Sentencia CIVIL Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 257/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0088272
Recurso de Apelación 257/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 485/2017
APELANTE: Dña. Aida
PROCURADOR Dña. LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCIA
SENTENCIA Nº 194/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a ocho de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 485/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, Dª Aida , representada por la Procuradora Dª
Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez, y de otra, como demandada-apelada, BANKIA, S.A. , representada por el
Procurador D. Jacobo García García.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, en fecha 4 de diciembre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vázquez-Pimentel Sánchez en nombre y representación de Dña. Aida contra Bankia SA y en su mérito absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Aida , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 11 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dña. Aida interpuso demanda de juicio ordinario frente a Bankia, SA ejerciendo la acción declarativa de nulidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de 280 participaciones preferentes de Caja Madrid Núm. Orden NUM000 de fecha 25 de mayo de 2009, por importe de 28.000 euros y subsidiariamente acción de resolución del contrato y de indemnización de daños y perjuicios.

El suplico de la demanda literalmente dice: 'Que tenga por presentado este escrito, junto con los documentos a él unidos y copias de todo ello, se sirva admitirlo y, de conformidad con lo expuesto en el mismo, se sirva tener por promovida DEMANDA DE NULIDAD CONTRACTUAL DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN y previos los trámites legales y el recibimiento del pleito a prueba, se sirva dictar Sentencia por la que se proceda: a) Se acuerde la nulidad de la orden de compra, con condena a la entidad demandada de proceder a restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 28.000 euros más los intereses legales que correspondan y acordar: (i) la restitución por parte de la demandante, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro, (ii) la restitución por parte de la demandante de las acciones de Bankia S.A. percibidas en sustitución de las participaciones preferentes o, en caso de venta de las mismas, o bien, si se hubiesen vendido parte de las participaciones preferentes antes del canje, la restitución o compensación de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de la venta.

(iii) la restitución por parte de la demandante del exceso de liquidez abonado en su cuenta en fecha 23 de mayo de 2013 como consecuencia del canje obligatorio y que asciende al importe de 0,96 euros más los intereses legales, o bien que se compense directamente dicho importe con la cantidad a satisfacer por la demandada.

iv) y la restitución por parte de la demandante de los dividendos brutos percibidos más los intereses legales desde esas fechas, o bien que se compensen directamente dichos importes con la cantidad a satisfacer por la demandada.

b) Con carácter subsidiario , se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados a mi representada por incumplimiento de obligaciones legales, ascendiendo la misma a: 1. Los importes satisfechos por la orden de suscripción, que ascienden a 28.000 euros , y minorado: (i) si se hubiesen vendido las acciones del canje, o bien si se hubiesen vendido parte de las participaciones preferentes antes del canje, en el importe percibido por la venta y (ii) en el valor de cotización de las acciones al cierre del mercado en la fecha del canje, más los intereses legales desde la fecha que corresponda y (iii) el exceso de liquidez abonado en su cuenta en fecha 23 de mayo de 2013 como consecuencia del canje obligatorio y que asciende al importe de 0,96 euros. Y sobre dicha cantidad se condene al pago del interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la interposición de la demanda.

2. De forma subsidiaria, adicionalmente al punto anterior, (i) se minore la cantidad antes señalada con los intereses abonados a mi representada y (ii) se abone a mi representada en concepto de lucro cesante un interés legal desde la fecha suscripción la cual compensen la pérdida de rentabilidad del dinero por parte de mi representada, hasta la fecha del canje por acciones. Y sobre la cantidad así resultante se condene al pago del interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la interposición de la demanda.

3. De forma subsidiaria, adicionalmente a lo señalado en apartado 1, sin tener en cuenta el apartado 2 anterior, (i) se minore la cantidad antes señalada con los intereses abonados a mi representada y (ii) se abone a mi representada sobre la cantidad así resultante el pago del interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la interposición de la demanda.

c) Todo ello con imposición de costas a la demandada.' La sentencia desestima la demanda al apreciar la caducidad de la acción del art. 1.301 del CC . por el transcurso de cuatro años, fijando el dies a quo el 1 de julio de 2012, momento en que se dejaron de percibir los rendimientos y la fecha de presentación de la demanda, 23 de mayo de 2017.

La acción de resolución contractual y la de daños y perjuicio las desestima por estar consumado el contrato.

Examinada la demanda y a tenor del suplico de la misma y del escrito de apelación se observa que la actora ejercita la acción de nulidad absoluta por incumplimiento de normas imperativas, la de nulidad relativa por error en el consentimiento y la de daños y perjuicios del art. 1101 y concordantes del C.C .

Frente a dicha resolución se alza la actora interesando se revoque y se dicte Sentencia por la que se estime la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes por vicio en el consentimiento o subsidiariamente, se acuerde la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales.

Alega los siguientes motivos: 1º.- En relación a la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

El dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción el canje de las participaciones preferentes, en el mes de mayo de 2013 cuando se procedió a canjear obligatoriamente las participaciones preferentes por acciones propias de Bankia de nueva emisión, en virtud de Acuerdo de la Comisión Rectora del FROB, que acontecido el 23 de mayo de 2013, por lo que, la acción no caducaría hasta el 23 de mayo de 2017.

Habiéndose ejercitado la acción el 23 de mayo de 2017 la acción no puede entenderse caducada, pues no ha transcurrido el plazo de cuatro años desde que la actora pudo tener conocimiento del error padecido y consecuentemente del inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción.

2º.- En relación a la posibilidad de que la Sala de entrar a valorar la petición de nulidad absoluta o de pleno derecho del contrato por vulneración de normas imperativas ( arts. 78 y ss. de la Ley del Mercado de Valores ) o la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales.

Para el caso de que no se estimase la petición principal de nulidad relativa (anulabilidad) de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, entendemos que debe atenderse a la petición consistente en acordar la nulidad absoluta de dicha orden de compra, por vulnerarse las normas imperativas contenidas en los artículos 78 y siguientes de la LMV, o incluso la petición subsidiaria relativa a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales.

La acción de nulidad de pleno derecho no se encuentra sujeta a ningún plazo de caducidad, diferenciándose así de la acción de nulidad relativa o de anulabilidad.

En el presente supuesto, el incumplimiento por parte de la entidad de la normativa de los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , provoca que Don Humberto no pueda valorar convenientemente la clase de producto que está contratando, sus riesgos y verdaderas características.

En relación a la petición subsidiaria segunda de daños y perjuicios, entendemos que al existir por tanto, una labor de asesoramiento, la actuación negligente de la entidad en el cumplimiento de las obligaciones de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerles adecuadamente informados, que el art. 79 de la LMV, en su redacción vigente en la fecha de contratación, imponía a las entidades financieras, determina un incumplimiento contractual capaz de generar responsabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 1101 del C.C . En este punto y para evitar reiteraciones inútiles nos remitiremos a la fundamentación jurídica contenida en nuestro escrito de demanda.

3º.- Infracción del art. 394 de la LEC al condenar en costas cuando el asunto objeto del litigio presenta serias dudas de hecho y de derecho.

En último lugar, y de forma subsidiaria para el caso de que no se estime el presente recurso, entendemos que no puede proceder la imposición de costas a esta parte pues, a juicio de esta representación, nos encontramos ante un supuesto que, cuanto menos, debe albergar ciertas dudas de hecho y de derecho.



SEGUNDO.- La entidad apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean conformes con los presentes, rechazando los que se opongan.



CUARTO.- Inexistencia de nulidad absoluta.

Conforme al art 6.3 CC , « los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención».

La STS nº 716/2014 de 15 de diciembre dice:' Conforme al art. 6.3 CC , los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ». La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .' Este criterio es ratificado por la STS nº14/2016 de 1 de febrero :'Al margen de que, como denuncia el recurso, la acción de nulidad absoluta se basó en el art. 6.3 CC y la sentencia no especifica qué norma imperativa o prohibitiva habría sido la infringida que determinara la nulidad, ya hemos expuesto en otras ocasiones que el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ..'. Pero la mera infracción de estos deberes, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art 1255 CC ).

El motivo se desestima.



QUINTO.- Caducidad de la acción de nulidad el art. 1301 del CC por error en el consentimiento.

El Tribunal Supremo sitúa ese inicial día en el cómputo del plazo de caducidad, siempre siguiendo los criterios fijados por su sentencia de 12 de enero de 2015 , en diversos sucesos. Así, la sentencia 401/2017, de 27 de junio para las preferentes de Catalunya Banc en 'la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A.' Por su parte, la sentencia 218/2017, de 4 de abril ; lo fija 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes».' Coincidente con la anterior sentencia 734/2016, de 20 de diciembre , cuando señala también para las preferentes de Caixa Galicia que 'conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Mientras que la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , en un supuesto de compra de preferentes de Eroski 'desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado.' La sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , lo establece con la intervención del banco islandés emisor de las participaciones preferentes.

En el presente caso, se trata de la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de la actual Bankia cuyas vicisitudes han sido conocidas, como así se puso de relieve en las numerosas sentencias dictadas en supuestos de nulidad de la compra de sus acciones OPS, por cualquier persona titular o no de esos productos.

Por ello, siguiendo esos criterios jurisprudenciales el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidad debe fijarse en el momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes, lo que se produjo a partir de julio de 2012 -primer trimestre en que no se produjo el abono correspondiente-, tal y como reconocen las sentencias de esta Audiencia Provincial de 11, 28 y 31 de marzo, y 7 de junio de 2017 de su Sección 25ª; 24 de mayo de 2017 de su Sección 19ª. Día en el que pudo adquirir conocimiento de las verdaderas características del producto comprado.

Presentada ante el Juzgado la demanda el 23 de mayo de 2017 la acción de nulidad está caducada por el transcurso de cuatro años ( art. 1301 CC ).



SEXTO.- De forma subsidiaria la acción de indemnización del artículo 1101 del Código Civil por incumplimiento de la obligación de información, obligación que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en la STS 677/2016 de 16 de noviembre puede constituir título de imputación para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Así en esta sentencia, referida a participaciones preferentes, se afirma: «5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de LehmanBrothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659 y 1994) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.» Conforme a esta doctrina el incumplimiento del deber de información podría ser título de imputación pero habría que justificar la relación de causalidad.

Como se recoge en nuestra sentencia 167/2017, de 7 de abril ; "El art. 1101 del Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia ( SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

La posibilidad de articular una acción de responsabilidad civil sobre estas premisas ha sido reconocida por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. La Audiencia Provincial de Islas Baleares, en Sentencias núm. 82/2012, de 16 de febrero y núm. 278/2011, de 2 de septiembre , tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento del artículo 1101 del CC , siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia nº 586, de 5 de diciembre de 2016 , en la que se declara que « tal como recoge la STS de 30 de septiembre de 2016 -conforme a lo resuelto por de las , 754/2014 de 30 de diciembre , 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio- cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestas por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado. El caso de la citada sentencia dicho perjuicio era la pérdida de la inversión, y en ese caso el perjuicio se cifra en las cantidades pagadas al banco consecuencia de no poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés que se aplicaban al préstamo hipotecario inicialmente suscrito ». Y en sentencia Nº 27/2017 de veintisiete de enero de dos mil diecisiete, rec. 1094/2016 .

Esta posibilidad también ha sido reconocida por el TS en sentencia de 13 de julio de 2015, rec.2140/201 , en la que afirma que « En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de LehmanBrothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero».

Y la STS de 4 de diciembre de 2015 (FJ 17.3) obiter dicta viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento, (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, estaría ' incurriendo en negligencia ' y 'o mitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación ' ( arts. 1101 y 1104 CC ).

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabría ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al demandado siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.".

Lo expuesto determina examinar si la demandada incumplió sus deberes de información.

SEPTIMO.- La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son: 1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

OCTAVO.- El perfil de la actora.

Dª Aida de 88 años, sin que conste tenga conocimientos financieros y de experiencia inversora de riesgo. Cliente de Bankia. Consumidor. Minorista.

NOVENO.- Labores de asesoramiento por parte de Bankia.

La adquisición del producto financiero se produjo porque la actora era cliente de Bankia.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad - que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada por Bankia tal y como se alega en demanda y no desvirtuada de adverso.

Así se infiere de la demanda, hecho segundo:'... mi representada siempre se dejaba aconsejar por los empleados de su oficina habitual de Caja Madrid, la nº 1860...de la que era clienta desde hace nada más y nada menos que 60 años....

En el año 2009,un empleado de esta oficina se pone en contacto con mi cliente para comunicarle que tenía para ella un nuevo plazo, un producto seguro, con buena rentabilidad ,carente de riesgo y con disponibilidad inmediata en caso de necesitar liquidez.' La demandada en modo alguno ha desvirtuados esa afirmación, ni explica cómo se suscribieron las preferentes por la actora. Sólo se admitió prueba documental, por lo que en la audiencia previa quedaron los autos para sentencia.

Vistos los documentos referidos por la actora, en especial el test de conveniencia, doc. nº 3 demanda (CD), se colige que su firma y entrega fue un mero trámite formal para 'cubrir el expediente' un simple trámite mecánico y burocrático.

De la documentación aportada por la actora se evidencia la total falta de información por parte de Bankia a ella cuando firmó la orden de suscripción de participaciones preferentes.

DÉCIMO - De lo expuesto se deduce que: a.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de la actora, que no han sido convenientemente informados.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado, vid test de conveniencia (folio 258), reza test de conveniencia Renta fija participaciones preferentes-, sino que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable.

La renta fija supone, groso modo, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

b.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, dada la complejidad del producto y los nulos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar la misma clasificación del actor, efectuada por la demandada, de cliente minorista.

UNDÉCIMO.- Acreditado que la demandada incumplió su obligación de informar adecuadamente a la actora sobre las participaciones preferentes procede estimar la acción subsidiaria de daños y perjuicios en sede del art. 1101 y concordantes del C.Civil .

DUODÉCIMO.- Consecuencias de la estimación de la acción de daños y perjuicios.

Por lo que respecta a la cuantía indemnizatoria, dado que con los productos financieros no se garantizan ganancias, debe ser el valor de la pérdida que haya sufrido el inversor (en palabras del artículo 1.106 del Código Civil .En este caso, lo invertido en las 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' fueron 28.000 euros.

La sentencia nº 613/2017 de 16 de noviembre del TS dice: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo SIC (RJ 2008, 2827), ya declaró que la aplicación de la regla « compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre (RJ 2014, 6662), en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes».

En consecuencia, la estimación del recurso comporta que modifiquemos la sentencia de apelación en el sentido de descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes.' Las preferentes fueron canjeadas obligatoriamente por acciones de Bankia el 23 de mayo de 2013 (Resolución del FROB).

De la cantidad invertida, 28.000 €, hay que restar: 1º.- Los beneficios brutos percibidos por las preferentes.

2º.- Los beneficios brutos percibidos por las acciones canjeadas 3º.- El importe de las acciones que quedan en poder de la actora a su valor al tiempo de la interposición de la demanda.

La cantidad resultante tras las deducciones devengara los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.

DECIMO

TERCERO.- Dada la estimación parcial de la demanda y parcial del recurso es improcedente la condena en costas en ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Aida revocamos la sentencia nº 279/2017 de cuatro de diciembre, dictada en el juicio ordinario nº 458/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid .

2º.- Estimamos parcialmente la demanda presentada por aquella frente a Bankia y en consecuencia condenamos a esta última a que indemnice a la actora en la cantidad resultante de deducir de la inversión de 28.000 € de las preferentes las siguientes cantidades: A.- Los beneficios brutos percibidos por las preferentes.

B.- Los beneficios brutos percibidos por las acciones canjeadas.

C.- El importe de las acciones que quedan en poder de la actora a su valor al tiempo de la interposición de la demanda.

3º .-La cantidad resultante tras las deducciones devengará los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.

4º.- Dada la estimación parcial del recurso y demanda es improcedente la condena en costas en ambas instancias.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 30 de julio de 2018.