Sentencia CIVIL Nº 194/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 744/2016 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000744/2016
NIG: 3501741120160001211
Resolución:Sentencia 000194/2017
Proc. origen: Juicio verbal (Suspensión de obra nueva - 250.1.5) Nº proc. origen: 0000130/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Covadonga Desiree Chacon Rios Elisa Colina Naranjo
Apelante RODRIJUANA, S.L. Raul Miranda Lopez Inmaculada Garcia Santana
SENTENCIA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON VÍCTOR CABA VILLAREJO
MAGISTRADOS:
DON CARLOS GARCÍA VAN ISSCHOT (PONENTE)
DON VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En Las Palmas de Gran Canaria , a veintidós de mayo de 2017 .
SENTENCIA APELADA: número 000114/2016, de 18 de julio
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: entidad mercantil RODRIJUANA, S.L.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia número 000114/2016, de 18 de julio, dictada por
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario , seguidos a instancia de doña
Covadonga , parte apelada, representada por el Procurador doña Elisa Colina Naranjo y dirigida por el Letrado

doña Desirée Chacón Ríos, contra entidad mercantil RODRIJUANA, S.L., parte apelante, representada por la
Procuradora doña Inmaculada García Santana y dirigida por el Letrado don Raúl Miranda López.

Antecedentes

PRIMERO.- La titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario, Ilustre señora Juez doña María Luisa Casado López, dicto sentencia número 000114/2016, de 18 de julio cuyo Fallo dice: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Covadonga , representada por el Procurador Sr. Mesa Cabrera frente a la entidad mercantil RODRIJUANA S.L. SE RATIFICA LA SUSPENSIÓN DE LA OBRA acordada por el Juzgado mediante Auto de fecha 23 de marzo de 2016, con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada..gt;gt;

SEGUNDO.- La sentencia número 000114/2016, de 18 de julio la recurrió en apelación la entidad mercantil RODRIJUANA, S.L. de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , oponiéndose la contraparte, y, emplazados que fueron dichos litigantes para ante la Audiencia Provincial y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr.. D. CARLOS GARCÍA VAN ISSCHOT , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, tras determinar que la finca propiedad de la actora era la registral n.º NUM000 de la Oliva [ lindante por el Sur, con Cerco del Fragoso], parcela catastral n.º NUM001 del Polígono NUM002 de la Oliva , mientras que la propiedad de la demandada era la finca registral nº NUM003 de La Oliva [en el sitio conocido por Cerco El Fragoso, lindante por el Norte con la parcela NUM001 ], correspondiente con la parcela NUM004 del Polígono NUM002 del Catastro de La Oliva, se inclinó por considerar acreditado que las obras comenzadas a ejecutar por la mercantil demandada y consistente en movimientos de tierra con una excavadora en un lugar conocido como Cerco del Fragoso, lo eran dentro del perímetro de extensión de la finca de la actora, en terreno de su titularidad y posesión, y que, en cambio, no resultaba prueba suficiente de que las obras se estuvieran realizando en terreno de propiedad de la demandada, y ello por las mediciones del levantamiento planimétrico y planos de segregación de parcelas y licencia municipal de agrupación de las parcelas NUM004 y NUM001 [de fecha 5 de septiembre de 2014], autorizadas por el Ayuntamiento que examinó el perito señor Jose Ángel en combinación con el testimonio de la topógrafo doña Angelina , quien depuso en el juicio como testigo y que mantenía que las escrituras, el Registro de la Propiedad y la información del Catastro, permitían sostener que las dos parcelas NUM004 y NUM001 , sumaban la superficie de la finca adquirida por la actora, la cual, por otro lado, advirtió la Juzgadora, tenía un historial registral incompleto [inscripción 1ª de primero de agosto de 2003] y que los indicios del Catastro resultaban insuficientes a su favor.



SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación vuelven a plantear serios obstáculos que desacreditan la tesis actora y que cuestionan seriamente la fuerza de los elementos probatorios en que se apoya la consideración de la juzgadora.

Así en la escritura pública de adquisición de la demandante, de 17 de enero de 2008, por compraventa a Gabriela de la finca registral n.º NUM000 (inscripción 2ª) de superficie de 10.430 m², se omite la referencia catastral, y en y en la antecedente de 23 de febrero de 2005, esta aparece adquiriendo esa misma finca registral NUM000 , referenciada como parcela catastral n.º NUM001 del Polígono NUM002 de la Oliva, y de 22.010 m² de superficie y que según la información gráfica del Catastro de 2002, aportado con la contestación como documento n.º 3, (folio 89), lindaba claramente por el sur con la parcela catastral NUM004 , y la certificación registral de fecha de 27 de octubre de 2011, expresa que la la finca registral n.º NUM000 (inscripción 2ª) es la parcela catastral n.º NUM001 del Polígono NUM002 de la Oliva.

El más completo historial registral de la finca de la parte actora n.º NUM000 refleja también que entre octubre de 2006 se llevó al Registro de La Propiedad una escritura pública de determinación de resto de finca, por la que el causante [GAVIAS NUEVAS SOL, S.L.] de aquella Gabriela , determinó, en el 23 de marzo de 2000, que la finca registral NUM000 , inscripción 1ª, era parcela n.º NUM001 del Polígono NUM002 del catastro de La Oliva, pero con una superficie de 10.020 m² y que lindaba al sur con la parcela n.º NUM004 .

Obsérvase, pues, que después de determinado el resto de la superficie de la finca registral NUM000 en el año 2000, y como correspondiente a la parcela n.º NUM001 del Polígono NUM002 del catastro de La Oliva, aparece definiéndose en 23/02/2005 - cuando la adquiere la causante de la actora- con el doble de superficie, es decir, 22.010 m² sin tener en cuanta su propia determinación del resto y sin haber realizado en el catastro modificación alguna.

Además la citada Gabriela aparece, en 25 de octubre de 2006, ante notario segregando la finca registral NUM000 correspondiente a la parcela n.º NUM001 del Polígono NUM002 del catastro de La Oliva, en tres fincas en virtud de una licencia de parcelación municipal de 27/09/2006, de la que resulta que la finca matriz queda reducida a una superficie de 10.430 m² (folios 239 a 247).

En definitiva lo que se desprende directamente - sin necesidad de mediación de arquitecto y topógrafo- de la lectura de esos antecedentes documentales es que ha habido un proceso de duplicación de la superficie sin afectar al lindero sur que seguía siendo la parcela catastral NUM004 aunque después se optó por el más genérico de Cerco del Fragoso, y que como consecuencia de las tres segregaciones previas a la determinación del resto de la finca registral NUM000 , correspondiente a la parcela n.º NUM001 , esta registral quedó prácticamente sin superficie y así se le transmitió a la actora que se ha expandido en virtud de la licencia municipal meridionalmente en detrimento de la parcela NUM004 a través de una acto administrativo de agrupación municipal que carece de trascendencia en el orden civil.

Con ese historial documentado no son de recibo las apreciaciones documentadas del perito señor Jose Ángel que parten de la explicada agregación municipal y que extiende la parcela NUM001 sobre parte de la NUM004 (folio 216, conclusión primera, párrafo segundo) amén de que en párrafo alguno de su informe (folios 208 a 220 ) se dice que las obras se están ejecutando fuera del perímetro de la parcela NUM004 propiedad de la demandada, mientras que el ingeniero técnico agrícola señor Maximiliano de 5 de abril de 2016, certifica que la obra de RODRIJUANA, S.L. se esta ejecutando en la parcela NUM004 que es la finca registral nº NUM003 de La Oliva propiedad de la demandada, documento que no fue impugnado en cuanto a su autenticidad y no se interesó la intervención del expedidor en el juicio.

Sentado lo anterior y consideradas las carencias y errores de partida de que se nutre el informe del señor Jose Ángel y su intervención en el acto de la vista no quedó grabada y que ningún litigante, conocedores de ello (CERTIFICACIÓN de Letrada de la Administración de Justicia de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3. de dicha grabación a partir del minuto 18,20 la imagen queda congelada y que consta grabación hasta el receso que hubo en el trascurso de la vista, no constando grabada la continuación de la misma, habiendo fallado el sistema de grabación), insta expresamente la nulidad de tal acto celebrado el 14 de julio de 2016 , así como que la testigo doña Angelina aparece como la autora del proyecto que llevó al Ayuntamiento a autorizar la agrupación de las parcelas NUM004 y NUM001 , y su intervención tampoco aparece recogida entre los dieciocho minutos correctamente grabados, entendemos que no resulta prueba de que las obras se estén ejecutando en el ámbito territorial de la parcela NUM001 habiendo acreditado que el demandado que la obras se iniciaban y se ubicaban en la parcela NUM004 ; por otro lado, también es de resaltar, como en alguna descripción de la finca finca registral NUM000 se habla de que está comprendida dentro de paredes de piedra seca y en el plano de la página 12 del señor Jose Ángel donde ubica la obras (folio 219), que sí indica el muro de piedra circundante, precisamente no lo señala justo en la colindancia de las parcelas municipalmente segregadas por el rumbo sur con la finca del demandado, y, sobre todo, porque en el escrito de demanda no se afirma que la máquina excavadora y haya destruido el tal muro delimitador y se haya introducido en terrenos poseídos por el actor, sino que se están perjudicando la orografía natural con el movimiento de tierras.



TERCERO.- Explicaciones las anteriores que han de ser entendidas con las limitaciones del artículo 447.2 de la Ley de enjuiciamiento civil en relación con el artículo 250.1.5º del mismo texto legal , pero, que girando en torno a las mismas consideraciones que se vertieron en la sentencia de la primera instancia, conducen a hacer prosperar la tesis del demandado de que no es viable el cauce de la tutela sumaria de la posesión cuando la titularidad dominical o la posesoria del actor sobre el terreno litigioso es más que dudosa, al tratarse de una zona de colindancia con la finca del demandado, que goza de titulo de propiedad del mismo rango, y sin que del examen de los títulos se desprenda indubitadamente la titularidad y posesión sobre al franja de terreno en la que se acometen las obras cuya paralización se ha pretendido, corolario de todo lo anterior es el de que no se ha demostrado de manera suficiente que las obras entrañen un perjuicio a la actora pues hay probanza, a los efectos de este juicio sumario, de que se desarrollan en terrenos de la propiedad y posesión del demandado.

Son de traer a colación las razones que contiene la sentencia con número 97/2009, de diecinueve de marzo de esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas, su Sección Cuarta (Ponente don VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO), y la de esta misma Sección Quinta, en rollo civil nº 573-2001, sentencia nº 395-2002, de nueve de septiembre.

Según la primera de ellas lt;lt;Siendo así, dada la confusión de linderos entre las fincas litigiosas y por ende la ignorancia de si efectivamente la construcción ejecutada por la demandada se adentra o no en la finca de la actora lo procedente, en consideración a lo dispuesto en el art. 217.1 LEC , hubiera sido la desestimación de la demanda. Y es que, como ya hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones anteriores, así Sentencia de 23 de marzo de 2007 (Rollo 468/2006 ) y Sentencia de 16 de marzo de 2009 (Rollo 663/2008) con cita en la de esta misma Audiencia Provincial, Sección Tercera; Sentencia de 8 de marzo de 2006 (nº 109/2006, rollo 4/2006 ) «constituye un punto de debate jurisprudencial la solución que procede cuando la acción de obra nueva se enfrenta a una realidad de confusión de linderos, de tal modo que no puede saberse a ciencia cierta si la obra se ejecuta sobre superficie de la propiedad del interdictante o del interdictado, pues se trata de ponderar intereses contrapuestos: si la obra se paraliza y en el juicio declarativo posterior se demuestra que el actor carecía de derechos sobre la zona cuestionada, se ha inferido grave perjuicio al demandado; por el contrario, si la obra continúa y en el juicio declarativo se demuestra que el demandado carecía de la titularidad del solar, de ordinario habría de derribar lo construido, con grave perjuicio. No obstante, en esta tesitura, y desde el mero análisis de los intereses en juego, hemos de tener en cuenta que el demandado que se opone a la acción de obra nueva y solicita que se le permita continuar la obra asume ya el riesgo de que en caso de prosperar la acción declarativa pierda el derecho sobre lo construido. Pero es que además, en estricta técnica procesal corresponde al demandante acreditar los elementos de su acción, en este caso que la obra que ejecuta el demandado está perturbando sus derechos reales o posesorios, y conforme al art. 217 de la LEC 1/2000la confusión sobre si esta perturbación se produce o no sólo puede significar la desestimación de la demanda por falta de prueba de los elementos de la acción de obra nueva . - Cosa distinta es que exista una apariencia de buen derecho del demandante, y que dado el carácter sumario del juicio verbal y su carencia de efecto de cosa juzgada conforme al art. 447-2 LEC , esa apariencia sea suficiente para estimar la acción cautelar, sin perjuicio de lo que resulte en el proceso declarativo posterior. (...) Desde esta perspectiva, debe recordarse que constituye doctrina asentada que en este procedimiento de suspensión de obra nueva no cabe el debate titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda ( SS AAPP Ciudad Real, de 11-7-96 , Asturias de 3-2-99 ; Baleares de 31-3-00 ; Pontevedra de 14-4-00 ; Córdoba de 1-10-01 ; Las Palmas de 21-1-01 ; Murcia de 24-9-01 ; Málaga de 29- 5-02 ; Cádiz de 8-10-02 ; Valladolid de 8-11-02 ; ó Alicante de 29-9-04 ). - Resulta necesario para que la acción de interdicto de obra nueva pueda prosperar que el dominio o derecho del actor supuestamente amenazado por la obra quede perfectamente acreditado y determinado, sin que en ningún caso pueda dentro del estricto cauce procesal del interdicto entrarse a discutir sobre su existencia o legitimidad. Así la SAP Ávila de 23-3-95 declara que 'sí a través del pleito se evidencia que las partes lo que discuten es a quien pertenece la propiedad de la franja de terreno... es materia ajena a este procedimiento, pues la determinación de esa titularidad debe ventilarse mediante el ejercicio de la correspondiente acción declarativa de dominio o reivindicatoria, pues en el juicio interdictal no cabe declaración alguna de derechos'; o la SAP Pontevedra de 13-10-95 señala que 'la doctrina científica predominante, así como la jurisprudencia... han venido estableciendo que el proceso interdictal de obra nueva es un juicio sumario, de cognición limitada, con una clara finalidad cautelar, pues va dirigido a proteger al titular del dominio o de un derecho real, así como al poseedor, de los perjuicios que pueden derivarse en su titularidad Jurídica, por efecto o consecuencia de una obra nueva , sin que sea posible dada la especial naturaleza y ámbito del juicio interdictal de obra nueva , el lijar la cuestión previa de las titularidades dominicales y posesiones del interdictante, de modo que cuestionada válidamente, la posesión o propiedad, el contenido de sus derechos en conflicto debe diferirse al correspondiente juicio declarativo-; y la SAP Córdoba de 18-9-98 dice a su vez que 'solo cuando la propiedad o cualquier otro derecho real, o la posesión supuestamente agredidos o puestos en peligro por la obra nueva , corresponden sin duda al interdictante, de modo que su existencia y la titularidad a favor de este se hallen fuera de cualquier discusión razonable desde el punto de vista Jurídico, podrá otorgarse a dicho titular la protección que postura por el cauce del interdicto de obra nueva '. (...)».gt;gt;.

Con la estimación del recurso lo procedente es la revocación de la sentencia, con la consiguiente desestimación de la demanda, lo que conlleva a un pronunciamiento condenatorio en materia de costas para la parte cuya pretensión ha sido enteramente desestimada, en esta caso, la parte actora y ello en los términos dispuestos en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Al estimarse totalmente el recurso de apelación formulado por la entidad mercantil RODRIJUANA, S.L., no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito que se hubiere constituido constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil RODRIJUANA, S.L. contra la sentencia número 000114/2016, de 18 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Puerto del Rosario , en los autos de Juicio Verbal de Suspensión de obra nueva N.º 130/2016-00, revocando dicha resolución y, en su lugar, dictamos la presente por la que desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación de doña Covadonga , alzando la suspensión de obra acordada en dicho procedimiento, sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas derivadas de la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos