artículo 9:201 de los Principios de Derecho Contractual Europeo, a cuyo tenor«La parte que deba cumplir su obligación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, podrá suspender la ejecución de su prestación hasta que la otra parte haya ofrecido el cumplimiento de su obligación o la haya cumplido efectivamente. La primera parte puede suspender total o parcialmente el cumplimiento de su obligación, según lo que resulte razonable conforme a las circunstancias», así como con el artículo 1191 del Proyecto de Modernización del Derecho de Obligaciones, según el cual«En las relaciones obligatorias sinalagmáticas, quien esté obligado a ejecutar la prestación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, puede suspender la ejecución de su prestación total o parcialmente hasta que la otra parte ejecute o se allane a ejecutar la contraprestación. Se exceptúa el caso de suspensión contraria a la buena fe atendido el alcance del incumplimiento».

Esta excepción tiene dos variantes: la«exceptio non adimpleti contractus»(o contrato totalmente incumplido) y a la«exceptio non rite adimpleti contractus»(o contrato cumplido defectuosamente). La que aquí interesa es la segunda, por cuando es la aducida con carácter subsidiario en la contestación a la demanda. La excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente. Su finalidad no es negarse por quien la invoca a cumplir su obligación de pago del precio, sino que(a)O bien el reclamante proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil ).(b)O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

Esto último es lo solicitado en la contestación cuando se aduce la excepción de contrato defectuosamente cumplido. La demandada sí puede oponerse al cumplimiento de la contraprestación que retribuya la parte de la prestación que ha resultado incumplida, o deficientemente cumplida [ Ts. 28 de mayo de 2015 (Roj: STS 2976/2015, recurso 1703/2013 )]. Si bien con la peculiaridad de que en este caso la rebaja supone la totalidad de la cantidad pendiente de abono por parte de 'Martinsa Fadesa, S.A.', superando así los 111.028,84 euros reclamados por 'Ancin- Clima, S.A.' como parte pendiente de devolver de las retenciones. Y que ocasiona la desestimación de la demanda.

Ya no se trata de un problema de devolución de la garantía retenida. Esa garantía sí debería devolverse por haber vencido el plazo de garantía sin que consten reparos formalmente realizados en el acta de recepción. Pero se convierte en parte del precio a abonar por la realización de las obras, es la contraprestación en el contrato de arrendamiento de obras. Y se solicita una reducción del precio por la baja calidad o defectos que presenta la realizada.

3º.-No obstante lo anterior, resulta indiferente que se considere que no era de aplicación la cláusula duodécima de las condiciones generales del contrato, y sí la aplicación de la «exceptio non rite adimpleti contractus»(contrato cumplido defectuosamente), pues el resultado sigue siendo el mismo: la desestimación de la demanda al no haber finalmente saldo pendiente de abono a favor de 'Ancin-Clima, S.A.'.

Los recursos se formulan contra el fallo o parte dispositiva de las sentencias o resoluciones judiciales, dado que la legitimación de la parte litigante para recurrir viene determinada por el perjuicio que le ocasiona la resolución impugnada, lo que implica que el recurso no tiene razón de ser si su eventual estimación no supondría una mejora en la posición jurídica del recurrente. Debe recordarse que debe buscarse el carácter pragmático de la discusión lógica mantenida en el proceso judicial; por lo que el principio de equivalencia de resultados (también denominado del fallo justificado o resultado útil, o falta de efecto útil del recurso), conduce a la desestimación, cuando la hipotética estimación del motivo no incidiría en el resultado final, al no proceder la modificación del fallo de la sentencia apelada. El recurso nunca procede cuanto la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo. Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, que la Sala Primera del Tribunal Supremo aplica con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión. Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos [ Ts. 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 436/2016, recurso 67/2014 ), 20 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4890/2015, recurso 702/2015 ), 26 de octubre de 2015 (Roj: STS 4584/2015, recurso 1704/2013 ), 29 de octubre de 2013 (Roj: STS 5108/2013, recurso 1619/2011 ), la de Pleno de 19 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8856/2012, recurso 1347/2009 ), 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009 ), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5708/2012, recurso 75/2010 ), 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1308/2012, recurso 628/2009 ), 1 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9311/2011, recurso 1577/2009 ), 10 de enero de 2011 (Roj: STS 62/2011, recurso 766/2007 ), 8 de abril de 2010 (Roj: STS 1520/2010 ), 9 de marzo de 2010 (Roj: STS 1122/2010 ) y 27 febrero 2009 (RJ Aranzadi 1525), entre otras].

QUINTO.-La incongruencia de la sentencia.- Se alega como segundo motivo de discrepancia con la sentencia apelada su supuesta incongruencia, al haber concedido algo que no solicitó 'Martinsa Fadesa, S.A.'. Se argumenta que se estaría declarando la responsabilidad de 'Ancin-Clima, S.A.' por la cantidad de 111.028,84 euros por unos defectos de ejecución de obra, cuando 'Martinsa Fadesa, S.A.' no formuló reconvención, ni siquiera crédito compensable. Ni puede admitirse una reconvención tácita.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título«Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que«Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...».

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita»o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5714/2015, recurso 693/2014 ), 16 de octubre de 2013 (Roj: STS 4952/2013, recurso 1472/2011 ), 14 de septiembre de 2011 ( resolución 634/2011 , en el recurso 2272/2007 ), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 2017/2011, recurso 2183/2007 ), 17 de septiembre de 2008 (RJ Aranzadi 5518 ), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2829 ), 21 de julio de 1998 ( RJ Aranzadi 6193); 13 de mayo de 1998 (RJ Aranzadi 4028 ), y 24 de marzo de 1998 (RJ Aranzadi 1519), entre otras muchas].

El Tribunal Constitucional en sus sentencias números 25/2012 y 96/2012 , reiterando la establecida en sus sentencias números 91/2010 , 165/2008 , 44/2008 , 138/2007 , 144/2007 , 40/2006 , 85/2006 , 4/2006 264/2005 y 52/2005 entre otras, recuerda que 'la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como«ultra petita»,«citra petita»o«extra petita partium»'.

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2910/2013, recurso 906/2010 ), 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007 ), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010 ), 28 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 4219 ), 20 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 2929 ), 5 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1366 ), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3529 ) y 30 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en«el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido». La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 30 de abril de 2012 (Roj: STS 2955/2012, recurso 652/2008 ), 31 de enero de 2011 (Roj: STS 230/2011, recurso 1246/2007 )]. Teniendo presente que la sujeción del juzgador a los términos de planteamiento del debate no se limita a los empleados por el actor en su demanda, sino que se extienden igualmente a la oposición formulada por la parte demandada [ Ts. 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )]. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [ Ts. 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6945/2010, recurso 1159/2007 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010)]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [ Ts. 10 de marzo de 2016 (Roj: STS 979/2016, recurso 268/2014 ), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1204/2016, recurso 2691/2013 ), 17 de febrero de 2016 (Roj: STS 527/2016, recurso 1826/2013 ), 7 de noviembre de 2011 (resolución 802/2011, en el recurso 1430/2008 ), 2 de marzo de 2011 ( Roj: STS 1244/2011 , recurso 33/2003 ) 13 de octubre de 2010 ( Roj: STS 6119/2010 , recurso 1941/2006 ), y 4 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6363/2010 , recurso 444/2007 )]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [ Ts. 3 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6115/2010, recurso 261/2007 )].

2º.-La incongruencia«extra petita»se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada; o cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante. Consiste en una desviación esencial generadora de indefensión: que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder algo distinto de lo pedido, suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes; cuando el pronunciamiento judicial recae sobre algún aspecto no incluido en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo pedido [ Ts. 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1204/2016, recurso 2691/2013 ), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5714/2015, recurso 693/2014 ), 24 de marzo de 2015 (Roj: STS 1086/2015, recurso 1418/2013 ), 25 de febrero de 2015 (Roj: STS 1087/2015, recurso 859/2013 ), 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009 ), 22 de marzo de 2012 (Roj: STS 1684/2012, recurso 1533/2008 ), 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1302/2012, recurso 2127/2009 ), 18 de enero de 2012 (Roj: STS 563/2012, recurso 1401/2008 ), 7 de noviembre de 2011 ( resolución 802/2011 , en el recurso 1430/2008 ), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 3390/2011, recurso 583/2009 ), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ) y 26 de octubre de 2010 (Roj: STS 5777/2010, recurso 1951/2006 )].

3º.-La sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado [ Ts. 19 de octubre de 2015 (Roj: STS 4164/2015, recurso 2259/2013 ) y 24 de abril de 2015 (Roj: STS 1695/2015, recurso 1622/2012 )].

La sentencia apelada es plenamente congruente con los planteamientos de las partes. No está estimando ninguna reconvención implícita, sino exclusivamente una excepción planteada por 'Martinsa Fadesa, S.A.' como obstativa a la exigencia de cumplimiento de su deber de devolver la cantidad retenida. Se ha estimado la excepción de contrato defectuosamente cumplido («exceptio non rite adimpleti contractus»). Se estima una excepción planteada por la demandada en la contestación a la demanda. Excepción que se convirtió en el único objeto de discusión en la primera instancia a partir de ese momento. La prueba versa exclusivamente sobre los defectos, con dos periciales. Es la única que se practica en el acto del juicio. Y las extensas conclusiones orales se centraron en la existencia o no de defectos en la realización de la obra atribuibles a 'Ancin-Clima, S.A.', o si pudieron influir otras causas, o cuándo aparecen.

SEXTO.-Nulidad de actuaciones por infracción del artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- En el siguiente motivo del recurso se solicita la nulidad de actuaciones con carácter subsidiario si se entendiese que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez«estaba habilitada desde el punto de vista procesal para condenar a mi mandante al pago de una cantidad por defectos que finalmente fuese a ser compensada con el importe de la retención reclamada en la demanda»(sic), se habría que haber dado el trámite establecido en el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no se le dio trámite para oponerse, la prueba se centró en la devolución de las retenciones, se compensan retenciones ajenas a los defectos concretados.

El argumento no puede ser estimado.

1º.-No se 'condena' a 'Ancin-Clima, S.A.' al pago de ninguna cantidad a 'Martinsa Fadesa, S.A.'. Tampoco se está aplicando la cantidad retenida en garantía al cumplimiento de tal garantía anual. Antes al contrario, se dice que sí procede devolver las cantidades retenidas en garantía. Pero entonces pasa a ser una cantidad debida en concepto de parte del precio, considerándose todos los contratos como una sola obra, y no una garantía por cada partida de obra. Y al estimarse la «exceptio non rite adimpleti contractus», lo que se dice, en conclusión, es que el precio de la obra es inferior al inicialmente pactado para el supuesto de una obra correctamente ejecutada, porque debe descontarse del precio lo mal hecho. Y la consecuencia es que el promotor no debe la totalidad del precio pactado, por lo que no tiene 'Ancin-Clima, S.A.' a reclamar más precio del ya abonado en su día. En palabras vulgares, se rebajó el precio del contrato por la defectuosa calidad del producto entregado, y se interpreta que con lo cobrado en su momento se ha resarcido por lo correctamente ejecutado. No se condena a 'Ancin-Clima, S.A.' al pago de ninguna cantidad a compensar, sino que se dice que 'Ancin-Clima, S.A.' no tiene derecho a cobrar la totalidad del precio pactado en el contrato porque no cumplió correctamente con sus obligaciones. No se reconoce ningún derecho a 'Martinsa Fadesa, S.A.', sino que se niega el derecho de 'Ancin-Clima, S.A.' a exigir el cumplimiento a la otra parte de la totalidad de lo convenido en su día.

2º.-Como resaltan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 (Roj: STS 1087/2015, recurso 859/2013 ), 13 de junio de 2013 (Roj: STS 3359/2013, recurso 657/2011 ) y 30 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9078/2011, recurso 1916/2008 ), entre otras, el artículo 408 contempla el caso de que el demandado «alegare la existencia de crédito compensable», introduciendo en el proceso una relación de obligación contra el demandante distinta de la afirmada por él en la demanda, para obtener en el proceso la declaración de la mutua neutralización de las deudas en la cantidad concurrente, siendo el clásico supuesto cuando se aduce la compensación judicial al no ser posible la legal por falta de algún requisito, en tal caso dicho 'crédito compensable'«podrá»ser controvertida por el demandante en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (si pretendiese la reclamación del saldo excedente sí sería ya precisa la reconvención).

Si bien la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales para referirse a los supuestos de compensación judicial, se parte siempre de un 'crédito compensable' nacido en «una relación de obligación contra el demandante distinta de la afirmada por él en la demanda». Este es el quid del precepto. Cuando se invoca un crédito nacido de otra relación obligacional. Si en una compraventa o en un arrendamiento de obra se aduce la «exceptio adimpleti contractus» o la «exceptio non rite adimpleti contractus», lo que se dice es que la otra parte no ha cumplido su obligación y por lo tanto no tiene derecho a impetrar que la otra parte cumpla totalmente la suya. Si el demandado aduce que el demandante no le entregó la mercancía, o que la mercancía recibida era defectuosa, se está oponiendo a la demanda, no formulando ningún tipo de reconvención implícita, ni una excepción reconvencional; cuestiona el propio derecho de crédito que pretende ostentar el demandante. Lo que se discute es la cuantificación del crédito ostentado por el demandante, no un crédito distinto del demandado. Aquí no se plantea que 'Ancin-Clima, S.A.' tenga que pagar a 'Martinsa Fadesa, S.A.', sino que 'Ancin-Clima, S.A.' no tiene derecho a reclamar el resto del precio a 'Martinsa Fadesa, S.A.' porque la obra realizada presentaba defectos. El derecho a cobrar no ha surgido plenamente porque tampoco se cumplió plenamente con las propias obligaciones contractuales. Por lo que en este caso no era preciso el traslado.

3º.-Conforme a lo establecido en el apartado tercero del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley, siempre que haya podido producirse una efectiva indefensión, y por ende vulneradores de los Derechos Fundamentales proclamados en el artículo 24-1 de la Constitución Española [ Sentencia del Tribunal Constitucional número 93 de 1992 y sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1989 (RJ Aranzadi 1405 ) y 15 de marzo de 1993 (RJ Aranzadi 2280)]. Ahora bien, no toda irregularidad procesal implica generar una indefensión a la parte, que justifique la nulidad de actuaciones. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal. Es preciso que esa irregularidad genere una 'efectiva indefensión'.

Para que pueda apreciarse la existencia de una indefensión judicial, proscrita constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española , conforme a una uniforme doctrina jurisprudencial [ Sentencias del Tribunal Constitucional números 42/2011 , 62/2009 , 14/2008 , 126/2006 , 287/2005 , 237/2001 , 184/2000 , 82/1999 , 137/1996 , 111/1996 , 116/1995 , 181/1994 , 199/1992 , 56/1992 , 8/1991 , 145/1990 , 101/1990 , 52/1990 , 112/1989 , 102/1989 , 101/1989 , 62/1989 , 93/1987 , 90/1986 , 109/1985 , 314/1984 , 69/1984 , 48/1984; así como el Auto del mismo Tribunal de 15 de enero de 1996; y las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Roj: STS 4246/2014, recurso 402/2013 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4623/2014, recurso 292/2013 ), 9 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5881/2013, recurso 294/2011 ), 24 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4920/2013, recurso 552/2011 ), 10 de noviembre de 2011 (Roj: STS 9245/2011, recurso 1544/2009 ), 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5543/2011, recurso 97/2008 ), 14 de marzo de 2011 (Roj: STS 1798/2011, recurso 1271/2007 ), 2 de marzo de 2011 (Roj: STS 1244/2011, recurso 33/2003 ), 25 de febrero de 2011 (Roj: STS 1026/2011, recurso 1234/2006 ), 27 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7351/2010, recurso 965/2007 ), 29 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6262/2010, recurso 361/2007 ), 28 de octubre de 2010 (Roj: STS 5793/2010, recurso 2268/2006 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 9 de julio de 2010 (Roj: STS 3895/2010 ), 23 de junio de 2010 (Roj: STS 4381/2010 ), 18 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5438 ), 2 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 786 ), 11 de octubre de 1996 (RJ Aranzadi 7248 ) y 7 de abril de 1995 (RJ Aranzadi 2987), entre otras muchas], se requiere:

(a)Que se trata de una indefensión material efectiva. No toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte, hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente con aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal. Es preciso que esa irregularidad genere una 'efectiva indefensión'. Para que pueda hablarse de efectiva indefensión, cuya interdicción está constitucionalmente protegida, ha de ser de carácter material, y no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material. La indefensión es una noción material. Se caracteriza porque supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; siempre que genere un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones.

(b)Además, ha de causarla el órgano jurisdiccional. Para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

(c)En todo caso, no debe ser la parte quien se haya causado esa indefensión. Le es exige actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se la ha generado la propia parte, bien de forma voluntaria, bien por la propia desidia, impericia, error técnico o negligencia de la parte, pues nadie puede proteger de los propios errores. Queda excluida de la protección del artículo 24 Constitución Española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STC 115/2012 ).

d)Quien la alega debe exponer y justificar la realidad de la indefensión, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial. Corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensión, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate. No bastando con acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.

Aplicando dicha doctrina el motivo debe rechazarse por cuanto:

(a)Como se dijo, no hay ningún tipo de irregularidad procesal. La tramitación seguida en la primera instancia es correcta, por cuanto se planteó una simple excepción al crédito de la actora, por lo que no era preciso dar traslado conforme al artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(b)En todo caso, la parte que ahora solicita la nulidad de actuaciones tenía que haber reaccionado en su momento ante lo que considera una actuación vulneradora de un derecho constitucional, recurriendo la resolución dando por contestada la demanda y convocando a las partes a audiencia previa sin haber dado traslado del supuesto alegato sobre existencia de un crédito compensable.

(c)En contra de lo afirmado, no se ha producido ningún tipo de indefensión. Como se dijo anteriormente, a partir de la contestación todo el debate en la primera instancia tuvo como único objeto dilucidar sobre esos defectos en las instalaciones efectuadas por 'Ancin-Clima, S.A.'. La demandada aportó un informe pericial. La actora propuso prueba pericial en la audiencia previa. En el juicio solamente se practicó la prueba pericial sobre la existencia de los defectos. Y las conclusiones igualmente versaron sobre ese extremo. La discusión se centró en si había que rebajar el precio a pagar y cuánto. La parte demandante pudo alegar y probar sobre la inexistencia de defectos, cuándo aparecieron y si tenían un origen externo.

SÉPTIMO.-La cosa juzgada.- En el siguiente motivo del recurso se vendría a plantear la extensión de la cosa juzgada creada por la sentencia de 4 de marzo de 2011 del Juzgado de lo Mercantil número 1, posteriormente confirmada por esta Audiencia Provincial, en el sentido de que a la fecha de recepción provisional no existían defectos en la ejecución de las obras; para plantear que todos los defectos que menciona el informe del arquitecto Don. Javier son anteriores al 26 de junio de 2010, y por lo tanto ahora solamente podrían analizarse defectos aparecidos dentro del año de garantía, y los que se mencionan en el informe de febrero de 2011 son en su mayoría los mismos que los que figuran en el informe de 6 de mayo de 2010.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional [sentencias números 226/2002 , 151/2001 , 309/2000 , 207/2000 , 58/2000 , y 135/1994 , entre otras muchas] que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , es el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento jurídico. Supone el derecho del ciudadano a que las sentencias se ejecuten en sus propios términos; y a que se respete su firmeza y la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas. Este último efecto de las sentencias es la cosa juzgada. Si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en un procedimiento judicial, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes.

El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la presunción«iuris tantum»de cosa juzgada, que en su sentido propio o material consiste en la imposibilidad de atacar lo ya resuelto judicialmente en una sentencia de un juicio antecedente dentro de otro juicio posteriormente promovido. La cosa juzgada implica que un determinado asunto que había sido litigioso, ha sido decidido por sentencia firme [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120 ), y 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690)]. Se ha definido en la doctrina y en la jurisprudencia como el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que excluye que en otro proceso se vuelva a juzgar la misma cuestión [Ts. 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1341/2012 , recurso 415/2009)].

La excepción se desarrolla normalmente [ Ts. 8 de enero de 2015 (Roj: STS 463/2015, recurso 3301/2012 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690)] con un posible doble efecto:

(a)La cosa juzgada material da lugar a una función negativa o excluyente, que responde al principio de«non bis in idem»e impide que se vuelva a conocer el mismo objeto en otro proceso. No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse, o el juzgador no los atendió [ Ts. 21 de marzo de 2011 (Roj: STS 1240/2011, recurso 1862/2007 ), 30 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7566/2010, recurso 1232/2007 ), 7 de septiembre de 2007 (RJ Aranzadi 5441 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120 ), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690 ) y 27 de octubre de 2000 (RJ Aranzadi 8487)].

(b)En su aspecto positivo genera la vinculación del Juzgador posterior a lo ya declarado en la sentencia anterior. Los efectos de las sentencias firmes pueden proyectarse más allá de la triple identidad clásica, de tal forma que el 'precedente', cuando concurren las mismas partes, por razones de seguridad jurídica y tutela efectiva impide que los hechos sean una cosa para un Tribunal y simultáneamente la contraria para otro; y cuando siendo diferentes las partes, se someten al mismo Tribunal los mismos hechos el principio de igualdad en la aplicación de la Ley impone idénticas soluciones, siempre que la parte perjudicada haya tenido oportunidad de ser oída y defenderse en el primero [ Ts. 20 de marzo de 2012 (Roj: STS 1921/2012, recurso 425/2009 )]. El tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior, sin poder contradecir lo ya decidido [ Ts. 5 de marzo de 2015 (Roj: STS 685/2015, recurso 346/2013 ), 8 de enero de 2015 (Roj: STS 463/2015, recurso 3301/2012 ), 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8857/2012, recurso 450/2010 ), 28 de septiembre de 2012 (Roj: STS 7375/2012, recurso 1173/2010 ) y 26 de enero de 2012 (Roj: STS 559/2012, recurso 156/2009 )]. La sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes [ Ts. 11 de octubre de 2013 (Roj: STS 5025/2013, recurso 825/2011 ), 24 de mayo de 2012 (Roj: STS 4007/2012, recurso 2098/2009 )]. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior; siendo la finalidad perseguida evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior [Ts. 5 de marzo de 2015 (Roj: STS 685/2015 , recurso 346/2013)].

2º.-Pese a lo manifestado por la parte, la sentencia de 4 de marzo de 2011 en ningún momento afirma como fundamento de su resolución que los defectos que mencionaba 'Martinsa Fadesa, S.A.' existían. El basamento del fallo estimatorio de la demanda entonces formulada es que se había comunicado la finalización de la obra, y que dentro de los 15 días siguientes no se había notificado la existencia de defectos, por lo que debía entenderse que se había producido la recepción provisional sin reparos, y por lo tanto surgía la obligación de devolver la mitad de las cantidades retenidas. Nada más.

La sentencia ahora apelada igualmente afirma que se produjo la recepción definitiva, y aplicando la misma doctrina que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1, surge la obligación de 'Martinsa Fadesa, S.A.' de abonar la otra mitad de las retenciones, al no haberse formulado reparos a la recepción. Pero cuestión distinta es que existan defectos de ejecución, y que tales defectos supongan un cumplimiento defectuoso del contrato por parte de 'Ancin-Clima, S.A.', y que por lo tanto se pueda plantear la rebaja en el precio de la obra, y por lo tanto que se adeuda menos cantidad (o en este caso, que ya no se adeuda nada).

OCTAVO.-La falta de responsabilidad y la prueba pericial.- En el último motivo del recurso se pretende sostener que 'Ancin-Clima, S.A.' no tiene ningún tipo de responsabilidad en las deficiencias advertidas en los sistemas de climatización y fontanería, basándose en frases entresacadas del informe del arquitecto Don. Javier , y que considera apoyadas por el informe del arquitecto técnico Don. Ángel .

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 29 de junio de 2015 (Roj: STS 3156/2015, recurso 1553/2013 ), 10 de abril de 2015 (Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013 ), 30 de enero de 2013 (Roj: STS 431/2013, recurso 1406/2010 ), 24 de enero de 2013 (Roj: STS 344/2013, recurso 1297/2010 ), 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )]. Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [ Ts. 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ Ts 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 )]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [ Ts. 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2572/2015, recurso 1275/2013 ), 13 de febrero de 2015 (Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013 ), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 2039/2014, recurso 888/2012 ), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011 ), 28 de mayo de 2012 (Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009 ), 11 de mayo de 2012 (Roj: STS 3067/2012, recurso 1563/2009 ), 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009 ) y 28 de noviembre de 2011 ( resolución 838/2011 , en el recurso 1795/2008 )].

2º.-Se está omitiendo en el motivo que en el procedimiento existe otro informe pericial, emitido por el arquitecto Don. Valentín a instancia de la parte demandada. Y esta fue la pericia que ofreció una mayor credibilidad a la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, según se recoge expresamente en la sentencia apelada, por el mayor detalle y explicaciones dadas por este técnico. Valoración que la Sala, una vez revisados los informes y visionado la grabación del juicio, necesariamente debe hacer suya. Pese a la designación judicial como perito del arquitecto técnico Don. Ángel , su informe aparece como claramente complaciente para con 'Ancin-Clima, S.A.'. Es más, facilita respuestas sobre saldos a favor que extrañan al lector imparcial, en cuanto no responden a una cuestión planteada sino a una iniciativa del perito en defensa de quien no es su cliente aunque pague el encargo. Es por ello que la Sala comparte la valoración probatoria: La obra sí presentaba importantes defectos en la ejecución de las partidas encomendadas a 'Ancin-Clima, S.A.' en el edificio 21.

3º.-Se ha intentado desviar el origen de las deficiencias atribuyéndolas al resultado de la situación concursal de 'Martinsa Fadesa, S.A.', faltas de mantenimiento, o incluso actos vandálicos. A la primera hace referencia el informe Don. Javier , y la amplía el informe Don. Ángel . Pero se omite que también se menciona en aquél a la falta de supervisión de la calidad de los trabajos de los distintos contratistas, o que hay una continuidad cronológica entre la recepción provisional de la obra y la entrada de los inversores. Baste advertir que los primeros informes del arquitecto Don. Javier son incluso anteriores a comunicación de haber finalizado su obra por parte de 'Ancin-Clima, S.A.'. Cuando se entrega la obra como finalizada ya había problemas, luego no pudo haber existido una falta de mantenimiento, ni actos vandálicos. Ni es admisible que un edificio se deteriore de tal forma en unos meses. Claramente se produjo una defectuosa puesta en obra atribuible a la apelante.

NOVENO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante'Ancin-Clima, S.A.', contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 536-2014, y en el que es demandada'Martinsa Fadesa, S.A.'.

2º.-Se confirma la sentencia apelada.

3º.-Se imponen al apelante 'Ancin-Clima, S.A.' las costas devengadas por su recurso.

4º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 , y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0030 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0030 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Si el recurso o recursos los interpusiera una persona jurídica, deberá adjuntar el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que acreditase que se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-