Sentencia Civil Nº 194/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 277/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00194/2016

N10250

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

-

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

AAR

N.I.G.30035 41 1 2014 0006002

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SAN JAVIER

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000060 /2014

Recurrente:

Procurador:

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 277/2016

JUICIO ORDINARIO Nº 60/2014

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 4 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 194

Iltmos. Sres.

D. Jacinto Aresté Sancho

D. Juan Angel Pérez López

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 60/2014 -Rollo 277/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 4 DE SAN JAVIER, entre las partes: como actor Don Emiliano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Julián Alemán Martínez y bajo la asistencia letrada de Don Jorge Falip García y como demandados Don Florian , representado por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández y bajo la asistencia letrada de Don Jesús María Gómez García, Administración de Fincas Grupo Escosa S.L., representada por el Procurador Don Rafael Varona Segado y bajo la asistencia letrada de Don Javier Colao Marín, y Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de la Manga del Mar Menor, representada por la Procuradora Doña Carmen Almudena Cler Guirao y bajo la asistencia letrada de Doña Catherina Lessing En esta alzada actúan como apelante respecto de la Sentencia de 26 de febrero de 2016 y como apelada respecto del Auto de 20 de abril de 2016 la demandante, y como apelados respecto de la sentencia y apelantes o adheridos a la apelación del auto los demandados. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 60/2014, se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLOque desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Julián Alemán Martínez, en nombre y representación de Don Emiliano contra Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de la Manga del Mar Menor, Don Florian y Administración de Fincas Grupo Escosa S.L, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma, con imposición de las costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento y solicitando la admisión de la documentación que acompañaba. En Diligencia de ordenación de 6 de abril de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes demandadas, emplazándolas por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte.

TERCERO.-El 19 de abril de 2016 el Procurador D. Julián Alemán Martínez, en nombre y representación de Don Emiliano solicitó del Juzgado de Primera Instancia la suspensión de actuaciones del procedimiento por prejudicialidad penal, dictándose auto el 20 de abril de 2016, en cuya parte dispositiva se decía 'Se acuerda la SUSPENSIÓN de las actuaciones de este proceso, hasta que se acredite que el juicio criminal ha terminado o se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación. Interésese del Tribunal Penal que esté conociendo de la causa, que comunique en su momento su terminación o paralización.

CUARTO.-Contra dicho auto se interpuso en tiempo y forma, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, recurso de apelación por la representación de Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de la Manga del Mar Menor, exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos, las otras demandadas de conformidad y la actora de oposición al recurso

QUINTO.-Seguidamente, mediante diligencia de ordenación de 8 de julio de 2016, se tuvo por formalizado y cumplido el trámite previsto en el artículo 461.1 de la LEC en relación con los recursos interpuestos contra la sentencia de 26/02/2016 y Auto de suspensión, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal y el emplazamiento de las partes para que se personaran ante el mismo por término de diez días, y fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 277/2016, admitiéndose la documentación aportada por el apelante de la sentencia, y quedó la causa para resolver sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El propietario de un pino piñonero ejercitó acción de responsabilidad extracontractual en reclamación del importe en que fijaba su reposición contra la Comunidad de Propietarios del edificio colindante, uno de los vecinos de la misma, y la Administradora de la Comunidad, por la intervención de los mismos en una poda ilegítima e incorrecta del árbol. La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda entendiendo que no se había acreditado la participación de los demandados en la poda y además en que, con ciertas limitaciones, el pino había sobrevivido. El actor interpuso recurso de apelación en que, junto a diversas consideraciones sobre el valor y función del árbol, atribuye al juzgador error en la valoración de la prueba. Ya interpuesto y en trámite el recurso de apelación, el actor solicitó y obtuvo del Juzgado de Primera Instancia el dictado de un auto suspendiendo las actuaciones por prejudicialidad penal consistente en la incoación de un procedimiento penal por falso testimonio contra dos de los testigos que habían declarado en el juicio que dio lugar a la sentencia. Uno de los demandados interpuso recurso de apelación contra dicho auto, recurso con el que se mostraron conformes los codemandados. No obstante la suspensión acordada se ha agotado la tramitación de ambos recursos, como refleja el quinto antecedente de hecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia, una vez dictada sentencia e interpuesto y en trámite el recurso de apelación, carecía de competencia funcional para acordar la suspensión de la causa. El Órgano al que se debería haber dirigido la solicitud y el único competente para resolver sobre la misma era este Tribunal. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 462 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'Durante la sustanciación del recurso de apelación, la jurisdicción del tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida se limitará a las actuaciones relativas a la ejecución provisional de la resolución apelada.' La apelación abre la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial, a la que, como consecuencia del carácter devolutivo del recurso, queda sometido el total conocimiento del litigio, sin más excepción que la relativa a la ejecución provisional. Pues bien, el artículo 238 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se produzcan por tribunal con falta de competencia funcional. Y el número 2 del artículo 240 de la misma Ley dispone que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal. Tratándose el presente supuesto precisamente de falta de competencia funcional, es una de los casos excepcionales en que se autoriza a un Tribunal a acordar de oficio la nulidad de actuaciones, por lo que se declarará la nulidad de dicha resolución. Teniendo en cuenta que se ha agotado también, a pesar de la suspensión anulada, la tramitación de la apelación contra la sentencia, procede el examen, dentro de las competencias de este Tribunal, de la posible prejudicialidad penal para suspender el procedimiento o, en caso de entenderse que no hay causa para ello, entrar en el fondo del recurso de apelación contra la sentencia.

TERCERO.-Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse, y lo ha hecho en sentido negativo, sobre la procedencia de la suspensión de un proceso civil como consecuencia del procedimiento penal incoado por falso testimonio supuestamente cometido en aquel mismo procedimiento civil. En efecto, decíamos en nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2013 (rollo 155/2013 ) que '... Además, posteriormente solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, amparándose en causa criminal iniciada, en virtud de denuncia formulada por el Letrado de la ahora apelante, diciendo actuar en nombre de ésta, contra ... por ese falso testimonio , que también fue rechazada por auto de fecha 5 de noviembre de 2013, por entender que no concurren los requisitos o presupuestos que al efecto establece el artículo 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que, como se razona en el mismo '... de acuerdo con este precepto, para la suspensión del proceso civil es necesario que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno a algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil; y en este caso no están siendo analizados en el proceso penal hechos sobre los que las partes fundamentan sus pretensiones, sino si unas personas que testificaron sobre los mismos incurrieron o no en falsedad en sus declaraciones, lo que es absolutamente diferente. Repárese en lo significativo que a estos efectos resulta que el mismo artículo 40 únicamente contemple como motivo de suspensión del proceso civil un determinado supuesto en el que las diligencias penales inciden en la valoración de un medio de prueba, referido a los documentos, cuando su falsedad sea sostenida por una de las partes y haya entablado la correspondiente acción criminal, no así en el caso de querella o diligencias penales seguidas por falso testimonio contra testigos que hayan declarado en el proceso civil'. Insistimos en la argumentación: la causa penal que suspende el procedimiento es la que versa sobre los hechos en que se fundan las pretensiones deducidas, no sobre las pruebas practicadas para su acreditación, salvo que se trate de falsedad documental. En el supuesto enjuiciado, hubiera sido causa de suspensión la pendencia de la causa derivada de la denuncia por la poda del pino; no lo es la derivada de una querella por el testimonio prestado en este mismo proceso sobre dicha poda. En el mismo sentido que nosotros se pronuncian la Sentencia de 21 de octubre de 2015 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona cuando argumenta que 'En este caso, resulta de lo actuado: 1º.- que el pleito civil se encontraba ya resuelto por la Sentencia de primera instancia, de 6 de febrero de 2014, cuando se promovió el proceso penal ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú, en las Diligencias Previas nº 261/14, incoadas en virtud del Auto de 27 de marzo de 2014; y 2º.- que el objeto del proceso penal se refiere a las alegaciones y a la prueba practicada en el proceso civil, cuya valoración corresponde, en exclusiva, a la jurisdicción civil, sin perjuicio de la facultad de promover, en su caso, en el momento procesal oportuno, la revisión de la sentencia firme, por los motivos del artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con la posibilidad de interesar, en su caso, la suspensión de la ejecución, en los términos de los artículos 515 y 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, en el presente caso, no se entiende debidamente acreditada la existencia de causa criminal previa en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de la parte actora en el proceso civil'; y la de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 3 de Junio de 2015 cuando razona que 'Esta suspensión resulta improcedente. Una denuncia penal contra dos testigos-peritos nada tiene que ver con el objeto de este proceso, que versa sobre una acción declarativa de dominio. La denuncia en cuestión, cuya admisión ni siquiera consta, en nada afecta al presente procedimiento. No se olvide que, conforme a los artículos 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las pruebas testificales y periciales han de ser valoradas sin más según las reglas de la sana crítica. Toda denuncia penal contra un testigo o un perito, a lo sumo, podrá dar pie a un recurso de revisión de sentencias firmes, pero solo eso ( artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.-Pasando al fondo del asunto, el recurso de apelación, tras unas consideraciones sobre el valor ornamental y funcional del árbol, dedica un apartado a la poda indiscriminada y daños irreparables causados en el en el pino, luego dedica otro capítulo a argumentar la responsabilidad de los demandados por dicha poda y finalmente entra en la cuantificación de los daños. Partiendo de la realidad indiscutida de la poda, comenzaremos por el examen de la cuestión de hecho de participación de los demandados en la misma, ya que hará innecesario el examen de los demás puntos. En efecto, este tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por la Juez 'a quo' en la sentencia recurrida, que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una decisión correcta, que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales sobre la carga de la prueba, que debe prevalecer frente al intento del apelante, valorando las pruebas practicadas de manera subjetiva y parcial, de sustituir con su criterio menos sólido las conclusiones más ponderadas de la juzgadora de instancia. Decimos menos sólido porque dicho apelante entiende que no cabe duda de que fue el vecino demandado el que solicitó a la comunidad la poda del árbol y la presidenta de ésta y en su nombre la que acudió a la Administradora para la efectividad de la poda. Sin embargo, el apoyo argumental de dicha afirmación se viene a reducir al interés que tenían los demandados en la poda, algo que claramente es insuficiente para llegar a aquella conclusión. El hecho de que el pino produjera molestias a los vecinos del edificio colindante y se hubiera solicitado un remedio al actor, permite sospechar legítimamente que la poda no autorizada del mismo se llevara a cabo por orden o cuenta de alguno o alguno de los habitantes o propietarios de dicho edificio, pero no, por sí solo, concluir que en concreto haya sido ordenada por un comunero en particular, ni por el que más se ha quejado de esas molestias, ni por la comunidad, por más que estos hubieran pedido al propietario que lo podara, ni menos por la administradora. Este Tribunal no puede sino asumir y dar por reproducido lo razonado al respecto por la sentencia impugnada y concluir con la misma que no hay ni prueba directa ni indiciaria que acredite quien llevó u ordenó la poda del árbol. Lógicamente, a la documentación presentada con el recurso, la única trascendencia que se le puede dar es la de acreditar el contenido de la querella que presenta, pero no la de permitir la valoración de documentación adjuntada a la misma y que se pudo presentar y no presentó en el momento oportuno. Sentado lo anterior, necesaria consecuencia de la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba del número 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haberse acreditado la participación de ninguno de los demandados en la poda causante de los daños, hecho constitutivo de la pretensión de la actora, y teniendo en cuenta que la solidaridad a que hace referencia sería precisa la prueba de la participación aunque no del grado de cada partícipe, es la desestimación de la demanda y la confirmación de la sentencia impugnada, sin necesidad de entrar, aunque también en este punto compartimos las consideraciones de la resolución apelada, en el tema de la valoración de las consecuencias de la poda.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso contra la sentencia sin hacer expresa imposición de las causadas por el recurso contra el auto de suspensión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que declarando como declaramos la nulidad de pleno derecho por falta de competencia funcional del Auto de 20 de abril de 2016y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Julián Alemán Martínez, en nombre y representación de D. Emiliano contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de San Javier en el Juicio Ordinario número 60/2014, debemos, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución y ello con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso contra la sentencia, y sin hacer expresa imposición de las causadas por el recurso de apelación contra el auto apelado.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.