Sentencia CIVIL Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 682/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000682/2017
NIG: 3502642120170000427
Resolución:Sentencia 000194/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000089/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde
Apelado: Remedios ; Abogado: Daniel Reyes Santana; Procurador: José Manuel Suárez Lorenzo
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.; Abogado: Julian Jimenez Quintana;
Procurador: Francisco Ojeda Rodriguez
SENTENCIA
Iltmos Sres:
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En Las Palmas de G. C., a veinte de abril de dos mil dieciocho;
Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia N.º Cinco de Telde en los autos referenciados, seguidos a instancia de DOÑA Remedios , parte
apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Suárez Lorenzo
y dirigida por el Letrado don Daniel Reyes Santana contra la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARÍA, SA, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don
Francisco Ojeda Rodríguez y dirigida por el Letrado don Julián Jiménez Quintana siendo ponente el Sr.
Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Telde se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 24 de abril de 2017 del siguiente tenor: '1.- Que estimando como estimo la demanda interpuesta por DOÑA Remedios contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, declaro la nulidad de la cláusula 3 bis. Límites a la variación del tipo de interés, relativa al contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de agosto de 2007; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 2,5%.

Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo hipotecario suscrito por las partes, debiendo proceder con el recálculo del cuadro de amortización del préstamo suscrito y las cantidades indebidamente percibidas desde la firma de la hipoteca que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con sus intereses legales desde cada uno de los abonos, lo que se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de las condiciones fijadas en el préstamo, excluyendo la cláusula declarada nula.

2.- Se hace expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada y al que se opuso la parte demandante acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, a la que fueron turnados, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BBVA, SA contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la limitación a la variación de tipos de interés o cláusula suelo, tiene por objeto el pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales de la primera instancia a cuyo abono ha sido condenada la entidad financiera demandada pese haberse allanado a la demanda antes de la contestación a la demanda ( art. 395.1. LEC ), y ello por cuanto según el juzgador a quo (fundamento de derecho tercero) consta la existencia de previa reclamación extrajudicial fehaciente de la demandante doña Remedios remitida el 14- 01-2017 siendo que la demanda fue interpuesta el 20 de enero de 2017 y puesto que la entidad demandada ni siquiera había procedió a ajustarse a la STS de 9 de mayo de 2013 , esto es, a la devolución de las cantidades cobradas de más aun con la limitación de la retroactividad al efecto de la nulidad contenida en ella.

En el caso de autos no es de aplicación el art. 394 LEC , ni podría justificarse la exención del pago de las costas procesales, pese a la estimación íntegra de la demanda, en la existencia de serias dudas de derecho pues el cambio de criterio del TS tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016 no justifica la derogación de principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales por la existencia de dudas de derecho pues el propio TS en su sentencia de 4 de julio de 2017 considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

'Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Sin embargo es de aplicación el art. 395.1 LEC previsto para el caso de allanamiento a la demanda antes de su contestación. Es verdad que medió escaso lapso temporal entre la fecha de remisión al BBVA de la carta conteniendo la reclamación previa extrajudicial, instando la nulidad de la cláusula suelo y devolución de lo indebidamente percibido por la demandada, y la fecha de interposición de la demanda, de apenas una semana, más el art. 395 LEC no establece ni exige plazo alguno sino que basta con remitir el requerimiento previo y que sea recibido por la parte requerida. Además, el RDL 1/2017, establecía un medio potestativo para el consumidor en cuanto al ejercicio de la previa reclamación bancaria y en cuanto al plazo de la orden Eco 734-2004, se trata de un normativa referente a la reclamación interna en el ámbito de la defensa del cliente que no impide el acceso a los Tribunales de justicia. Finalmente cabe señalar que la entidad bancaria dispuso de tiempo suficiente para responder a la actora siquiera antes de su emplazamiento pues no fue emplazada hasta el 14-03-2017 y la demanda había sido presentada el 24 de enero de 2017 allanándose la entidad demandada a la demanda en fecha 17 de abril de 2017 por lo que tiempo tuvo de comunicar al cliente su aquietamiento y su voluntad de restituir el exceso cobrado.

Tampoco consta que la entidad bancaria procediera a ajustarse a la STS de 9 de mayo de 2013 recalculando las cuotas de amortización del préstamo litigioso al tipo de interés pactado sin la limitación o freno de la cláusula suelo. La recurrente afirma que es un hecho notorio que dejó de aplicarla desde esa fecha pero no consta que así fuere en el caso de autos, comunicándolo a la apelada, que por las indicadas razones se vio obligada a acudir a la vía judicial para obtener la satisfacción de su pretensión con los consiguientes gastos que ello comporta.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA (BBVA,SA) contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2017 dictada en el juicio ordinario nº 89/2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de Telde , que confirmamos condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.