Sentencia CIVIL Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 497/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830742120148268185
Recurso de apelación 497/2017 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 749/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (CATALUNYA BANC, S.A.)
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Calixto
Procurador/a: Mercedes Ramos Juhé
Abogado/a: Josep M Santacana Carci
SENTENCIA Nº 194/2018
Magistrados:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 26 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 749/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aEulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (CATALUNYA BANC, S.A.) contra Sentencia - 19/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mercedes Ramos Juhé, en nombre y representación de Calixto .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Ramos Juhé, en nombre y representación de D. Calixto , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', se DECLARA el incumplimiento por parte de 'CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA' (actualmente 'CATALUNYA BANC, S.A.') de sus obligaciones legales de información en la venta de los instrumentos objeto de la demanda, y se CONDENA a 'CATALUNYA BANC, S.A. ' a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a los actores en la suma de 16.367,99€ , más los intereses legales desde el día 5 de julio de 2013, fecha en que se produjo el canje y quita.

Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- La demandada CATALUNYA BANC, S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda presentada en su contra por D. Calixto , quien ejercitó acción personal en nombre de Dª Rosa , a fin de que se declarase el incumplimiento por CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (actualmente, CATALUNYA BANC, S.A.) de sus obligaciones legales de información en la venta de los instrumentos objeto de la demanda, y a fin de que fuese condenada indemnizar a la parte actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios en la suma de 16.367,99 euros, más los intereses legales desde el día 5 de julio de 2013, fecha en que se produjo el canje y quita.

En la demanda, se alegó que D. Juan Antonio , fallecido el 26 de mayo de 2013 y de profesión constructor, y su esposa, Dª Rosa , carecían de estudios primarios, eran clientes de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (CX) desde hacía más de cuatro décadas, su perfil era de clientes ahorradores, sin experiencia financiera y calificados de minoristas, pero que, en fecha 18 de septiembre de 2000 , asesorados por el director de la sucursal bancaria, suscribieron obligaciones subordinadas de la 5ª Emisión de CX por importe de 40.000 euros, por hacerles hincapié en que era un producto sin riesgo, con liquidez de intereses mensuales, que podían retirar el dinero en cualquier momento y que siempre recuperarían el 100% del capital invertido; pese a ser su fecha de amortización el 1 de febrero de 2011, CX contactó con ellos en verano de 2008 informando de que era necesario renovar la inversión, por estar amortizada la emisión de obligaciones subordinadas suscrita, y de que estaban colocando entre los clientes los títulos de la 8ª Emisión, por lo que, el 13 de noviembre de 2008, suscribieron obligaciones subordinadas de la 8ª Emisión por importe de 48.000 euros, contando ya con 78 y 74 años, respectivamente, y un deterioro progresivo compatible con Alzheimer el Sr. Juan Antonio ; posteriormente, en fecha 4 de septiembre de 2009 , fueron aconsejados para invertir 25.000 euros que tenían en una cuenta corriente para obtener más rentabilidad, suscribiendo nuevamente títulos de la 8ª Emision.

Tanto en las órdenes de suscripción de 2008 como de 2009, el producto es calificado de 'PRUDENTE' e indicado 'per a inversors amb un horitzó d'inversió no inferior a 2 anys'. El 11 de junio de 2013, recibieron una carta de la entidad informado de la problemática existente con las obligaciones subordinadas y las alternativas ofrecidas, y, por Resolución de la Comisión Gestora del FROB de 7 de junio de 2013, se produjo la conversión de los títulos en acciones de la demandada, y se hizo oferta de compra, obteniendo recuperando el importe de 56.632,01 euros y perdiendo la cantidad reclamada en la demanda. Alegó que no fue entregado el contrato de custodia y administración de valores, ni la documentación relativa al cuestionario MIFID, firmado solo por Dª Rosa , sino solo las órdenes de compra, y que no se les hizo test de idoneidad. Las obligaciones subordinadas son un producto complejo, con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil de cliente debía ser de inversor especializado y con conocimientos financieros, lo cual no concurría en estos concretos clientes. La demandada incumplió de modo esencial sus obligaciones y deberes contractuales en cuanto a la falta de información que le atribuye sobre el producto vendido, por no advertirles de los riesgos.

La parte demandada se opone a la acción ejercitada por las razones que tiene por conveniente, que serán analizadas seguidamente en cuanto sean conducentes al objeto de este recurso.

La sentencia estima las pretensiones de la parte actora, y lo hace partiendo la normativa aplicable y de analizar la naturaleza, características y riesgos de las obligaciones subordinadas. Se niega que la demandada actuase como mandataria, sino como asesora financiera. Se valora en su conjunto la prueba practicada, de la que resulta que los clientes reunían el perfil descrito en la demanda y que suscribieron las órdenes de compra por la relación de confianza con la entidad bancaria, tal y como confirmaron los dos testigos (empleados de la entidad bancaria al tiempo de las suscripciones de 2000 y de 2008) que declararon durante el juicio. Se concluye que medió falta de información por parte de la demandada, quien tenía la función de asesoramiento financiero y se limitó a ofrecer el producto sin informar a los clientes de que era un producto complejo, y que no tuvo en cuenta su perfil. Se señala que esa falta de información determinó que los clientes no tuvieran otra opción que vender al FGD las acciones fruto de la conversión de los títulos, sin que dicha venta produzca la confirmación del contrato, sino que genera el derecho a la indemnización de daños y perjuicios ex art.1101 CC en la suma reclamada.

Interpuesto por la demandada el recurso de apelación, la actora se opone a dicho recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La apelante parte en su recurso de que los rendimientos obtenidos de contrario ascendieron a 14.219 euros, y reitera, en primer término, que dio cumplimiento al deber de información exigido legalmente: se entregó el folleto informativo, que aparece firmado por la Sra. Rosa en señal de recibo, y donde aparecían los términos y condiciones principales de la emisión, donde constaban claramente las características del producto, y donde se hacía hincapié en los riesgos del emisor y de la emisión; no consta en las órdenes de compra que se tratase de un depósito, sino que se utiliza el término 'compra', y los clientes consintieron con su firma, constando que 'LOS ABAJO FIRMANTES HACEN CONSTAR QUE CONOCEN EL SIGNIFICADO Y TRASCENDENCIA DE LA PRESENTE ORDEN, EN TODOS SUS TÉRMINOS Y DECLARAN HABER RECIBIDO COPIA DE ESTE DOCUMENTO'; suscribieron el contrato de custodia y administración de valores; se hizo a la Sra. Rosa el test de conveniencia, resultando un nivel de conocimiento financiero suficiente para la contratación; recibieron posteriormente la información fiscal de los ejercicios 2005 a 2012; la naturaleza del producto estaba registrada en la CNMV. Los clientes actuaron a sabiendas, en razón del beneficio que les reportaba el producto y, ahora que el riesgo se ha producido, parecen no estar dispuestos a asumir las consecuencias de contratar productos de riesgo en el capital. Además, tenían amplia experiencia previa y posterior en la adquisición de productos financieros de inversión de riesgo, al haber contratado con anterioridad dos fondos de inversión.

Al respecto, ya el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, era, pues, aplicable, y su art.2.1 dispuso lo siguiente: 'Código general de conducta. 1. Todas las personas o entidades a que se refiere el artículo 1 del presente Real Decreto deberán cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'.

A su vez, el art.5 dispone lo siguiente en relación con la información a facilitar a los clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía'.

Sin embargo, en este caso, no consta acreditado por la demandada, a quien correspondía la carga de la prueba ex art.217.7 LEC , que les fueran explicados a los clientes las características y riesgos que resultan del Folleto de Emisión de obligaciones de la 8ª Emisión de deuda subordinada de CX, aparte de que se desconoce el momento concreto en que lo fue -antes de la suscripción, al tiempo de la suscripción o después de la suscripción-, puesto que no aparece fechada la entrega. Además, en el folleto no aparecen explicitados los verdaderos riesgos del producto, pues, al referirse a la ' Calidad Crediticia de la Emisión ', se alude al riesgo de pérdida en caso de deterioro de la estructura financiera del Emisor, que se dice puede conllevar ciertos riesgos en el pago de los intereses y/o el principal de los valores, pero se puntualiza que puede generar 'una disminución del valor de la inversión', no la pérdida total del capital, aparte de que, a renglón seguido, se disipa cualquier duda al respecto cuando se señala que 'No obstante, esta emisión está respaldada por la garantía patrimonial total del Emisor y el pago de los intereses no se diferirá aun cuando la cuenta de resultados de Emisor presente pérdidas'. En cuanto a la alusión que se hace a la prelación de créditos (' Riesgos de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales '), la Sala considera que no permite deducir a una persona sin los debidos conocimientos financieros que podría tener lugar la pérdida del capital'.

En cuanto a la fórmula que aparece al pie de las órdenes de compra de 2008 y de 2009, la SAP Pontevedra, sección 3ª, de 27 de abril de 2017 recuerda que 'Tampoco los formulismos, al efecto contenidos en las Ordenes de Compra, resultan indicativos ya que la STJUE de 18 de Diciembre de 2014 (Auto C. 449/13), en relación a la Directiva de Crédito de consumo, rechaza que cláusulas de reconocimiento predispuestas puedan significar el efectivo conocimiento pleno de lo suscrito por un consumidor y el adecuado cumplimiento de las obligaciones precontractuales por el prestamista. En idéntica línea la SS T Sup. 22-IV, 29-IV y 20- XI de 2015 y la de 12 de Enero de 2015 que refiere 'menciones predispuestas por la entidad bancaria que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto en la STS 244/2013, de 18 abril .' De la suscripción del contrato de custodia y administración de valores, no resulta información alguna, y, en cuanto al test de conveniencia, consta en el mismo que resulta un nivel de conocimiento financiero 'NORMAL (...) SUFICIENT PARA CONTRACTAR PRODUCTES D'ESTALVI INVERSIÓ TANT SENSE RISC COM AMB RISC DE RENDIBILITAT'. Y lo cierto que, dando aquí por reproducidos la naturaleza, características y riesgos del producto que aparecen en la sentencia recurrida, el principal riesgo era la pérdida del capital invertido, el cual no figura, pues, incluido en el resultado del test. De hecho, aparte de que no aparecen rellenadas las casillas relativas a productos de riesgo de capital + rentabilidad, entre tales productos, aparecen 'productes MIFID en que es pot perdre l'import de l'inversió inicial realitzada (FI no garantits, valors aliens, accions, etc.), no las obligaciones subordinadas, que aparecen, en cambio, entre los productos con riesgo de rentabilidad.

La STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 , recopilando jurisprudencia anterior, se pronuncia acerca del deber de información que incumbe a la entidad bancaria: ' las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente (...) Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto '.

La realidad es que, como señala la juez 'a quo', no consta documentalmente ni a través de prueba testifical que la demandada informara de modo suficiente a los clientes acerca del producto contratado. En ese sentido, el testigo Sr. Alexander (ex empleado de CX, que dijo estuvo desde 1994 al 2003, siendo el Director), dijo recordar muy bien al Sr. Juan Antonio , y que, en 2000, compraron obligaciones subordinadas pero solo firmó él; reconoció su propia firma en la orden de suscripción, y, aunque dijo que ese cliente siempre hacía cosas con otro empleado, Sr. Ignacio , pues eran muy buenos amigos, precisó que el testigo contrataba, a veces, a través de otros empleados. Dijo haber tenido con él muchas conversaciones, por tener una empresa de construcción, y que no cree que contratara productos fuera de lo normal, pues no era especulador. En general, manifestó, que, durante muchos años, trató con mucha gente que compró ese producto, participaciones preferentes y 'toda la porquería esta que se vendió en su día'. Añadió que no informaba del riesgo de no cobrar intereses y de poder perder el capital, por no llegar a sus pensamientos que llegase la situación a esto; decían que la inversión era segura porque la CX era segura, y él no hacía nunca hincapié en que se podía perder todo, pues, si no, les dirían que no lo querían, y que CX les decía que lo vendieran.

Por su parte, la testigo Sra. Olga (empleada de la demandada que trabajó en la sucursal desde 2006 a 2011, Delegada/Directora en 2008), dijo que ambos eran clientes, y que los conocía desde que entró, pero que no trató con ellos el canje de subordinadas en 2008 y la suscripción de la 8ª Emisión, sino que su persona de confianza era la empleada Sra. Carmen . Dijo no sabe en concreto qué les dijeron, pero que se comercializaba el producto y se les explicaba bien; el interés era el atractivo principal, lo cual no significa que explicaran bien todas las características. No informaban de la posibilidad de no cobrar intereses y de perder el capital invertido, sino de la posibilidad de que la CX desapareciese, lo cual era impensable en aquel momento, por la elevada calificación que tenía.

Por lo demás, consideramos que la percepción de los rendimientos y la recepción de la información fiscal no acreditan por sí mismos cuál haya sido la concreta información facilitada al cliente al tiempo de la contratación.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Reitera, seguidamente, al apelante que no desarrollo una función de asesoramiento financiero.

Este Tribunal, en contra de lo que alega la apelante, considera que sí medió asesoramiento por parte de la demandada a la parte actora. Y ello con apoyo en lo que señala al respecto la STS, Pleno, de 20 de enero de 2014 : ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l) la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55) '.

La STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 señala, a su vez: ' en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos - depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición '.

La parte demandada no ha acreditado ex art.217.3 LEC en este caso que fuese la actora quien solicitase encarecidamente la contratación del producto, ni tampoco lo alega en su contestación, y este Tribunal considera que, en buena lógica, es la entidad bancaria la que ofrece al cliente productos a contratar.

De hecho, la parte actora aporta con su demanda una carta fechada en octubre de 2008 y enviada por CX, por la que le anunciaba la amortización anticipada de emisión de deuda subordinada el próximo 13 de noviembre de 2008 y le informó de que 'si vol continuar gaudint d'una alta rendibilitat per als seus estalvis, pot suscriure la 8ª emissió de Deute Subordinat (...) Si desitja subscriure-la, podrà fer-ho fins al dia 17 de desembre. No deixi passar aquesta bona ocassió per fer creixer el seus estalvis'.



CUARTO .- Reitera la apelante la improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios, la ausencia de nexo de causalidad. En ese sentido, niega el supuesto incumplimiento de la demandada de su deber de diligencia e información, así como que hubiera mala praxis en la comercialización. Reitera que la verdadera causa del daño sufrido por los actores es la crisis económica, que ha sobrevenido de manera inesperada para todos, no siendo previsible, por lo que no debe responder la demandada ( arts. 1105 CC y 1117 CC ).

Y reitera también que en la inexistencia del nexo causal incide la venta voluntaria de las acciones al FGD, siendo el menoscabo, si lo hubo, exclusivamente imputable a la parte actora, al ser voluntaria la decisión de vender las acciones al FGD.

En contra de lo alegado por la apelante, este Tribunal se remite a lo razonado anteriormente, y tiene por incumplidos por la demandada los deberes de diligencia, lealtad e información.

En cuanto a que la crisis económica sea el verdadero origen de la situación acontecida, este Tribunal considera que la situación de crisis económica, dentro de cuyo marco ha tenido lugar la paralización del mercado secundario, no es sino la materialización de uno de los posibles riesgos del producto, el principal: la pérdida del capital. Sea cual sea la causa, la cuestión es que ha tenido lugar la materialización del riesgo, y lo cierto es que, como se ha expuesto, no consta acreditado que la demandada informara de ese riesgo al cliente previamente a la contratación. Como la propia apelante reconoce en su recurso, 'el riesgo se ha producido', porque estos productos 'son instrumentos híbridos de capital, cuyo valor fluctúa al alza o a la baja, en atención a determinadas circunstancias (...) con la adquisición de un producto de inversión de este tipo, el inversor pone en riesgo, no sólo la rentabilidad que pretende obtener con la contratación, sino también el capital invertido'. La cuestión es que de todo ello se debió informar adecuadamente a los clientes, que, únicamente, consta tenían contratados fondos de inversión 'CX GARANTIT 2 FI' y 'CX GARANTIT 3 FI', los cuales no consta cómo les fueron comercializados en su momento, si bien la información aportada en relación con el segundo por la demandada tiene un perfil de riesgo y de inversor de 3 en una escala del 1 al 7, y es un fondo de inversión 'GARANTIZADO DE RENDIMIENTO FIJO'.

El Tribunal considera que la venta al FGD de las acciones fruto de la conversión de los títulos no fue del todo voluntaria, y que el hecho de que la actora acatase la conversión de los títulos en acciones de la demandada no admitidas a cotización oficial en mercado alguno, y las vendiese al FGD ante la oferta de compra que le fue transmitida, en las circunstancias antes expuestas, ante el hecho objetivo de que las acciones no cotizaban en mercado alguno, no integra acto alguno inequívoco de asumir la situación y renunciar a reclamar por los daños y los perjuicios sufridos.

Sentado lo anterior, en relación con la concreta acción de daños y perjuicios que se ejercita, la STS, Sala 1ª, de 13 de julio de 2015 , que parte de la STS de 30 de diciembre de 2014 , señala lo siguiente: ' En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza'.

En la STS, Sala 1ª, de 30 de diciembre de 2014 , se señaló, además, lo siguiente : ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco '.



QUINTO .- La apelante reitera, asimismo, que, por lo que respecta a la concreta cuantificación del daño, procede descontar los rendimientos percibidos, para evitar el enriquecimiento injusto de la parte actora, rendimientos que señala ascienden a 14.219 euros.

El descuento de rendimientos, ha sido criterio de esta Sección de la Audiencia (v. gr. Sentencia de 29 de abril de 2016 (Rollo 603/2015 )), con apoyo ya en la STS, Sala 1ª de 30 de diciembre de 2014 .

La STS, Sala 1ª, de 14 de febrero de 2018 , señala al respecto lo siguiente: ' 1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , que: « Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

»Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'».

2.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

(...) 5.- Frente a lo sostenido por la recurrente, con invocación del criterio mantenido por diversas sentencias de otra sección de la misma Audiencia Provincial, no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera.

La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte.' En consecuencia, procede el descuento de los rendimientos percibidos a raíz de la inversión, que la apelada no niega ascienden a la suma de 14.219 euros.



SEXTO .- La apelante no rebate el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la procedencia del devengo de intereses legales, pero sí en cuanto al 'dies a quo', pues alega que deben devengarse desde la presentación de la demanda, no desde la fecha del canje de las obligaciones subordinadas por acciones de la demandada y su venta al FGD en fecha 5 de julio de 2013.

Al respecto, procede estar a lo ya resuelto en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 29 de marzo de 2017 (Rollo 574/2016 ), en la que, partiendo de que procedía el descuento de rendimientos, señalamos lo siguiente: ' Decisión del tribunal (VI). Régimen de los intereses legales.

1.- Zanjado el tema del descuento de los rendimientos, queda pendiente el de los intereses.

Ya hemos dicho que el importe reclamado devengará intereses desde julio de 2013 al convertirse en reparación del perjuicio sufrido por las actoras, de acuerdo con lo pedido con ellas.

2.- La tesis del apelante de que los intereses se devengan desde la interpelación judicial es cierta siempre que no se pida otro momento por vía de indemnización. En el esquema de la STS 30.12.14 se habla de intereses desde la demanda, pero porque no se pide otra indemnización. Es plenamente admisible el razonamiento del actor al pedir los intereses desde un momento anterior desde el momento en que el Banco ha dispuesto del dinero sin contrapartida. Según nuestro criterio, claro, conforme al cual consideramos que deben devolverse los rendimientos.' Los intereses legales se devengan, pues, en este caso, desde el 5 de julio de 2013, como tiene lugar en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO .- Se impugna, finalmente, el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre imposición de costas a la parte demandada, pues alega la apelante que la revocación de la sentencia debe conducir a que no le sean impuestas las costas de primera instancia.

Por imperativo del art.394 LEC , dado que procede estimar en parte la demanda, en razón del descuento de rendimientos, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto, por lo que procede la condena de la demandada a abonar a la actora la diferencia entre los 16.367,99 euros reclamados en la demanda y los 14.219 euros correspondientes a los rendimientos percibidos, esto es, la suma de 2.148,99 euros, más los intereses legales desde el 5 de julio de 2013.

OCTAVO .- Por imperativo del art. 398 LEC , dada la estimación en parte del recurso de apelación, no se hace pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de segunda instancia, sino que cada parte habrá de abonar las causadas a su instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la demandada CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2016 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vilanova i la Geltrú , debemos REVOCAR EN PARTE dicha resolución, y, en consecuencia, estimando en parte la demanda, condenamos a CATALUNYA BANC S.A. a indemnizar a la parte actora en la suma de 2.148,99 euros, más los intereses legales desde el 5 de julio de 2013.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de primera instancia ni de segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.