Sentencia CIVIL Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 790/2016 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20100000848
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 790/2016
Asunto: 600858/2016
Autos de: Otros 62506/2010
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: GESTION DE ADMINISTRACION SIP Fructuoso SERVICIOS DE CONTROL INTERAL DE
OBRAS S.L.
Procurador: ALICIA MARQUEZ GARCIA
Abogado: JOSE CARLOS DIAZ ORDOÑEZ
Apelado: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SERVICIOS DE CONTROL INTEGRAL DE OBRAS,
S.L. y MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MERCANTIL Nº DOS DE MÁLAGA.
JUICIO DE INCIDENTE CONCURSAL Nº 625.06 DE 2010.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 790 DE 2016.
SENTENCIA Nº 194/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a ocho de marzo de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
incidente concursal número 625.06 de 2010 procedentes del Juzgado Mercantil número dos de Málaga, sobre
oposición del deudor a la calificación de concurso, seguidos a instancia de la Administración Concursal y del
Ministerio Fiscal, contra la concursada Servicios de Control Integral de Obras S.L., su administradora única
Gestión de Administración SIP, y Don Fructuoso representados en el recurso por la Procuradora Doña Alicia
Márquez García y defendidos por el Letrado Don José Carlos Díaz Ordóñez, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso apelación interpuesto por los citados demandados contra la sentencia dictada en el citado
juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil número Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de enero de 2016 en el incidente concursal número 625.06 de 2010 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : Estimo parcialmente los incidentes de oposición presentados frente al informe de calificación de la administración concursal y frente al dictamen del Ministerio fiscal y ACUERDO: Calificar como culpable el concurso de la sociedad SERVICIOS DE CONTROL INTREGRAL DE OBRAS S.L. por las causas previstas en los artículos arts. 165.1 y 165.2 , 164.2.1 y 164.2.2 de la LC .

expuestas en los fundamento de la presente resolución.

La calificación culpable tendrá los siguientes efectos: 1º Declarar personas afectadas por la calificación, además de al deudor SERVICIOS DE CONTROL INTREGRAL DE OBRAS S.L. , a su administradora única GESTIÓN DE ADMINISTRACIONES SIP S.L., y a quien actuó como administrador de hecho D. Fructuoso .

2º Declarar la inhabilitación de GESTIÓN DE ADMINISTRACIONES SIP S.L., y a quien actuó como administrador de hecho D. Fructuoso para administrar los bienes ajenos durante un período de 4 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3º Procede condenar a D. Fructuoso a responder ante los acreedores con su patrimonio personal, del 100% del déficit resultante tras la liquidación de la masa activa .

Absuelvo a los mencionados afectados del resto de las pretensiones ejercitadas frente a los mismos en el dictamen del Ministerio Público. No procede condena en costas.' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación Servicios de Control Integral de Obras S.L., su administradora única Gestión de Administración SIP, y Don Fructuoso , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día seis de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso interpuesto por la representación procesal de Servicios de Control Integral de Obras S.L., su administradora única Gestión de Administración SIP, y Don Fructuoso , impugna el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia, alegando infracción de los artículos 164.2.1 , 164.2.2 , 165.2 y 172 de la Ley Concursal , ausencia de prueba para acreditar tales causas, inexactitud del fundamento jurídico tercero, cuarto y quinto de la sentencia, y ausencia de motivación en la responsabilidad por el déficit patrimonial y la autoría, dado que la resolución recurrida declara probados por la sola afirmación de la administración concursal que se dan las cuatro causas de culpabilidad en los apelantes, sin que se haya realizado la mínima carga probatoria por parte de la administración concursal en ninguna de las causas indicadas. Añade que no se ha acreditado en modo alguno, al respecto del deber de llevar la contabilidad, que no se haya llevado por el apelante, sin que nada tenga que ver que la concursada dentro del concurso no ha tenido actividad empresarial alguna, sin haber realizado ningún apunte contable como para que se haya podido cumplimentar tal extremo, fundamentándose la sentencia en una inversión de la carga de la prueba que considera irrelevante al pertenecer a la administración concursal, que es quien acusa en tal sentido, dicha carga probatoria.

Igualmente considera del todo improcedente que se declare en la sentencia que ha quedado acreditada la segunda causa de culpabilidad, respecto de la exactitud de los documentos aportados con la solicitud de concurso, nuevamente por la sola afirmación de la administración concursal, sin que se haya realizado prueba plena respecto a tal afirmación, y del mismo modo no se sostiene ni se acredita que se haya incumplido con el deber de colaboración con la administración concursal, no habiéndose acreditado en ninguna forma de las permitidas en derecho tal extremo, considerando absolutamente desproporcionada la sanción de cuatro años de inhabilitación para los administradores, porque no se puede hablar de circunstancias graves y mucho menos cuando no han sido acreditadas ninguna de las mismas.



SEGUNDO .- La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2017 afronta este mismo problema, estableciendo como doctrina que: 'Según recordamos en las sentencias 650/2016, de 3 de noviembre , y 203/2017, de 29 de marzo , el art. 172.3 LC , en su redacción originaria, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales por déficit concursal. Esta regulación fue modificada primero por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que la trasladó al art. 172 bis LC en similares términos a como estaba regulada en el art 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis LC introducido por la Ley 38/2011. Es por ello que en la sentencia de Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172 bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, también consideramos que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''. Conforme a lo expuesto, cuando se admitió a trámite la solicitud de concurso el 14 de septiembre de 2010, todavía estaba en vigor el artículo 172.3 de la Ley Concursal por lo que regía la jurisprudencia que establecía el denominado requisito de la justificación añadida (por todas, S entencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre ). Con arreglo a dicha regulación legal, era necesario que el Juez valorase, conforme a criterios normativos y con la finalidad de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. Parámetro que era también el que tenía en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados ' de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso', y así lo entiende la Sentencia del referido Alto Tribunal 669/2012, de 14 de noviembre . La sentencia del Juzgado Mercantil se adapta a tales criterios y no se aparta del criterio de la justificación añadida, en tanto que razona que la condena del apelante está justificada de acuerdo con el artículo 172 bis de la Ley Concursal , en la redacción anterior a dicha norma, a la vista de la existencia de las cuatro causas en que fundamenta su calificación, el incumplimiento sustancial por el deudor del deber de llevar contabilidad o de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad (164.2.1), inexactitud grave en los documentos presentados en la solicitud del concurso (164.2.2), incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal (165.2), e incumplimiento del deber de solicitar concurso en plazo (165.1), motivos que coinciden en el informe del Ministerio Fiscal por el que solicita también la calificación culpable. Estas causas considera la sentencia apelada que han sido acreditadas, estableciendo para la previstas en el artículo 165.1 y 2 de la Ley Concursal una presunción iuris tantum de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de insolvencia contra la que cabe por el contrario, no habiendo aportado ni la concursada, ni la administradora de ésta, ni el Sr. Fructuoso , prueba alguna que permita romper con dichas presunciones. La tardanza en la solicitud de concurso supone que se devenguen intereses moratorios de los créditos impagados, que se inicien procedimientos frente a la concursada, que se impongan costas, etc. tal y como ha sucedido en este caso. Si bien dicha tardanza en la solicitud del concurso no es la única responsable de la situación de insolvencia ni de los problemas de la concursada, tal como se ha expuesto anteriormente, por lo cual solo procede la condena a la cobertura parcial del déficit en los términos expuestos, imponiéndose al administrador Sr. Fructuoso quien, a criterio de la Juzgadora de instancia, debe responder con su patrimonio personal del 100% del déficit concursal. Desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, antes referida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido uniforme al entender que la caracterización de la responsabilidad por déficit concursal, en la regulación anterior a la reforma efectuada por el R.D.L 4/2014, de 7 de marzo, giraba en torno a tres consideraciones: a) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. b) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 de la Ley Concursal (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.), y, c) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.



TERCERO .- Por lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del artículo 165.1.1 º y 2º de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, y del deber de colaboración con el juez del concurso de la administración concursal), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del artículo 164 de la Ley Concursal , que contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum ( que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia, y así lo dice la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2007 , citando las sentencias de la misma Sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo . En la misma resolución remite a las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , en las que establece la doctrina de que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia, concluyendo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera 772/2014, de 12 de enero de 2015 , que : 'Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable.' En la sentencia recurrida se considera probado que al ser requerida la concursada por la administración concursal para entrega de los libros de llevanza obligatoria, ésta no se los ha entregado, contraviniendo la clarísima disposición del artículo 45 de la Ley Concursal que obliga al deudor a poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad empresarial o profesional, no habiéndose entregado los libros de inventarios y cuentas anuales, el libro diario ni el libro de actas, deduciéndose de ello que los mismos no existen y que no se ha llevado ni la contabilidad más básica, correspondiéndole a la parte demandada la fácil prueba de aportar los libros a este procedimiento. Igualmente los documentos presentados con la solicitud del concurso, adolecen de graves inexactitudes, como son distorsiones en la memoria jurídica de la sociedad, desfiguración de la imagen real del estado financiero y patrimonial de la concursada e incumplimiento de la obligación de indicar la existencia del grupo de empresas, no habiendo atendido el administrador a los requerimientos que para el esclarecimiento de determinados extremos le fueron hechos, la masa activa estaba constituida por derechos de crédito frente a siete entidades, y el problema no es que dichos créditos fueran incobrables, sino que no se le aportó documentación aclaratoria de los mismos o que pudieran sustentar una reclamación. Respecto a las otras dos causas de culpabilidad, resulta claro que desde agosto del año 2008 la concursada antes de dejar de cumplir sus obligaciones corrientes, situación que se agravó desde el inicio de 2009, de suerte que hay un incumplimiento generalizado de las obligaciones tributarias desde noviembre de 2008, no habiéndose solicitado el concurso hasta la segunda mitad del 2010. Todas estas circunstancias acreditan el hecho de que la sociedad concursada estaba en situación de insolvencia desde agosto del año 2008 y que dicha situación se ha visto agravada por no haber solicitado el concurso de acreedores en plazo, de suerte que las pérdidas se han incrementado enormemente en el ejercicio 2011. Asimismo es evidente que el devengo de intereses moratorios desde el inicio de los procedimientos judiciales frente a la concursada han contribuido necesariamente al aumento del pasivo. De este conjunto de datos objetivos, concluye correctamente el Juzgado Mercantil que el deudor no podía cumplir sus obligaciones exigibles ya desde el ejercicio 2008, lo que le permite afirmar que hubo demora en la solicitud del concurso, que no tuvo lugar hasta comienzos del año 2010. No se limita la sentencia recurrida a constatar que la sociedad estaba en situación de insolvencia en fecha muy anterior a la que le obligaría a solicitar el concurso ( artículos 2.2 y 5 de la Ley Concursal ), sino que también toma en consideración los numerosos procedimientos judiciales seguidos contra la concursada ante las jurisdicciones civil y social por deudas posteriores a dicha fecha, para relacionar causalmente el retraso en la solicitud de concurso con la agravación de la insolvencia, a fin de integrar el tipo previsto en el artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , y como tiene dicho el Tribunal Supremo en sus Sentencias 349 de 2014, de 3 de julio , y 269 de 2016, de 22 de abril , el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 de la referida Ley , no pudiéndose cuestionar el conocimiento por parte del Sr. Fructuoso de la situación de la mercantil, ni de que a él correspondía la obligación de solicitar la declaración de concurso, puesto que era el administrador exclusivo de la misma, por lo que, y a consecuencia de todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Alicia Márquez García en nombre representación de Servicios de Control Integral de Obras S.L., su administradora única Gestión de Administración SIP, y Don Fructuoso , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 27 de enero de 2016 por el Juzgado Mercantil número Dos de Málaga en el Incidente Concursal de oposición a la calificación del concurso número 625.06 de 2010 , e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.