Sentencia Civil Nº 194/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 458/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 458/2015

Procedimiento ordinario núm. 31/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 194/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL I GARCÍA

DÑA. CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 31/2014, del Juzgado Primera Instancia 1 Solsona, rollo de Sala número 458/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendidoa por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Es apelado/a Camino , representada por la procuradora CRISTINA FARRE PRUNERA y defendida por la letrada MARTA SANTAULARIA GIRIBETS. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2014 , es la siguiente:

'Estimo la demanda presentada per Camino contra Catalunya Banc, SA, i:

1. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar a Camino la quantitat de 17.876'62 euros. Camino no ha de retornar els interessos remuneratoris percebuts. Catalunya Banc ha d'abonar els interessos legals de la quantitat anterior únicament des de la reclamació extra judicial de la part actora per la recuperació del capital i fins la presentació de la demanda, sempre que en aquest període no rebés un interés remuneratori superior al legal dels diners. Des de la presentació de la demanda la quantitat indicada ha de generar els interessos processals.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades. [...]'

La transcripción literal de la parte dispositiva del Auto de aclaración dictado en fecha 25 de febrero de 2015, es la siguiente:

'Aclareixo i subsano la Sentència dictada en aquest procés, en el sentit d'establir que l'acció que s'estima és l'exercitada per la part actora amb caràcter principal i per la qual se sol·licita una indemnització pels danys i perjudicis causats per la demandada pel dol i negligència en el compliment de les seves obligacions de diligència, bona fe, lleialtat i informació.

Igualment, que la redacció correcta a la part dispositiva és queCatalunya Banc ha d'abonar els interessos legals de la quantitat anterior únicament des de la reclamació extra judicial de la part actora per la recuperació del capital i fins la presentació de la demanda, sempre que en aquest període no rebés un interés remuneratori superior al legal dels diners. Des de la data en la qual es dicta la Sentència la quantitat indicada ha de generar els interessos processals'. (...)'

La transcripción literal de la parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 18 de mayo de 2015, que aclara el auto dictado en fecha 25 de febrero de 2015, es la siguiente:

'Aclareixo i subsano la interlocutòria de 25 de febrer de 2015, en el sentit següent pel que fa a la part dispositiva:

Catalunya Banc ha d'abonar els interessos legals de la quantitat anterior únicament des de la reclamació judicial de la part actora per la recuperació del capital (o interposició de la demanda), sempre que en aquest període no rebés un interés remuneratori superior al legal dels diners. Des de la data en la qual es dicta la Sentència la quantitat indicada ha de generar els interessos processals. (...)'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y Camino se opuso al recurso, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 21 de abril de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que condena a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados por dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de información en la contratación de los productos de autos (deuda subordinada) por importe de 17.876,62 € sin que deba de devolver los rendimientos percibidos, pero abonando Catalunya Banc los interés de esa cantidad desde la reclamación extra judicial y siempre que en este periodo no hubiera recibido un interés remuneratorio superior al legal del dinero. Los motivos de recurso que se hacen valer son: la naturaleza jurídica de la relación contractual que unía a la entidad demandada con los apelados; la inexistencia de incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales; la improcedencia de reclamar una indemnización por daños y perjuicios del artículo 1101 del CC por falta de nexo causal entre la supuesta conducta lesiva y el daño producido.

La parte actora se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Para centrar la materia sobre la que versa el recurso y concretamente el producto financiero que está en la base de la discusión hay remitirnos a la reciente STS de 25 de febrero de 2016 , dictada precisamente contra la ahora apelante y en donde se dice lo siguiente:

'3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son

las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

Por lo que se refiere a las obligaciones legales que incumben a la entidad bancaria hay que tener en cuenta la fecha de contratación. Las sucesivas adquisiciones datan en este caso del año 1992, 1995 y 2008 y, por tanto, las dos primeras anteriores a la entrada en vigor de la normativa MIFID y la ultima en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive)- traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Tanto en base a la normativa actual como a la anterior, la entidad financiera esta obligada a prestar información al cliente sobre el producto que esta contratando, información que debe ser clara y precisa en su alcance y sentido, para que el cliente pueda conocer debidamente su funcionamiento y los riesgos que lleva aparejados, y no solo en base a la normativa citada sino también en base a los códigos de conducta y pautas de comportamiento exigibles en el sector bancario, con especial referencia al deber de informar a los clientes de forma veraz, diligente y leal, como ya venía manteniendo la jurisprudencia tradicionalmente, siendo ya antes de aplicación los arts. 7 y 1.258 C.C (de los que vendría a nutrirse toda la legislación posterior), siendo igualmente aplicable el Real Decreto 629/1993, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del mencionado Real Decreto 629/1993 (que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación) y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos, ' ...Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law - PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )' . En el mismo sentido la reciente STS de 17 de febrero de 2016 , S. nº102/16 .

En esta misma línea, se inscribe también, y por lo que al derecho civil catalán se refiere, el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de ' l'honradesa en els tractes' .

TERCERO.-Sentado lo anterior , hay que señalar que debe darse por acreditado en el presente procedimiento que la Sra. Camino junto con sus difuntos padres, adquirió durante los años 1992, 1995 y 2008 de la demandada y a través de diversas órdenes de compra de deuda subordinada productos por un importe de mas de 54.000 €. Fallecidos los padres les sucedió su hija la Sra. Camino , actual actora.

La única documental que consta en autos aportada por la parte actora y relativa a estas operaciones, es la libreta de deuda subordinada, similar a las libretas a plazos y en que se hace constar la 'Disponibilidad' indistinta de padres e hija, la carta de la demandada en donde refiere no haber encontrado mas documentación así como diversa correspondencia entre las partes y con el FROB, y por parte de la demandada, se acompaña una serie de fotocopias de documentos totalmente ilegibles (se supone que alguno de ellos debe de corresponder a las órdenes de compra o a la venta de acciones, folleto informativo y información fiscal.

Por tanto, sin perjuicio de lo que se dirá en cuanto a la prueba testifical, no consta ninguna prueba sobre la información precontractual facilitada ni sobre la que se pudo proporcionar al actor en el momento de suscribir la deuda subordinada mas allá de la señalada y que resulta a todos los efectos completamente insuficiente. También ha quedado acreditado que los actores tenían la calificación de minoristas, pues este es uno de los requisitos que debían reunir los titulares de deuda subordinada para que tuviese lugar su canje por acciones y su posterior venta al FGC.

El actor refiere en su demanda que las órdenes de compra las cursaron sus padres en la oficina de Solsona de la que habían sido clientes desde siempre, habiendo adquirido el producto por la confianza depositada en el personal de la oficina, que le aconsejaba comprar productos que ofrecían un rendimiento algo mayor que un depósito a plazo fijo, por lo que así lo hizo. Añade que ni ella ni sus padres no tenían ninguna formación ni experiencia en productos financieros, contratando este producto confiando en las indicaciones y consejos del personal de la entidad, que siempre le indicó que podría sacar sus ahorros cuando quisiera, y dada la relación existente jamás dudó de que tal información fuese veraz ni sospechó que le estuvieran colocando un producto complejo con los inconvenientes y riesgos que comporta.

La parte demandada afirmaba en su contestación que se limitó a comercializar el producto y que cumplió la legalidad vigente en cada momento en cuanto a la información que debía prestar a su cliente en las operaciones de adquisición. Sin embargo, las pruebas practicadas revelan lo contrario pues, al margen de lo ya dicho en cuanto a la inexistencia de prueba documental sobre la información precontractual prestada y sobre los documentos contractuales, resulta que la declaración testifical de los empleados de Catalunya Banc, el Sr Roque , la Sra. María Inés y el Sr Luis Antonio afirmaron que era como una libreta a plazo, que no les informaron de una posible perdida del capital o parte de el, que no se les informó del funcionamiento del mercado secundario ni de la naturaleza de los títulos que adquirían.

En punto al incumplimiento de la demandada nos recuerda la STS de 17 de febrero de 2016 señala que:

'... en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'. A ello debemos añadir que no solo es que esa defectuosa información genere un error excusable sino que además es un claro incumplimiento contractual que genera daños y perjuicios.

Hay que destacar que el hecho de que hubieran contratado con anterioridad estos productos no impide considerar que no tuvieran experiencia inversora en producto financiero complejo si no se acredita que en la contratación de aquella primera sí se les facilitó la información legalmente requerida. Recuerda el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Y añade que 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

CUARTO.-En orden a la obligación de asesoramiento financiero, hay que recordar que el TS en la sentencia antes citada de 17 de febrero de 2016 ya señala que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron

'... Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.', como precisamente acontece en el caso de autos.

Por lo tanto es clara cual es la naturaleza jurídica de la relación contractual que une a la entidad demandada con los apelados, y es evidente también la existencia de incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales, lo que nos ha de llevar a la desestimación de los dos primeros motivos de recurso.

En relación al ultimo de los motivos de fondo y relativo a la improcedencia de reclamar una indemnización por daños y perjuicios del artículo 1101 del CC por falta de nexo causal entre la supuesta conducta lesiva y el daño producido, hay que señalar que esa relación causal esta mas que demostrada como ha quedado antecedentemente señalado ya que la disposición la efectúan los adquirentes movidos por el consejo de los empleados y en la creencia de que no pueden perder capital ya que es una operación similar a la de la libreta a plazo, lo que sin duda es una información inveraz, insuficiente y negligente que no se ajusta a la indicación legal. A partir de aquí como se ejercita la acción del artículo 1100 del CC , sus consecuencias son distintas a las que resultarían de la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento. Así cuando lo único que se solicita es la indemnización de daños y perjuicios y no se acompaña de la solicitud de resolución del contrato, las consecuencias han de ser las del artículo 1101 y ss. del CC , esto es la devolución de la cantidad no recuperada como consecuencia de la venta de las acciones, con mas el interés legal de esta cantidad desde la reclamación extrajudicial y sin que proceda la devolución de las cantidades percibidas en concepto de rendimientos de la deuda subordinada. Es claro también que a partir de la sentencia el interés que se producirá será el procesal del artículo 576 de la LEC , como correctamente resulta de la sentencia y de los dos autos de aclaración que complementan aquella.

QUINTO.-Al haberse desestimado totalmente el recurso de la entidad demandada procede imponer a esta las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDO,el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el juzgado de primera Instancia e instrucción de Solsona en los autos de Juicio Ordinario nº 31/2014,CONFIRMAMOSla misma y con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.