Sentencia CIVIL Nº 194/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 233/2017 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00194/2017
N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
001
N.I.G. 30022 41 1 2016 0000191
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de JUMILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000071 /2016
Recurrente: Isaac
Procurador: FRANCISCO DE ASIS BUENO SANCHEZ
Abogado: DANIEL HERNANDEZ ROS
Recurrido: CAJA RURAL DE ALBACETE, SCC
Procurador: MANUEL FRANCISCO AZORIN GARCIA
Abogado: CRISTINA VALERO GALAZ
Rollo 233/2017
J. Jumilla nº Dos
Ordinario 71/2016
S E N T E N C I A nº 194/2017
Ilmos Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
Don Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En Murcia, a diez de abril de dos mil diecisiete .

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los
autos de Juicio Ordinario nº 71/2016, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Jumilla
nº Dos, entre las partes: como actora Isaac , representada por el Procurador Sr/a. Bueno Sánchez y asistida
por el Letrado Sr/a. Hernández Ros, y como demandada Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca,SCC
(GLOBALCAJA), representada por el Procurador Sr/a. Azorín García y asistida por el Letrado Sr/a. Valero
Galaz.
En esta alzada actúa como apelante Isaac , personándose por el Procurador Sr/a. Bueno Sánchez, y
como apelada GLOBALCAJA, personándose por el Procurador Sr/a. Azorín García. Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 22 de noviembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO : DESESTIMO la demanda presentada por el procurador Francisco Bueno Sanchez en nombre y representación de Isaac contra CAJA RURAL ALBACETE-GLOBALCAJA y ABSUELVO a CAJA RURAL ALBACETE- GLOBALCAJA de todos los pedimentos que en su contra pudieran derivarse de este procedimiento.

CON IMPOSICIÓN de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Isaac basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 233/2017 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 10 de abril de 2.017.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Isaac formuló demanda contra Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca,SCC (hoy co la denominación GLOBALCAJA) reclamando la nulidad de la cláusula que limitaba la variabilidad de los intereses nomimales (la conocida cláusula suelo) que se encontraba incorporada como condición general de la contratación en un contrato de préstamo hipotecario de fecha 3 de marzo de 2008, solicitando por ello la devolución de las cantidades cobradas indebidamente.

GLOBALCAJA se opuso al negar la condición de consumidor del Sr. Isaac y al no ser procedente anular la cláusula suelo que pretende el actor.

La sentencia desestimó las pretensiones del Sr. Isaac , razón por la cual éste ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se declare la nulidad de la cláusula suelo y consecuentemente se le devuelvan las cantidades que considera indebidamente cobradas por la Caja.

GLOBALCAJA insiste en que la cláusula no es oscura y no existe desequilibrio en las prestaciones.

La Juez parte de la condición de profesional y no de consumidor del Sr. Isaac , lo que no es cuestionado por ninguno de los litigantes ya que el actor reconoce que el préstamo hipotecario iba dirigido a la adquisición de un local comercial donde ejercer su trabajo.



SEGUNDO.- Si el Sr. Isaac no tiene la condición de consumidor, no puede pretender la pretendida nulidad de la cláusula tercera bis (relativa a la denominada comúnmente 'cláusula suelo') que establece una revisión del interés variable que no podrá ser superior a 15% ni inferior al 4% nominal, amparándose en la interpretación de las cláusulas abusivas que la legislación europea y nacional y los Tribunales efectúan para proteger a los consumidores.

Esta Audiencia considera que: Para el consumidor existe un diferente régimen o control de incorporación, inclusión o de transparencia formal (documental o gramatical) conforme a los artículos 5 y 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 a y b de Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios ), y otro control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, ex artículo 82 y 85 a 90 de la Ley de Consumidores , al que se remite el artículo 8.2 de la Ley General de Contratación ).

Pero para el NO consumidor el segundo control de contenido no es aplicable, pues es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que la misma establezca un efecto distinto para el caso de contravención del artículo 8.1 de la Ley General de Contratación ) para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios; solución que es respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el artículo 6.3 del Código Civil .

En consecuencia, cuando nos encontremos ante no consumidores, sólo serán nulas -como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, y ello por cuanto la propia Exposición de Motivos de la Ley de Consumidores establece que 'el concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores' ( s. de la Sección Cuarta de 2 de marzo de 2017 ).

Ello viene a ser confirmado por las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016 y 20 de enero de 2017 .

En consecuencia: -El control de incorporación (formal) puede considerarse superado cuando la redacción de la cláusula es transparente, inteligible gramaticalmente y se encuentra ubicada en la dedicada al tipo de interés; resultando claro para el firmante que el Banco podría reclamar un tipo de interés mínimo a pesar de que el Euribor, más el índice de referencia, fuera inferior a un concreto porcentaje.

-El otro control de contenido (transparencia material o cualificada) no puede ser objeto de revisión por los tribunales en los supuestos en los que el prestatario sea un profesional y no goce de la condición de consumidor; debiendo aplicarse el régimen de las normas generales de contratación a fin de determinar si ha podido existir un error o vicio en el consentimiento cuya prueba corresponde al que lo pretende.



TERCERO.- En el presente, caso el actor planteó la demanda intentando que se reconociera la abusividad de la cláusula suelo, pero no hizo referencia alguna en su fundamentación ni en el fallo al supuesto vicio del consentimiento; en cualquier caso, ninguna prueba ha propuesto o practicado que permitiera deducir el error en el consentimiento; constando por el contrario la declaración del empleado del Banco, Sr. Estanislao , sobre el modo en que llegaron a firmar el contrato de préstamo; sin que la defensa del actor le efectuara pregunta alguna sobre extremos que permitieran deducir la existencia de un error por parte del prestatario a la hora de firmar el contrato, limitándose a efectuarle una pregunta sobre si recordaba los hechos, a lo que el testigo contestó que lo recordaba un poco, pero que lo había mirado antes por haber sido llamado como testigo (grabación última, del minuto 3 al 10).

No se aprecia desproporción que permita anular la cláusula por el hecho de que el techo se fijara en un 15% y el suelo en un 4%.

Tampoco se aprecia mala fe en el Banco por la inclusión de tal cláusula, al ser común en aquellos momentos en los que se concertaban los préstamos hipotecarios.

El Notario, efectivamente recoge al final de la escritura la Advertencia 5ª: 'No se ha establecido límites a la variación del tipo de interés' (f. 72), pero ello no es motivo para deducir un error en el consentimiento a la hora de firmar la póliza de préstamo; sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta en el pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.



CUARTO.- De modo subsidiario, solicita el actor que no se le impongan las costas de la instancia por haber presentado la demanda antes de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , cuando no era pacífica la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre el ámbito de aplicación del control de transparencia; y por otro lado al no haber sido advertido por el Notario de la existencia del limite a la variación del tipo de interés, motivo de apelación que debe acogerse al apreciar dudas que justifican que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La estimación parcial del recurso conlleva el que no se efectúe pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isaac contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2016 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en el particular de las costas de la instancia, sobre las que no se efectúa pronunciamiento expreso, lo que se extiende a las devengadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso permite la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.