Sentencia CIVIL Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 270/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00194/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06083 41 1 2016 0002168
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000484 /2016
Recurrente: Brigida
Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA
Abogado: FRANCISCO JAVIER GAÑOÑA FERNANDEZ
Recurrido: DISTRIBUCIONES LA BOTICA, S.L.
Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO
Abogado: FRANCISCO JAVIER ESCUDERO RUBIO
S E N T E N C I A NUM. 194/2018
ILMOS. SRES................../
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso civil número 270/2018.
Procedimiento ordinario 484/2016.

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz,
el presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 484/2016 del Juzgado de Primera
Instancia número 3 de Mérida, siendo apelante doña Brigida , representada por la procuradora
doña Yolanda Corchero García y defendida por el letrado don Manuel Estévez Morales; y apelada,
'DISTRIBUCIONES LA BOTICA, SL', representada por el procurador don Juan Luis García Luengo y
defendida por el letrado don Francisco Javier Escudero Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mérida dictó sentencia el 28 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva dice así: "Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Corchero García, en nombre y representación de doña Brigida .

Se estima la reconvención formulada por el procurador Sr. García Luengo, en nombre y representación de 'Distribuciones La Botica, SL', y en consecuencia, se declara resuelto el contrato de franquicia suscrito entre las partes el 5 de septiembre de 2013 y se condena a doña Brigida a pagar 120.000 euros en concepto de penalización por incumplimiento del contrato de franquicia, más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial.

Se condena a la parte demandante, doña Brigida , al pago de las costas procesales ".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Brigida .



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por don Teofilo , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes. Tras formarse el rollo de Sala y turnarse la ponencia, se señaló para deliberación y fallo el día 19 de septiembre de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Pretendida ilicitud del modelo de negocio.

Doña Brigida pide la revocación de la sentencia de instancia para que, en su lugar, se dicte otra que estime íntegramente la demanda principal y desestime la demanda reconvencional.

La parte recurrente no articula su recurso de forma estructurada en forma de motivos sino que lo hace como un escrito conjunto de alegaciones, lo que, desde luego, no facilita la labor de la Sala.

En primer lugar, doña Brigida entiende que la sentencia de instancia yerra al no tener en cuenta la sentencia 158/2016, de 26 de junio del Juzgado de Marca de la Unión Europea número 1 de España con sede en Alicante. Se resalta que tal sentencia condenó a la entidad franquiciadora por uso ilícito de marca ajena y competencia desleal. Para la recurrente el modelo de negocio se basaba en los denominados perfumes de equivalencia, cuando es lo cierto que tal modelo era irregular pues se aprovechaba indebidamente de las marcas de terceros. De hecho, se añade, el modelo tuvo que variar hacia familias olfativas. Para la actora, no puede darse por válido contractualmente que la expresión perfumes de equivalencia sirva tanto para el uso de marcas de tercero como para tendencias olfativas.

Doña Brigida sostiene que 'Distribuciones La Botica, SL' incumplió sus obligaciones pues el modelo de negocio pactado no se respectó, pues tuvo que evolucionar al modelo de familias o tendencias olfativas.



SEGUNDO. Decisión de la Sala: desestimación del primer motivo.

Doña Brigida ejercita una acción de responsabilidad civil por un pretendido incumplimiento contractual. La demanda está interpuesta en septiembre de 2016, es decir, bajo la vigencia del contrato de 5 de septiembre de 2013. Así se recoge en el hecho primero de la demanda.

Pues bien, esta sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz ya se ha pronunciado sobre la incidencia que la sentencia 158/2016, de 26 de junio del Juzgado de Marca de la Unión Europea número 1 de España tuvo sobre los contratos de franquicia de 'Distribuciones La Botica, SL': sentencia 124/2018, de 18 de junio ; sentencia 100/2018, de 17 de mayo ; y sentencia 36/2018, de 5 de marzo .

Hemos dicho que el modelo de negocio de 'Distribuciones La Botica, SL' no es ilícito. Y más concretamente que no ha sido declarado ilícito por la citada sentencia del Juzgado de Marca, entre otras razones porque dicho Juzgado no tiene competencia para declarar la resolución, nulidad o anulabilidad del negocio, competencia que corresponde exclusivamente a los juzgados ordinarios.

El Juzgado de Marca únicamente dispuso que la oferta y venta de perfumes consistentes en réplicas o imitaciones de marcas ajenas para aprovecharse de su reputación previa constituía un acto de competencia desleal. Pero esta decisión no supuso, como pretende la recurrente, que el contrato de franquicia deviniera ineficaz. Y es que en el contrato litigioso de 5 de septiembre de 2013 bien claro se estipuló que el franquiciado tenía prohibido utilizar el nombre comercial de marcas registradas en los frascos servidos al cliente (cláusula séptima inciso noveno). Sí, en el contrato de desplazaba toda la responsabilidad sobre el franquiciado en caso de anunciar equivalencias de las fragancias con respecto a marcas registradas (cláusula séptima inciso décimo). Es decir, la hoy apelante sabía perfectamente el tipo de negocio que podía desarrollar y, en concreto, conocía los límites derivados del uso de las equivalencias de los perfumes.

En suma, como concluye el juez de instancia, el modelo de negocio ofrecido por 'Distribuciones La Botica, SL' a doña Brigida no era ilícito. No puede hablarse de incumplimiento contractual y menos de un incumplimiento con entidad suficiente para dar lugar a una resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios. Como viene señalando de forma reiterada la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, los principios generales del derecho y los criterios que inspiran los textos de armonización y desarrollo del Derecho contractual europeo, determinan que la conservación de los actos y negocios jurídicos resulte prioritario en nuestro sistema jurídico (entre otras, sentencias 440/2014, de 28 de octubre , y 333/2014, de 30 de junio ). Ni siquiera puede justificarse la actual reclamación en la doctrina de la base del negocio, que da relevancia a la satisfacción del interés del acreedor. Es el llamado fin práctico del contrato, lo que cabe esperar de un contrato, la finalidad buscada o las legítimas expectativas. No podemos hablar aquí de un incumplimiento esencial, de una frustración de los beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 165/2013, de 26 de marzo , y 638/2013, de 18 de noviembre ).



TERCERO. Segundo y último motivo: la cláusula penal de 120.000 euros.

Doña Brigida ha sido condenada al pago de 120.000 euros en concepto de penalización por incumplimiento del contrato de franquicia. Alega que dicha indemnización se basa en una cláusula abusiva porque el propio franquiciador en la vista se limitó a decir que no sabía por qué se había incorporado ni los motivos de la misma. Argumenta que dicha cláusula solo afecta a la franquiciada y que su único fin es la intimación y que es ajena a la buena fe contractual que debe primar en la relación entre las partes. Doña Brigida añade que no se dio cuenta de la cláusula y que 'Distribuciones La Botica, SL' no le advirtió de su existencia.

Este motivo tampoco puede acogerse.

Para empezar, doña Brigida sí firmó el contrato de 5 de septiembre de 2013, con lo cual quedó vinculado por sus cláusulas ( artículo 1257 del Código Civil ). Si no leyó el contrato es su problema: un profesional no puede excusarse en su propia falta diligencia para eludir las obligaciones contraídas.

En segundo lugar, como recoge la sentencia de instancia, con el informe del detective privado don Jesús Manuel , ha quedado probado que doña Brigida sigue desempeñando por su cuenta el mismo tipo de negocio que antes desarrollaba al amparo del contrato de franquicia que tenía con 'Distribuciones La Botica, SL'. Desde el mes de agosto de 2016 doña Brigida se desvinculó de la franquicia, pero continuó con el negocio. Tanto es así que, en julio de 2016, realizó una solicitud de marca bajo el nombre 'El Rincón de los Perfumes'.

Y en tercer lugar, en el contrato de franquicia de 5 de septiembre de 2013, en la cláusula sexta, primer párrafo, se estipuló lo siguiente: " El franquiciado y/o cada uno de sus socios se abstendrá de desarrollar otro negocio, ya dentro, ya fuera del territorio expresado, en cualquier modalidad posible (tienda propia, franquicia, franquiciador, franquiciado, máster franquicia, máster franquiciador, multi- franquiciado, etcétera) o cualquier fórmula posible en el que se ejerza una actividad de venta similar a la que es objeto de la franquicia durante la vigencia de este contrato y los cinco años posteriores a la expiración del mismo, sea de forma directa o a través de personas físicas o jurídicas interpuestas, estableciéndose una cláusula penal por incumplimiento de la misma de 120.000 euros".

Con estos antecedentes, queda claro que el incumplimiento en que ha incurrido doña Brigida , seguir ejerciendo una actividad de venta similar a la que era objeto de la franquicia, es la conducta que justamente penalizaba la cláusula mencionada. Por tanto, su aplicación es correcta.

Además, no podemos decir que la cláusula sea abusiva. Estamos ante un contrato entre dos empresarios, con lo cual solo rige el Código Civil. No hay control específico de abusividad entre profesionales. Es decir, la nulidad de la cláusula solo podría justificarse en los estrechos límites que el artículo 1255 del Código Civil impone a la autonomía de la voluntad ( sentencia del Tribunal Supremo 74/2018, de 14 de febrero ).

De otro lado, tampoco cabe aquí la moderación de la pena. La ley otorga a los tribunales la facultad de moderar la pena ( artículo 1154 del Código Civil ), pero no de modificar el contrato en provecho de una de las partes por razones de equidad ( artículo 3, apartado dos, del Código Civil ).

Es doctrina constante del Tribunal Supremo considerar que, cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial ( sentencias del Tribunal Supremo 441/2018, de 12 de julio y 179/2018, de 3 de abril ). Por ello, la moderación solo procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó. La finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes.

Dicho esto, nos encontramos en este caso con una pena con función coercitiva, sancionadora o punitiva. El Código Civil lo permite: el artículo 1152 admite penas que no sustituyen sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencia del Tribunal Supremo 197/2016, de 30 de marzo ). Los hoy litigantes pactaron un compromiso de permanencia, de exclusividad y no competencia. Y como sanción a eso fijaron una pena. A la postre, según ha quedado probado, la franquiciada ha roto el vínculo contractual y, además, ha continuado por su cuenta con la misma actividad comercial. Por ello la pena está bien aplicada.

Y por estar prevista para ese concreto incumplimiento, no cabe la moderación, ni siquiera aunque el montante se entendiese excesivo. Como señala la jurisprudencia, mientras no se modifique el artículo 1154 del Código Civil , no cabe rebajar la pena ( sentencias del Tribunal Supremo 44/2017, de 25 de enero , y 126/2017, de 24 de febrero ). Hay propuestas, pero solo de lege ferenda, como la Propuesta de Código Civil publicada en 2016 por la Asociación de profesores de Derecho civil, que persiguen introducir una norma del siguiente tenor: " El juez debe modificar equitativamente las penas punitivas manifiestamente excesivas, así como las cláusulas liquidatorias notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido". Entre tanto, hay que estar a la lex lata.

En fin, los 120.000 euros son debidos. Y agotados con éste los motivos del recurso, debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



CUARTO. Costas y depósito.

Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a doña Brigida ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Brigida contra la sentencia de 28 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mérida en el procedimiento ordinario 484/2016 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Segundo. Se imponen a doña Brigida las costas de esta alzada y declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.