Sentencia CIVIL Nº 194/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 302/2015 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Rollo Núm. ................ 302/2015.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..7 de Toledo.-
J. Ordinario Núm........580/2012.-
SENTENCIA NÚM. 194
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 302 de 2015, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, en el Juicio Ordinario núm. 580/2012, en el que
han actuado, como apelante FINCAS EXTREMEÑAS S.L., representado por el Procurador de los Tribunales
Sr. Villagarcía Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Miguel Gutiérrez; y como apelado impugnante,
FUTURCONS DE LEPE S.L. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguado Garrido y
defendido por el Letrado Sr. Izquierdo Meroño.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha diez de abril de dos mil quince, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: Que estimando parcialmente la demanda formulada por FUTURCONS DE LEPE S.L., representada por la Procuradora Sra.

Aguado Garrido y la demanda reconvencional formulada por FINCAS EXTREMEÑAS S.L., representada por el Procurador Sr. Villagarcía Sánchez; debo condenar y condeno a FINCAS EXTREMEÑAS S.L. a pagar a FUTURCONS DE LEPE S.L. la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y CINCO EUROS (166.374,55 Eur) incrementada dicha suma por los intereses legales desde la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por FINCAS EXTREMEÑAS S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia por la que , estimándose parcialmente la demanda formulada frente a ella de contrario, fue condenada a pagar a la demandante la cantidad de 166.374,55 euros mas los intereses legales desde la fecha de la sentencia El recurso, dejando aparte un alegado error aritmético en el Fallo de la sentencia, se funda, en cuanto a la cuestión de la procedencia de lo reclamado en la demanda, en que que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba no ya por el hecho de que esta acreditada la relación contractual y la entrega de la obra por la demandante, solo pendientes algunos remates, sino por el importe de la deuda generada porque no asciende a la cantidad de 311.448,84 euros que pretendía la demanda y de la que parte la sentencia para hacer reducciones por retraso o descontar otras cantidades debidas por la demandante a la demandada, siendo que el recurso entiende que no es esta cantidad el real punto de partida porque 1) conforme al contrato suscrito la certificación de obras por la contratista demandante precisaba para su eficacia el visto bueno de la dirección facultativa por lo que rechaza determinadas facturas de las que no se probo esta confirmación por el arquitecto técnico de la obra, 2) porque se han computado dos facturas (122/07 y L2008/03) que están duplicadas, 3) porque existe otro error material en la suma de todas las facturas en 703,87 euros porque incluyo en la reclamación una retencion por dicho importe en la factura A2007/39 de 1.4.07 cuando en esta factura aquella no se produjo 4) que la factura A2007/59 de 1.3.07 certifica un importe de 40.000 euros la dirección facultativa pero se emite por 52725,20 euros y 5) que la factura tiene aplicada la retención del 5% no sobre la base imponible correcta de 8858,33 euros sino sobre la de 22935,67 euros sumando 703,68 euros de mas lo que también ocurre con la factura A2007/45 dando lugar también a otros 703,86 euros de mas En relación a la reclamación de la propia apelante en su reconvención por importe de 658.888,73 euros, de los que la sentencia apelada estima el de 170.760 euros como penalización por retraso en la entrega y 25.685,71 euros por materiales deteriorados o sustraídos y remates pendientes, se alega que la sentencia incurrio en incongruencia omisiva porque no se pronuncia sobre 1) la pretensión esgrimida por su parte en reclamación de 201.557,77 euros por desfases correspondientes a los proyecto de ejecución de dos edificios y unas viviendas unifamiliares y que acredita la certificación del arquitecto técnico que lo ratifico en juicio 2) la pretensión en reclamación de 117.736,41 euros en concepto de cantidades dejadas de percibir por las diferencias entre los precios de venta en los contratos de compraventa y los fijados en escritura publica, porque la sentencia entiende que la indemnización por depreciación ya esta incluida en la fijada por la clausula penal pactada para el caso de retraso en la entrega, 3) en cuanto a la pretensión de 29.313,89 euros pagados por la apelante y que señala de cargo de la demandante, porque la suma que recoge la sentencia como pagada por reparaciónes en desperfectos de la obra, que parece que incluiría tal reclamación, se hace con cuantia distinta: 25685,71 euros, que en la demanda se pedían por un concepto distinto. Ademas y en cuanto a la penalización por retraso se recurre la moderacion de la misma en la sentencia para reducirla a un porcentaje del 60% y se alega que, aunque existieron varias modificaciones, la propia sentencia indica que estás suponen un porcentaje minimo respecto del total por lo que no consta su incidencia en el retraso que asi solo es imputable a la actora

SEGUNDO: Por su parte la apelada formulo impugnación de la sentencia en relación a la penalización por retraso por no estar probado que esta ascienda a la cantidad de 284.600 euros que pidió la reconviniente y de la que parte la sentencia para aplicar su moderación, fijando dicha indemnización en 7750 euros o subsidiariamente en 132.500 euros sobre los que aplicar la moderación. Tambien se impugna el importe descontado en la sentencia sobre reposicion de materiales rotos y o robos en las obras de 25685,71 euros que rechaza, de un lado porque se incluyen partidas que corresponden a la constructora, y de otro porque ni siquiera se denunciaron los robos ni se acredita pago alguno de aquellos por los que reclama La parte apelante ha esgrimido la inadmisibilidad de dicha impugnación porque se trata de una mera oposición para rechazar los motivos de apelación y porque no precisaba los pronunciamientos que se impugnan asi como no se expreso en concreto que se formulaba impugnación y no solo oposición. Alega asimismo que al no dársele tramite para oponerse a ello se le causo indefensión rechazando que se admitiera la documental aportada con la misma.

T ERCERO: En el examen del recurso ha de examinarse primero las cuestiones procesales que plantea por ser de lógica consideración previa. Debe por ello señalarse que declara la STS de 19 de septiembre de 2014 que en relación al presupuesto de congruencia que debe sustentar toda sentencia hay que considerar, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales. Asi señala la STS de 21.7.15 que las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el Juzgador ( STS 20.7.012 , 6.6.13 y 12.2.14) De tal forma que , como se puntualiza en la sentencia de 6 de junio de 2013 la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formulada (en este ultimo caso salvo cuando sea apreciable de oficio) o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tacita realizada por el demandado Asi pues cuando aquí la sentencia se pronuncia por exclusión en su Fundamento de Derecho Septimo señalando que de los pedimentos de la demanda no expresamente examinados hasta ese momento solo se estima uno, supone una decisión desestimatoria sobre los demás por lo que no existe incongruencia, lo que existe es un muy grave defecto de la debida motivación de la sentencia, pero no falta de pronunciamiento de una decisión sobre la cuestión Por el art 465 de la LEC apreciado tal defecto claro e inequívoco de la sentencia, por total falta de motivación sobre varios pedimentos contenidos en la demanda, la Sala puede en este caso resolver sobre esta cuestion en atención a las alegaciones de las partes y a la valoración de la prueba documental, de la que goza de inmediación, y la valoración del resultado de las demás pruebas que la sentencia apelada relata y no se haya discutido.



CUARTO En cuanto a la corrección o no de la cantidad de la que la sentencia apelada parte como inicialmente debida a la demandante para realizar después las compensaciones y descuentos derivados de las alegaciones de la demandada/apelante, ya en la misma oposición al recurso de la demandante se señala que realmente la cantidad asciende a 310.744, 98 euros porque se admite un error en la factura A59/2007 de computar la suma de 703,86 euros que, siendo debida, ya se había compensado antes en la factura A45/2007.

Siguiendo ya en este punto con las facturas reseñadas, en relación con la A2007/39 la oposición indica que en esta efectivamente no se produjo retención precisamente por la misma suma de 703,86 euros y por ello esta se aplico en la factura 45, si bien luego se aplico nuevamente en la factura 59, error ya reconocido, y asi lo ha comprobado la Sala puesto que la factura 45/2007 parte de una base imponible para retención de 30.945,46 euros (que es justo la suma de la certificación a que obedece esta factura) mas el importe de la suma certificada en la factura num 39, siendo que en esta ultima no se aplico dicha retención efectivamente pero aparece en el contrato el derecho a retener de cada certificación como pacto vinculante para las partes, por lo que el que no se hiciera en la 39 sino en una posterior no permite a la parte exonerarse de la obligación de estar y pasar por la retención. Estos motivos de recurso no pueden prosperar Siguiendo con las deficiencias de las facturas se dicen duplicadas la 122/07 y la 3/08. La oposición al recurso determina que no se duplican sino que con el mismo numero se desglosan dos conceptos distintos: certificación y retención, y asi consta de la documental. En el calculo final de lo reclamado en la demanda que se desglosa al f 183 no aparece una real duplicidad porque se mencionan dos veces las facturas, pero no en su completo importe, sino que cada uno de los dos conceptos de las mismas (certificación y retención) se suman y cuantifican aparte, cada uno en cada apartado correspondiente de lo debido en certificaciones o en retenciones, y en cada apartado con el importe concreto de cada uno de estos conceptos según la factura, por lo que finalmente lo que se suma es el importe total una sola vez.

Queda por analizar la factura A27 de 2007 en la que la certificación de la Direccion Tecnica determina que la suma a facturar era 40.000 euros, pero se emite por 52.725,20 euros y asi consta de la comparación al f 33 de la factura con el documento num 11 (certificación de la dirección de obra) acompañado a la contestación a la demanda. La oposición al recurso alega que se arrastraba un error de la certificación anterior que consta anotado a mano por el arquitecto técnico, pero lo cierto es que solo consta a lápiz la mención a una suma distinta cuyo computo final alteraría lo certificado si bien las demás sumas y lo certificado inicialmente, no constan consiguientemente modificadas en relación a lo anotado sino que se mantienen sin enmienda como tambien la cantidad total a facturar. La eficacia asi de la anotación a lápiz y el que provenga del mismo arquitecto técnico que certifica la otra suma inferior no ha sido probada suficientemente. Ahora bien por esta razón no cabe descontar la cantidad que pide el recurso (la diferencia de 12979,70 euros) porque de esta factura solo se reclama, según figura en la cuantificación adjuntada a la demanda, el importe de su retención (f.183) de 2632,26 euros (5% de 52.725,20) y esta suma ha de sustituirse por el 5% de 40.000 euros certificados, es decir, 2000 euros por lo que a descontar de la suma reclamada en demanda solo resultan 636,26 euros.

Teniendo en cuenta los dos errores apreciados en las facturas y hasta ahora examinados procede deducir de la cantidad reclamada un total de 1340,12 euros que dejarían por ahora la cantidad debida en 310.108,72 euros.



QUINTO Por lo demás y en cuanto a la falta de prueba de que cada factura contara con el visto bueno de la dirección facultativa la Sala ha visionado la grabación del acto del juicio y coincide con lo valorado en la sentencia apelada puesto que el arquitecto técnico curiosamente no podía asegurar si la exhibida era su firma, pero tampoco negó que fuera la suya o que no hubiera firmado documentos como aquellos, todo ello argumentando sobre el tiempo transcurrido desde la firma como la razón de no poder conocerla, lo que no es creible pues el paso de unos años de ordinario no incide para que la persona no recuerde cual es su firma, y argumentando sobre que eran fotocopias lo que no altera el grafismo de una firma que debe conocer si es la suya, otra cosa es que el documento contenga una manipulación por la que se haga aparecer en el mismo una firma no plasmada (a acreditar con otra prueba), pero no que no pueda por ello reconocer que esa es su firma. Por todo ello este testigo no llega a crear en la Sala, como no lo creo en el Juez a quo, la convicción suficiente sobre el ajuste a la realidad de lo declarado. Se alega que tambien dudo el testigo sobre la correspondencia de algunos particulares con la realidad de la obra, pero partiendo de la merma de credibilidad del testigo ya relatada, debe señalarse ademas que todo ello no es suficiente como para rechazar la cuantia total de lo debido, ni siquiera parcialmente, porque para ello se precisaría mas concreccion en las divergencias y su precio, que ni aporto el testigo ni constan en los escritos de alegaciones de la parte que ahora lo pretende, que nunca alego que las facturas no se correspondieran con la obra en cuanto a esto, sino solo unos concretos desfases que se verán Por todo ello este motivo de recurso respecto de la suma que le fue reclamada de contrario no puede prosperar

SEXTO En relación a los motivos del recurso dirigidos a defender la procedencia de la reconvención formulada por su parte y en concreto respecto de los desfases de obra, por lo que se reclaman 201.582,77 euros la sentencia apelada incurre en total carencia de motivación sobre la desestimación de este particular, si bien la Sala ex art 465 de la LEC debe indicar que el certificado aportado por la demandada/apelante, al documento num 10 acompañado a la reconvención y emitido por el arquitecto técnico de la obra, que fue ratificado por este en el juicio no resulta prueba suficiente, no solo por las deficiencias de credibilidad de este testigo ya descritas (el cual casualmente aquí si reconocio su firma y recordó su emisión pese a que data solo de 1 o 2 años después de la de los vistos buenos que no recordó), sino porque ademas estas carencias certificadas no se corresponden con el acta en la que figura firma bajo la mención del nombre de dicho testigo, no específicamente rechazada por este como suya, obrante este acta al f. 180 y 181 y en la que se determina que tras una inicial acta para subsanar deficiencias de fecha 12.12.07, a fecha 4.8.08 se recibia la obra terminada a su satisfacción salvo pequeños remates lo que no coincide con lo informado al doc num 10 de la reconvención en que se funda el recurso. Es mas, dada la fecha de este documento num 10 de febrero de 2008 y ado el relato de hechos que contiene el acta citada de fecha posterior en que se dan por subsanadas deficiencias que antes se habían advertido, cabe determinar que el citado documento num 10 no es prueba suficiente de la realidad de tales desfases, visto el contenido de la posterior acta de entrega de la obra, cuando ademas no aparece de forma alguna sobre este primer documento conformidad de la contraparte. Es importante reseñar que la partida mas amplia de estos desfases: falta de colocación de cristales antillamas, puesto que el precio de las demás solo suma poco mas de 31.000 euros del total de 201.552,77 euros reclamados, ya consta descontada por su no colocación en la factura A27/2007 y ello con conformidad de ambas partes, siendo que el muy superior importe que a esta partida le asigna el arquitecto técnico en el doc num 10 no consta justificado mas que porque el asi lo determina el informante sin expresar los concretos datos en que se funda el calculo con los que pueda controlarse la realidad de esta prueba y la corrección de esta suma, y ello sin estar ratificado por otro informe ni por otra prueba que corrobore que este es su precio de mercado, ni constar explicación alguna de la importante disparidad con el descuento ya obrante en las cuentas entre las partes, prueba en fin no atendible Por todo ello este motivo de recurso no puede ser acogido SEPTIMO En relación a las cantidades dejadas de percibir por depreciación de las viviendas según las compraventas privadas y su precio final inferior al previsto por el retraso en la entrega de la obra y el paso del tiempo, por lo que se reclaman 117.736, 41 euros, debe señalarse que la sentencia apelada determina que ya esta incluido este concepto entre los indemnizables por aplicación de la clausula penal pactada en el contrato y este es criterio que la Sala comparte puesto que la clausula penal prevista en los contratos lo era precisamente a fin de cubrir los perjuicios por retraso en la conclusión de los trabajos y el perjuicio por depreciación del bien, con el paso del tiempo y variación de las circunstancias económicas de la venta a terceros, es el caso mas paradigmático de perjuicio por retraso en la terminación y entrega de la obra. Ademas u na clausula penal en los terminos del art 1152 del C. Civil , es un pacto concreto por el que las partes acuerdan que, para el caso de darse un efectivo incumplimiento del contrato, se indemnizara una determinada cantidad con la forma de calculo que se establezca y ello rige en sustitucion de la norma general para fijacion de la cuantia de daños y perjuicios, de forma que dicha clausula penal tiene doble funcion: la coercitiva al cumplimiento y la liquidadora de la indemnizacion en caso de incumplimiento entendiendose que esta indemnizacion, la que se determina conforme a la clausula penal, es realmente la que se debe, se corresponda con los perjuicios realmente sufridos a consecuencia de aquel incumplimiento o no. Es Jurisprudencia reiterada la que determina que se tratan las clausulas penales de una excepcion a las reglas generales de las obligaciones y de las indemnizaciones en el caso de cumplimiento de las mismas (regla general de atender al valor real del daño sufrido) ( STS 14.2.92 o 23.5.97 entre otras) valor real que por ello, rigiendo esta clausula, ya no es necesario que se acrediten, es decir, la indemnizacion con esta clausula penal puede no ascender al concreto importe del perjuicio sufrido, sino que es debida su cuantia pòrque es fijada por mutuo acuerdo de las partes sin mas y sustituye a los daños y perjuicios reales y por lo tanto la función y naturaleza de la clausula penal impide que, por el mismo hecho para el que esta se concibe y se aplica (aquí el retraso de la obra y sus consecuencias económicas perjudiciales para el promotor), puedan reclamarse aparte de ella perjuicios adicionales.

OCTAVO En relación a la clausula penal se recurre tambien el pronunciamiento de la sentencia por el que se calculo el monto debido en tal concepto en el 60% de la cantidad reclamada que era 284.600 euros, es decir, se condeno en relación a la suma de 170.760 euros y ello en aplicación de la facultad moderadora prevista en el art 1154 del C. Civil En el examen de esta cuestión ha de partirse de que la clausula penal se pacto en los siguientes términos Finalizado el plazo de ejecución sin concluirse los trabajos contratados, el contratista abonara a la propiedad en concepto de penalizacion por cada dia de retraso 250 euros/dia Sentado ello el motivo de recurso debe prosperar. Conforme a Jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo la facultad moderadora prevista en el art 1154 del C. Civil no comprende o no se extiende a los pactos que como en el presente caso configuren la clausula penal con consideración al mero retraso en la ejecución de la prestación debiendose estar en este caso a lo establecido por las partes en el contrato Son muchas las sentencias que rechazan la moderación cuando la pena estaba prevista por si misma para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación, de forma que la moderación solo cabe cuando se incumplio solo parcialmente la obligación para cuyo incumplimiento total se establecio la clausula penal (en este sentido STS 31.3.10 , 14.6.10 , 18.6.13 , 1.10.10 . 7.1.12 , 29.12.09 , 14.5.13 o 13.9.16 entre otras) Ademas han señalado las STS 19.2.09 , 5.12.07 , 27.2.02 o 17.1.12 (Pleno) entre otras, en cuanto a la moderación de la clausula penal pactada por dia de retraso, que no cabe la posibilidad legal de aplicar la facultad moderadora porque esta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial irregular de la obligación, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la clausula penal estrictamente moratoria la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso por si solo es inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se instituye la facultad moderadora del art 1154 del C. Civil , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total NOVENO La impugnación de la sentencia por la apelada, admitida como valida por la Sala como expreso la providencia de 26.10.16 de devolución de los autos al juzgado de procedencia para que le diera el tramite de traslado a la apelante principal para que alegara lo que estimara conveniente conforme al art 461,4 de la LEC , nunca recurrida, discute la cuantia debida en tal concepto según los diversos contratos y sobre la base de que el dia de inicio del plazo lo seria el de la firma del acta de replanteo y no el de la firma del contrato y que debían ser excluidos los días festivos. Dicha impugnación tuvo traslado especifico a la otra parte (motivo de la devolución de la causa de la Audiencia al Juzgado de procedencia, por lo que no pudo pasar inadvertido a las partes) y no lleva prueba admitida.

Realmente no es relevante la precisión del dia del comienzo del plazo porque el contrato no fijaba un plazo para el cumplimiento de los trabajos sino en realidad un termino, es decir, una fecha fija de culminación de la obra, no un plazo por meses o años que hubiera de empezar a contar desde un hecho para ser calculado hasta su transcurso final, sino la terminación de la obra en un dia concreto fuera cual fuera la distancia temporal de este respecto de la firma del contrato, o de la firma del acta de replanteo (por otra parte y según el contrato cinco días después de la firma del contrato, por lo que lo alegado es en realidad una infima disparidad). Por la misma razón de que lo que se fija es una fecha concreta de terminación no hay computo del que excluir los festivos. Ademas, como se conocen por cualquier persona, las partes ya tendrian en cuenta los mismos para determinar esa fecha y no otra anterior y la asi fijada, conociendo dichos festivos, fue aceptada por la parte contratista sin objeccion ni determinación del descuento de los festivos, que por otra parte no procedia conforme a las restantes clausulas de los contratos puesto que para el caso de que se produjera un retraso en las obras, que es el caso dado, la clausula 7ª, 2º preveía que se trabajaran los festivos.

Mas alla de ello, en cuanto al contrato de 6.7.05 se alega que los trabajos comenzaron con 78 dias de retraso por no haberse obtenido licencia de obras, si bien cabe señalar lo mismo: se fijo un dia concreto de terminación de los trabajos, que se acepto por la parte impugnante aun cuando no podía desconocer que se carecia de licencia de obras, y sin que por ello formulase objeccion alguna en relación a los días que se tardase en obtenerla, por lo que asumió la tardanza como en todo caso irrelevante a efectos de cumplir con la fecha en que se obligaba y ahora no puede formular dicho reparo que nunca, conociendo la cuestión, formulo al contratar.

Del contrato de 8.2.05 se aduce que esta duplicada la indemnización y en ello debe acogerse la impugnación. Se trata de un solo contrato para la construcción de dos edificios y se reclama por uno de los edificios 51.750 euros porque se termino antes y del otro 76.000 euros porque se termino después. Solo se pacto una penalización en el contrato para el caso de no concluirse en la fecha fijada, no una penalización por cada edificio y su concreto retraso, sino una que partia del dia de entrega pactado al dia en que se terminaba todo lo contratado. La indemnización señalaba como causa de entrada en juego de la clausula el retraso en relación a los trabajos contratados no a cada edificio. Asi en los 207 dias de retraso en que se coincide en el mismo en ambos edificios se duplica la indemnización. Por ello no cabe acoger como procedente la indemnización de 51.750 euros del primer edificio terminado, en lo que debe prosperar la impugnación Del contrato de 26.6.06 se alega de un lado que la fecha prevista en el planning no coincide con la pactada en el contrato para terminación de la obra, lo que es cierto, pero a falta de cualquier referencia a la vinculatoriedad del planning en el contrato lo que prevalece es la fecha fijada en sus concretas clausulas (esto tambien se alega del contrato num 5 de la demanda respecto del que procede la misma decisión por tanto). De otro lado se alega que la factura 45/2007 determina como en abril de 2007 (mes de la fecha de terminación) ya se habían realizado obras que cubrían el precio pactado en el contrato por lo que el retraso claramente se debia a partidas fuera de contrato, pero ello no impide considerar injustificado el retraso total producido, porque no consta pacto de retraso de la fecha de entrega cuando se acepto ampliar la obra, por lo que solo cabe entender que el contratista consintió tales demasias asumiendo que no se cambiaba el dia de finalizacion de obra. En fin o bien asumió el riesgo que ahora rechaza o bien conocía que no incidian aquellas amplicaciones relevantemente en el tiempo de ejecución del contrato Del ultimo contrato, objeto de la reconvención y no determinado en la demanda, se alega que todo estaba cumplido y por ello no se alego nada sobre el mismo en la demanda, lo que solo es decisión de parte con lo que no esta conforme la contraria como demuestra la reconvención, no habiéndose acreditado el pago de lo reclamado como a la parte que lo alega le correspondia por el art 217 de la LEC . Lo que si debe atenderse es que se trata de un solo contrato con diversas partidas sobre dos parcelas distintas y como ya se razono antes la indemnización se establece en el contrato no por parcelas y según el retraso de cada una, sino que la vigencia de la clausula penal nace por no concluirse los trabajos contratados es decir, todos ellos y no según cada manzana en que habían de desarrollarse. Por ello se duplica la indemnización al pedir una por cada manzana y no una sola por todo el contrato, mas claramente aun en este caso en que los trabajos en ambas manzanas se acabaron el mismo dia. Debe asi descontarse la cantidad de 18.000 euros Por todo ello la indemnización por retraso debe ascender a 214.850 euros y no a la cantidad a que atiende la sentencia apelada y con ello la cantidad debida de la reclamada en la demanda asciende hasta ahora a 95.258,84 euros.

DECIMO El ultimo motivo de recurso alega que se ha acogido su reclamación, por partidas pagadas por la apelante que corresponden a la apelada, solo 25.685.71 euros, lo que se corresponde a reclamación distinta no acogiéndose los 29.313, 89 euros que en su demanda interesaba en tal concepto Esta cantidad se refiere a diversas facturas emitidas por terceros por diversos trabajos, materiales o servicios, y lo acogido en la sentencia es la suma que se reclama por deterioro, goteras y robos en las obras por falta de medidas de seguridad, aunque se diga en ella que se acoge lo referido a trabajos y materiales de cuenta de la contraparte Pues bien de un lado y en cuanto a la reclamación en el recurso la apelada alega que la documental aportada ni justifica que los conceptos de las facturas aportadas se destinasen a esta concreta obra de las multiples de la apelante, ni aun menos su pago, por lo que fueron impugnadas por su parte. Del examen de las facturas, que la sentencia olvida por completo, pero que puede integrarse por la Sala que goza de plena inmediación de esta prueba documental resulta que a) todas las facturas carecen del sello de pagado, no han sido ratificadas en juicio y su pago resulta solo de prueba testifical genérica sobre el caso sin especificar una por una, salvo las de liquidación a organismos administrativos, por lo que no constando el pago por pagares o transferencias que dichas facturas conciben, prueba de cargo de la parte que alega haberlas abonado y que ademas claramente tenia a su alcance y disponibilidad ( art 217 de la LEC ) y asi no existe prueba suficiente de la procedencia de su reclamación, b) parte de las facturas ni siquiera mencionan el nombre de Residencial La Gaga o PPR 2 (Plan Parcial Residencial 2 La Gaga) obras a las que se refieren los contratos litigiosos (f. 562, 563, 603) e incluso la factura al f. 565 carece de explicación como partida de cargo de la contraparte cuando se intenta cobrar por haber adquirido una mesa y un banco de plástico que no aparece con relación alguna a los contratos y c) las liquidaciones al Ayuntamiento de Lepe que si constan pagadas tienen por sujeto pasivo a la propia apelante y se refieren a vallados, siendo que la clausula 11ª del contrato obligaba a la apelante precisamente a la adopción de medidas de seguridad de personal y terceros y de la obra (que es la finalidad del vallado de las obras) por lo que este pago solo consta de cargo de la parte que lo realizo Este motivo de recurso no puede prosperar UNDECIMO La impugnación de la apelada rechaza que se acoga en la sentencia la reclamación de 25.685,71 euros que se reclamaron en concepto de reposicion de roturas y robos en la obra porque dice que no se denunciaron los robos, ni se aporta comunicación de ellos a la apelada ni las facturas acreditan el pago de estos materiales e incluso se cobra por trabajos o servicios de terceros del gremio y trafico de la propia demandante Aparte de que el pago de estas facturas no fue ratificado en juicio y muchas de ellas ni mencionan que su destino fueran las obras litigiosas, no constan denuncias de los robos ni que se notificaran los mismos a la apelante o a la dirección técnica, a la que tampoco consta se pusiera en su conocimiento los deterioros.

Consta ademas que se pretende cobrar lo pagado a terceros por trabajos de repasos de fisuras y humedades, pintura, materiales como masillas o siliconas, reparación de puertas o arreglos de grifos o desagües etc, en fin trabajos que la demandante constructora pùede realizar por si sin contratar y pagar a terceros. Pero ademas y esencialmente no consta cuales son los deterioros concretos, las roturas especificas o los bienes sustraídos, y dentro de roturas y daños no consta cuales son imputables a la apelada y cuales podrían serlo a la propia demandante por deficiencias en sus trabajos incluso advertidas con el tiempo lo que aparece mas que posible por ejemplo de la necesidad de reparar fisuras o humedades, pinturas o desagües atascados en la obra.

La prueba es totalmente insuficiente por lo que la impugnación debe prosperar, dejándose asi la cantidad a abonar a la demandante en la suma de 69.573,13 euros a la que atenderá la presente sentencia, con las consecuencias inherentes en intereses y costas DUODECIMO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de FINCAS EXTREMEÑAS S.L. y ESTIMANDO PARCIALMENTE la impugnación formulada por la representación procesal de FUTURCOMS DE LEPE S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha diez de abril de dos mil quince en el Juicio Ordinario núm. 580/2012 de que dimana este rollo, exclusivamente en cuanto al particular de la suma objeto de condena a la demandada de abono a la demandante y en su lugar estimando parcialmente la demanda formulada por FUTURCOMS DE LEPE S.L. y estimando parcialmente la reconvención formulada por FINCAS EXTREMEÑAS S.L, debemos condenar y condenamos a FINCAS EXTREMEÑAS S.L. a abonar a FUTURCOMS DE LEPE S.L. la cantidad total de 69.573,13 euros por todos los conceptos reclamados en la demanda confirmando como confirmamos los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a los intereses y las costas de la primera instancia, y todo ello sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas causadas en esta alzada y ordenando la devolución de los depósitos constituidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-