Sentencia CIVIL Nº 194/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 473/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 473/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nª 1 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDIANRIO Nº 1379/2013
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 194
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 20 de junio de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 473/2016, en los
autos de juicio ordinario nº 1379/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Fe, seguidos en
virtud de demanda de don Aureliano , doña Leticia y doña Noemi , representados por el procurador
don José Alberto Carreón Ramón y defendidos por el letrado don Julian de la Asunción Giménez; contra
CONSTRUCCIONES ISMAEL 2003, S.L.L. , representado por el procurador don Juan Antonio Montenegro
Rubio y defendido por el letrado don Juan Raúl Cantarero Malagón.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 31 de marzo 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Carreón Ramón, en nombre y representación de D. Aureliano , Dª Leticia y Dª Noemi , contra la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ISMAEL 2.003, S.L.L: 1. Declaro resuelto el contrato de permuta o cesión de terreno por viviendas a construir, que vinculaba a las partes y que fue suscrito en escritura pública el 15 de junio de 2007 ante el notario D. Juan Bermúdez Serrano, al número 2734 de su protocolo, declarando el derecho de los actores a ostentar la plena posesión de la finca objeto del presente procedimiento; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Declaro que la finca registral número NUM000 del registro de la Propiedad de Santa Fe, pertenece en pleno dominio a los actores por terceras partes indivisas. Y, en consecuencia, firme la presente sentencia, procédase al alzamiento y cancelación de cuantos asientos sean contradictorios a tal pronunciamiento, así como a los asientos y anotaciones registrales posteriores a la inscripción de la condición resolutoria que contradigan dicha declaración; condenando a la entidad demandada a perder a favor de los actores la titularidad y/o posesión de cuanto se hubiese construido en la referida finca y al pago de cuantos gastos, arbitrios y tributos hayan de practicarse o satisfacerse. Con imposición de costas a la demandada reconviniente.

Asimismo, desestimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Montenegro Rubio, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ISMAEL 2.003, S.L.L, frente a D. Aureliano , Dª Leticia y Dª Noemi , debo absolver y absuelvo a los demandados en reconvención de las pretensiones contra ellos deducidas. Con expresa imposición de las costas causadas por la reconvención.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de septiembre 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de octubre 2016 se señaló para votación y fallo el día 12 de enero 2017, y por providencia de fecha 12 de enero 2017 se transfirió el señalamiento para el dia 23 de febrero 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por los actores contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ISMAEL 2003 S.L., declarando resuelto el contrato de permuta o cesión de terreno por viviendas a construir concertado entre las partes mediante escritura pública de 15 de Junio de 2007, declarando el derecho de los actores a recuperar la plena posesión de la finca objeto de autos, condenando a la sociedad demandada a estar y pasar por esta declaración, al tiempo que declaraba que la referida finca pertenece en pleno dominio a los actores por terceras partes indivisas, debiendo alzarse y cancelarse cuantos asientos sean contradictorios a tal pronunciamiento, condenando igualmente a la sociedad demandada a perder a favor de los actores la titularidad y/o posesión de cuanto se hubiese construido en la referida finca y al pago de cuantos gastos, arbitrios y tributos hayan de practicarse o satisfacerse, con imposición de costas.

Frente a dicha resolución se alza la sociedad demandada CONSTRUCCIONES ISMAEL 2003 S.L., alegando: a) error en la interpretación de la prueba y falta de apreciación de extremos probados tanto en la demanda principal como en la reconvención; b) errónea aplicación del artículo 1.105 del CC y jurisprudencia; c) errónea aplicación del artículo 1.887 del CC .

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Esta Sala, tras el examen de las prueba practicadas, coincide con los acertados criterios valorativos y jurídicos recogidos por la Juez 'a quo' en la sentencia recurrida.

En el caso de autos, se alegan los actores que mediante escritura pública otorgada en fecha de 15 de junio de 2007 (folios 63 y siguientes de las actuaciones) procedieron a transmitir a la entidad demandada, en concepto de permuta, el pleno dominio de una parcela de terreno, sita en el Cerrillo de Santa Paula del término municipal de La Malaha (finca registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Fe), obligándose la demandada a transmitir a los actores, como contraprestación de la finca que le fue cedida, las cocheras y pisos descritos en la estipulación II de la escritura pública, resultantes de la división horizontal del edificio a construir en la parcela adquirida, habiéndose pactado como plazo de entrega de los inmuebles, completamente terminados para su uso, el de veinticuatro meses a contar desde el día de la firma de la escritura (estipulación IV), contemplándose una prórroga de seis meses para el caso de que la obra no se hubiese concluido en el plazo pactado; estipulándose (estipulación VIII) que el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega por parte de la mercantil demandada de más de seis meses, daría lugar a la resolución del contrato, recuperando los actores el pleno dominio de la finca, con todo lo edificado en ella hasta ese momento, salvo causa de fuerza mayor. Siendo así que, habiendo incumplido la entidad demanda la obligación de terminación y entrega de los inmuebles en la fecha pactada, solicita se declare resuelto el contrato de permuta otorgado en escritura pública el día 15 de junio de 2007, y, en consecuencia, de conformidad con condición resolutoria pactada, se declare que la finca objeto del presente litigio pertenece en pleno dominio a los actores con todo lo construido en ella, con condena a la demanda al pago de los gastos, arbitrios y tributos que hayan de satisfacerse.

Por su parte, la entidad demandada Construcciones Ismael 2.003, S.L.L, se allana parcialmente a la demanda formulada de contrario, en cuanto a la resolución contractual solicitada, oponiéndose al resto de las pretensiones de los demandantes, y formula demanda reconvencional frente a los actores, ejercitando acción de reclamación de cantidad. Así, si bien reconoce el incumplimiento contractual alegado de contrario y manifiesta su conformidad en la declaración de resolución del contrato de permuta suscrito entre las partes, alega que el incumplimiento de la obligación que a ella incumbía tiene su origen en causa de fuerza mayor, ya que una vez obtenida la licencia municipal de obras por parte del Ayuntamiento se inició la ejecución de la obra en fecha de 8 de junio de 2008, estando en la creencia de que disponía de todas las autorizaciones administrativas necesarias para llevar a cabo la construcción del edificio. Si bien, poco después del inicio de las obras se vio obligada a la paralización de las mismas, ya que carecía de la preceptiva autorización por parte de Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, al encontrarse la obra proyectada en franja de policía de aguas, incoándose expediente sancionador por tal motivo por la Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, por lo que no pudo continuar con la ejecución de las obras hasta la obtención de la referida autorización, lo cual no tuvo lugar hasta el mes de marzo de 2010. Si bien, una vez obtenida dicha autorización no pudo continuar con la ejecución de la obra, que constituía el objeto del contrato de permuta suscrito con los actores, al no obtener financiación ni disponer de recursos económicos, debido a la crisis existente en el sector de la construcción en dicha fecha. Por lo que, entiende, que no procede la aplicación de la condición resolutoria pactada en lo relativo a la entrega a los actores de la finca con todo lo construido en ella, pues el incumplimiento del contrato de permuta se ha producido por causa ajena a su voluntad, como ha sido la demora de los trámites administrativos. Reclamando a la parte actora el importe de las obras ejecutadas en la finca, ascendente a la suma de 321.389, 18 euros.

La sentencia dictada en la primera instancia ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por los actores principales, negando la existencia de fuerza mayor y dando por acreditado que la sociedad demandada incumplió los plazos de entrega y prórrogas previstos en la escritura pública de permuta, desestimando al propio tiempo la demanda reconvencional y, tras la resolución contractual, aplica la cláusula penal prevista en el contrato por retraso en la ejecución de las obras y entrega del objeto del contrato.

La parte apelante invoca el error en la valoración de la prueba, en esencia la documental y la testifical practicada, pruebas que revelarían, según la recurrente, la existencia de causa de fuerza mayor que le exoneraría del cumplimiento de la cláusula penal.

El motivo debe ser rechazado por las siguientes razones que se van a exponer a continuación.

Resulta indiferente los efectos del presente procedimiento y de las acciones ejercitadas, que uno de los arquitectos técnicos que intervinieron en la obra fuera hijo de uno de los actores (D. Aureliano ) y sobrino del resto, circunstancia que en nada puede influir en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la apelante, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, pueda corresponder a la sociedad demandada contra el personal facultativo que contrataron, relación contractual totalmente ajena a la que une a las partes en el presente pleito.

Es cierto que en el contrato privado de permuta de 27 de Septiembre de 2005, que precedió a la escritura del año 2007, se define que ha de entenderse por causas de fuerza de mayor. Sin embargo, aún cuando tal definición no se incluyera en la escritura pública, no por ello cualquier incidencia distinta de las contenidas en dicho contrato privado que retrasara la ejecución de la obra podría servir de excusa para el debido cumplimiento del contrato, al ser la causa mayor un concepto bien delimitado por nuestra jurisprudencia, y ello con independencia de que el contrato privado de permuta, precedente de la escritura, puede servir como criterio hermenéutico de interpretación de la verdadera voluntad de las partes.

En dicho contrato privado del año 2005 se decía en su estipulación séptima que 'la promotora se compromete a ejecutar y entregar las obras en un plazo no superior a 24 meses a partir de la obtención de las correspondientes licencias municipales salvo fuerza mayor no imputable al contratista, no considerándose fuerza mayor los fenómenos atmosféricos que acaezcan durante la realización de la obra', añadiéndose 'son causas de fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica, los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, inundaciones, y otros semejantes, así como los robos tumultuosos, o alteraciones graves del orden público'.

Se añadía en el referido contrato privado de compraventa del año 2005, estipulaciones octava y novena, que, excepcionalmente, se establecía una prórroga de 6 meses más, una vez finalizado el plazo convenido para la entrega de las viviendas, quedando penalizado cada mes de prórroga con el 1% del valor total de las obras, a abonar por la promotora a los propietarios de la parcela. Del mismo modo, en la estipulación novena se establecía que finalizado el plazo del contrato y la prórroga, quedaría extinguido, recuperando los propietarios del solar la propiedad del mismo con todas las obras que se hubiesen ejecutado, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento del contrato por la empresa promotora.

En la escritura pública del año 2007 se establecía, en la estipulación VIII, que 'el retraso de más seis meses en la entrega de la obra terminada por parte de la entidad Construcciones Ismael 2003 SLL, salvo causa de fuerza mayor , dará lugar a la resolución de este contrato, recuperando los transmitentes la propiedad total de la finca, así como todo lo edificado en ella hasta ese momento'.

La doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de permuta de solar por viviendas en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de las viviendas.

La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

Llegados a este punto, debe afirmarse que la causa de fuerza mayor alegada por la parte apelante en modo alguno puede justificar el retraso en el cumplimiento del contrato.

Son hechos debidamente acreditados documentalmente, que, de acuerdo con el proyecto básico de obras redactado por el Arquitecto, se concedió licencia urbanística a la mercantil demandada el 23 de mayo de 2007 (en la estipulación II de la escritura se hacía constar que había sido obtenida la licencia municipal de obras en fecha de 23 de mayo de 2007), quedando condicionada la concesión de licencia de obras a la presentación del proyecto de ejecución y Estudio Básico de Seguridad y Salud, haciéndose constar que el inicio de los trabajos quedaba condicionado a la obtención de autorización por parte de Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, al encontrarse la edificación en franja de policía de aguas (doc. nº 4 de la demanda de la demanda principal y nº 2 de la contestación). El subrayado es nuestro. Ver folio 70 de las actuaciones.

En fecha de 30 de mayo de 2007 se remite a Confederación Hidrográfica, a través del Ayuntamiento de la Malahá, solicitud de autorización para la ejecución de las obras en zona de policía de aguas, afectando al barranco de Frontilín (doc. nº 3 de la contestación, folio 159 de las actuaciones); remitiéndose a dicha Confederación, estudio hidrográfico del arroyo Frontilín y el barranco del Tarajal en fecha de 12 de mayo de 2008 (doc. nº 4 de la contestación); tramitándose expediente de concesión de autorización por la Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente bajo el número 18126/0640/2007/01.

Con fecha de 15 de junio de 2007 se otorga la escritura pública de permuta de solar por edificación futura, objeto de la presente litis (doc. nº 3 de la demanda principal), en cuya estipulación IV se decía que el plazo establecido para la operación, con la entrega de las viviendas y plazas de garaje completamente terminadas para el uso a que se destinan conforme al proyecto redactado por el Arquitecto, era de 24 meses a partir de la fecha de firma de la escritura, es decir, que el plazo finalizaba el día 15 de junio de 2009, si bien, se añadía que, con carácter de excepción, finalizado el plazo convenido para la entrega de los inmuebles, se autorizaba una prórroga de seis meses más, con una penalización del 0, 5% del valor total de la obra por cada mes de prórroga a abonar por la demandada a los actores.

En fecha de 30 de junio de 2008 se concede por el Ayuntamiento de la Malahá a la entidad demandada licencia de obras para la construcción de un edificio, compuesto por 18 viviendas plurifamiliares y garajes, en la calle Santa Paula s/n de la Malahá (doc. nº 6 de la contestación), iniciándose las obras en el mes de julio de 2008 (doc. nº 5 de la contestación, acta de replanteo e inicio de obras).

Tal y como consta a los folios 168 y 171 de las actuaciones, tras visita girada a la obra por un técnico en Vigilancia de Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, Comisaría de Aguas, en fecha de 16 de octubre de 2008, se formula denuncia por haberse realizado las obras de construcción del edificio en zona de servidumbre y policía de la margen izquierda del barranco Frotilín, sin disponer de la correspondiente autorización (doc.

nº 8 de la contestación), incoándose en fecha de 23 de febrero de 2009 expediente sancionador nº 0050/09 G-D, por la Agencia Andaluza del Agua, de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía (doc.

nº 9 de la contestación).

Del documento nº 10 de los aportados con la demanda, consistente en libro de órdenes suscrito por la dirección facultativa de la obra y el constructor, resulta que en fecha de 23 de abril de 2009, se ordena el vallado de todo el perímetro del solar en construcción, quedando la obra totalmente paralizada, como puede comprobarse en las fotografías aportadas.

En fecha de 18 de marzo de 2010, y tras aportar la documentación que le fue requerida a la entidad demandada (doc. nº 12 de la contestación, en fecha de 2 de Diciembre de 2009), se autoriza a Promociones y Construcciones Ismabel 2003, S.L.L, a la construcción del edificio en el margen izquierdo del Arroyo Frontilín, en la calle Santa Paula de la Malahá, con proposición de la construcción de un muro en la margen izquierda dispuesto a una distancia de 5 metros de anchura desde la fachada de las edificaciones (doc. nº 15 de la contestación).

A pesar de que la parte apelante considera que no se ha valorado por la Magistrada 'a quo' la prueba testifical e interrogatorio de parte practicadas, debe convenirse como en la sentencia recurrida se recogen las manifestaciones del representante legal de la demandada, y de los testigos Sres. Noemi Aureliano Leticia , y a la vista de dichas declaraciones se tiene por acreditado que las partes acordaron verbalmente una prórroga del plazo inicialmente pactado para la ejecución y entrega de la obra a los actores, a la vista de las circunstancias acontecidas, que finalizaría en día 31 de diciembre de 2012, plazo que fue, igualmente, incumplido por la demandada.

De modo que, por paralización propia o a instancia del expediente sancionador incoado por infracciones urbanísticas, a lo que habría que añadir, como la propia parte apelante reconoce, por dificultades de financiación, la apelante incumplió, de forma manifiesta el plazo de entrega contractual y la prórroga concedida, no sólo en el contrato, sino por mutuo acuerdo, prórroga que culminó el día 31 de Diciembre de 2012, sin que en dicha fecha estuviera finalizada la obra y entregadas las viviendas, sin que la causa de la paralización o retraso pueda ser considerada como fuerza mayor, por la razones ya apuntadas, por cuanto que las incidencias urbanísticas acontecidas son consecuencia de las propias imprevisiones del promotor-constructor, que no era ajeno a la normativa exigible, pues así ya se le hizo saber al serle concedida licencia urbanística a la mercantil demandada el 23 de mayo de 2007 (en la estipulación II de la escritura se hacía constar que había sido obtenida la licencia municipal de obras en fecha de 23 de mayo de 2007), quedando condicionada la concesión de licencia de obras a la presentación del proyecto de ejecución y Estudio Básico de Seguridad y Salud, haciéndose constar que el inicio de los trabajos quedaba condicionado a la obtención de autorización por parte de Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, al encontrarse la edificación en franja de policía de aguas (doc. nº 4 de la demanda de la demanda principal y nº 2 de la contestación).

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1126/1993 de 24 noviembre (RJ 1993210), establece que 'en cuanto a los inconvenientes urbanísticos surgidos para realizar la edificación según se había previsto, baste recordar que es doctrina jurisprudencial que «se produce causa de resolución contractual cuando por impedimentos urbanísticos y administrativos, el fin único (con categoría de motivo causalizado) para el que los compradores adquirieron la finca y para el que el vendedor la enajenó, no puede ser cumplido [ SS. 19-1-1990 y 24-2-1993 ]'.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2.006 ' la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 1.105 CC , es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad exige una prueba cumplida y satisfactiva ( Sentencias 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor ( SS. 31 de mayo de 1985 ; 11 de octubre de 1991 ; 31 de julio de 1996 ; 29 de diciembre de 1998 ; 8 de noviembre de 1999 ; 8 de febrero de 2000 ; 10 de octubre de 2002 ); de modo que la apreciación del soporte factual corresponde a los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación- ( SS. 6 de mayo de 1984 ; 2 de febrero de 1989 ; 23 de junio de 1990 ; 31 de julio de 1996 ; 29 de julio de 1998 ; 12 de julio de 2000 ; 14 de marzo de 2001 ; 23 de noviembre de 2004 ; 11 de octubre de 2005 ; 2 de febrero de 2006 ), el cual sólo puede ser revisado en casación a través del error en la valoración de la prueba, aunque sí cabe plantear el recurso extraordinario para el control de la razonabilidad jurídica en relación con la calificación de imprevisibilidad o inevitabilidad ( SS. 22 de mayo de 1978 ; 30 de diciembre de 1991 ; 31 de enero y 3 de septiembre de 1992 ; 28 de marzo de 1994 ; 31 de marzo de 1995 ; 24 de diciembre de 1999 ), por cuanto se trata de conceptos jurídicos aunque indeterminados. También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituída por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1999), debiendo concurrir en dicho acontecimiento - hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 EDJ 2001/2276 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S. 22 de febrero de 2005); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006). La ' fuerza mayor' ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 ). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos -S. 16 de febrero de 1988-; diligencia razonable -S. 5 de diciembre de 1992-; adecuada -S. 5 de febrero de 1991 y 2 de enero de 2006-; precisa -S. 31 de marzo de 1995-; debida - SS. 28 de marzo de 1994 y 31 de mayo de 1997 -; necesaria -S. 8 de noviembre de 1999 -), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal'.

Como se dice en la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 13 de Noviembre de 2012 'En el presente caso, la demandada en cuanto empresa que opera en un mercado libre basado en el principio de competencia ha de actuar en el mismo con arreglo a criterios de libertad de mercado y de responsabilidad, puede embarcarse en los proyectos que tenga por conveniente, asumiendo ella misma el riesgo con su financiación o acudiendo a terceros, pero en todo caso, ha de ser sabedora de la existencia de un riesgo empresarial, que incluye no solo la posibilidad de un imprevisto en su devenir empresarial particular, sino también y como se ha producido a lo largo de la historia, un cambio de ciclo económico con carácter general, tanto en el ámbito nacional o, aun más amplio, en el internacional e incluso mundial. Este, en su más amplio sentido, es el riesgo empresarial. Con arreglo a lo anterior, y desde el punto de vista de la demandada, todos los empresarios del ámbito inmobiliario y no solo el demandado habrían debido incumplir sus compromisos.

Que sean muchos lo que han incurrido en tal incumplimiento no tornan las circunstancias invocadas en imprevisibles. Por tanto, con carácter general no puede invocarse que la crisis económico financiera era en abstracto imprevisible e inevitable y con carácter particular, ni siquiera ha acreditado la demandada que en su concreta situación hubiera desempeñado su actuar, al margen de asumir los ciclos económicos como un riesgo empresarial más, con la total diligencia exigible a un empresario muy diligente y cuidadoso. La jurisprudencia aunque aun de manera parcial y no sistemática asume este planteamiento de forma prácticamente unánime.

A estos efectos valgan las siguientes declaraciones jurisprudenciales: - 'No podemos apreciar concurrente un supuesto de fuerza mayor, derivado de la crisis económica que se sufre actualmente, porque la demandada no aportó al proceso dato alguno para justificar la eventual repercusión que aquélla hubiera desencadenado en la ejecución de la obra litigiosa, o dicho de otra forma no realizó esfuerzo probatorio de clase alguna para la aportación de datos acreditativos de la influencia o efectos negativos que la precitada crisis hubiera repercutido en el funcionamiento de la motora demandada, de manera tal que pudiera justificar la dilación temporal sufrida en la ejecución de la obra litigiosa, y que, además, le fuera imprevisible ( SSTS de 20 de junio de 1916 , 23 de marzo de 1926 , 7 de abril de 1965 , 8 de junio de 1984 , 31 de mayo de 1997 entre otras), pues es evidente que, antes de abordar la construcción, antes de comprometerse contractualmente, la demandada deberá de efectuar las oportunas previsiones de financiación para poder hacer honor a los compromisos asumidos. No podemos sustraernos a la idea de que la apreciación del caso fortuito, identificado con la fuerza mayor en el art. 1105 del CC , implica un suceso no culposo imposible de prever, realizado sin culpa alguna del agente Es evidente que no vale la simple invocación genérica de la actual situación de crisis económica, que podría igualmente, de aceptarse la tesis de la demandada, ser alegada por los compradores para desligarse de los vínculos contractuales asumidos' (sentencia de la AP de Coruña (Sección Cuarta) de 31 de octubre de 2011)'.



TERCERO.- Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 2017 'Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: «En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 deI Código Civil : 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras- »Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 .» 3.- Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1154 CC . Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido.

No cabe, pues, hablar de enriquecimiento injusto, ni de moderación de la cláusula penal, ni ha lugar, por tanto, al análisis de la reconvención en los términos en los que viene planteada, habida cuenta de que la cláusula penal establecida por la propia voluntad de las partes impide tener en cuenta esos gastos realizados por la apelante en la obra parcialmente construida, al expresarse de forma categórica que finalizado el plazo del contrato y la prórroga, quedaría extinguido, recuperando los propietarios del solar la propiedad del mismo con todas las obras que se hubiesen ejecutado , en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento del contrato por la empresa promotora.

Ante el incumplimiento de la empresa constructora, fue requerida mediante burofax en fecha de 30 de mayo de 2013, sobre la resolución del contrato de permuta, por incumplimiento del plazo de entrega pactado, comunicándole la voluntad de los actores de recuperar la propiedad de la finca con todo lo construido en ella, en aplicación de la condición resolutoria pactada en la escritura de permuta (documentos nº 11 y 12 de la demanda principal), manifestando la demandada su oposición a la resolución contractual (doc. nº 13 de la demanda principal). Siendo por ello que en fecha de 18 de diciembre de 2013 la parte actora formuló demanda en solicitud de resolución contractual en base a la cláusula resolutoria establecida por las partes en el contrato.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES ISMAEL 2003 S.L.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Fé, con fecha de 31 de Marzo de 2.016 , en los autos de procedimiento ordinario 1.379/13, debíamos confirmar y confirmábamos la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.