Sentencia CIVIL Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 641/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-2-2015-0058460
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 641/2017- MS -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 001749/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA
Apelante: D. Constancio .
Procurador.- D. RAUL VICENTE BEZJAK.
Apelado: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A..
Procurador.- Dña. ELENA HERRERO GIL.
SENTENCIA Nº 194/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintitres de mayo de dos mil dieciocho..
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario - 001749/2015, promovidos por ABANCA
CORPORACION BANCARIA S.A. contra D. Constancio sobre 'cumplimiento de contrato de cobertura
de riesgo', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Constancio ,
representado por el Procurador D. RAUL VICENTE BEZJAK y asistido del Letrado Dña. MIRIAM SUESCUN
DORADO contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representad por el Procurador Dña. ELENA
HERRERO GIL y asistid del Letrado D. PABLO ALBERT ALBERT.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA, en fecha 2/06/17 en el Juicio Ordinario - 001749/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por Abanca Corporación Bancaria SA, contra D. Constancio , siendo este condenado a satisfacer la suma de 24.712,88 euros así como los intereses pactados calculados conforme establece el contrato, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC , e imponiéndose las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Constancio , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 21 de Mayo de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, los cuales se hacen propios y se dan por incorporados a la presente resolución.


PRIMERO.- Habiéndose celebrado con fecha 25 de junio de 2009 por la antes Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra, hoy 'Abanca Corporación Bancaria', y D. Constancio , un contrato de cobertura de riesgos sobre un préstamo hipotecario en relación a tipos de interés, en virtud del cual el prestatario pasaba a pagar una cuota constante, de forma que si el euribor subía, su cuota a pagar subiría pero se compensaría con liquidaciones positivas derivadas del contrato de cobertura, abonando la Caja la diferencia, y si el euribor bajara, su cuota disminuiría pero con liquidaciones negativas como consecuencia de ese contrato de cobertura, abonando el cliente la diferencia, como quiera que con esas liquidaciones el prestatario adeudara a la entidad de crédito 24.712'88 €, por 'Abanca' se planteó demanda contra el Sr. Constancio en reclamación de dichas cantidades.

A tal pretensión el demandado se opuso, haciendo valer, de un lado, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, y alegando, de otro, la nulidad de dicho contrato de cobertura por error-vicio en el consentimiento derivado de falta de información, de su condición de minorista, y del carácter complejo de tal derivado financiero.

Con estos antecedentes, la sentencia recaída en la instancia, una vez desestimada la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, estimó íntegramente la demanda, sin entrar en el examen de la anulabilidad planteada por error-vicio en el consentimiento, ello con fundamento en que dicha acción debió ser ejercitada mediante reconvención.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se alzó en apelación la parte demandada, argumentando que lo realmente alegado en la instancia era una nulidad radical o absoluta por ausencia de consentimiento o infracción de normas imperativas, modalidades estas de nulidad que eran apreciables de oficio y no precisaban el ejercicio de reconvención alguna.

Encuadrado, pues, el ámbito de esta alzada en el marco de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, se ha de sentar como jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en sentencias de 22 de diciembre de 1.999 y 10 de abril de 2.001 , entre otras muchas, la siguiente: a) que al tratarse de la ineficacia contractual hay que distinguir entre inexistencia o nulidad radical, de un lado, y nulidad relativa o anulabilidad de otro; b) que en la inexistencia o nulidad radical o nulidad absoluta, se encuadran los supuestos en que falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1.261 del C.C ., y aquellos otros en que se ha vulnerado una norma imperativa o prohibitiva; c) que la nulidad relativa o anulabilidad puede existir cuando en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido alguno de los vicios de la voluntad que reseña el art. 1.265 del C.C ., es decir, error, violencia, intimidación o dolo; d) que en el C.C. se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina identifica la inexistencia; e) que la nulidad a la que se refiere el C.C. en el Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en sus arts. 1.300 , 1.301 y 1.302 ha de entenderse referida a la nulidad relativa o anulabilidad; f) que los arts. 1.305 y 1.306 del C.C . aluden, sin duda alguna, a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta; g) que otros preceptos, como el art. 1.307 y 1.308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad; h) que, en definitiva, cuando se habla de error, es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad y el error obstativo; i) que el error-vicio, regulado en el art. 1.266 del C.C ., provoca la nulidad relativa o la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos (salvo que hayan sido ellos quienes han producido el error); y j) que el error obstativo es el que se refiere a la falta de coincidencia entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales, de modo que el error obstativo se da cuando nunca se quiso lo que se declaró.

Dicho lo cual, proyectando la acción de nulidad al proceso, en el sentido de sí puede simplemente alegarse por vía de excepción o debe serlo por vía de acción, se ha de significar que es doctrina jurisprudencial reiterada, y recogida últimamente en sentencia de 23 de marzo de 2018 , la siguiente, atinente también al ámbito de la reconvención: 1./ que la nulidad contractual (absoluta) y el incumplimiento contractual pueden alegarse como acción o como excepción, pero la resolución contractual sólo puede ser planteada por vía de acción (sea principal o reconvencional) ( S.T.S. 19-11-94 ).

2./ que la nulidad absoluta puede hacerse valer por acción o por excepción, pero no contestando a una reconvención ( S.T.S. 20-6-96 ); sin embargo, la anulabilidad sólo puede alegarse accionando en demanda o en reconvención (Ss.T.S. 2-6-89, 4-10-89, 7-6-90...) 3./ que, siguiendo el hilo discursivo de lo dicho, la resolución de un contrato ha de ser hecha valer por vía de acción, y no cabe su alegación como excepción, a no ser que se trate de una resolución convencional o ya declarada judicialmente (Ss.T.S. 19-11-99, 6-10-00, 24-2-15, 23-3-18...).

4./ que la excepción de contrato no cumplido, en cuanto tal excepción, no requiere la formulación de una reconvención, puesto que es un simple medio de defensa que no conlleva declaración de resolución por incumplimiento de contrato, sino lisa y llanamente que se declare la improcedencia de la pretensión deducida por el actor-acreedor ( S.T.S. 23-3-18 ...).

5./ que la nulidad radical por error obstativo puede alegarse tanto por vía de acción si se pretende obtener una declaración judicial de nulidad, como por vía de excepción si lo que se quiere es la simple desestimación de la demanda formulada de contrario.

6./ que la anulabilidad por error vicio del consentimiento debe ejercitarse por vía de acción (demanda o reconvención) y no de simple excepción (Ss.T.S. 16-10-99, 26-11-01, 31-3-05, 23-3-18...).

7./ que el error y el dolo, como vicios de consentimiento, que dan lugar a la acción de anulabilidad, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción (Ss.T.S. 30-9-02, 20- 12-02, 16-12-05, 17-2-06, 5-4-06...); y si las alega el demandado será preciso, para poder apreciarlas, que formule reconvención (Ss.T.S.

2-11-01, 30-9-02, 20-12-05, 25-9-06...).

8./ y que cuando se trata de la nulidad de una cláusula contractual, esta se puede hacer valer tanto por reconvención como por vía de excepción, para que no prospere la reclamación fundada en la infracción de esa cláusula ( S.T.S. 9-1-15 ).



TERCERO.- Y sentado lo anterior se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

De un lado, porque como sienta la referida sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018 si el incumplimiento de los deberes de información, que alegó la demandada en su escrito de contestación, no puede fundar una acción resolutoria, tampoco puede servir de fundamento a una excepción de contrato no cumplido; pero es que, además, por dicho incumplimiento el contrato no es nulo per se, sino que para anularlo habría que haber ejercitado por vía reconvencional la correspondiente acción de nulidad por error-vicio en el consentimiento, conforme a la jurisprudencia antes citada. Y de otro lado, porque la alegación en el recurso de apelación de una nulidad radical por error obstativo o ausencia del consentimiento o por infracción de normas imperativas, supone un cambio en los motivos de oposición esgrimidos en la instancia, que integra una 'mutati libelli', proscrita en la L.E.C., y la introducción de unas cuestiones nuevas alegadas extemporáneamente en esta alzada que no pueden ser tomadas en consideración en la presente so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa así como de conculcar el principio de preclusión consagrado en los arts. 136 y 400 de la LEC ; el brocardo pendente apellatione nihil innovetur , recogido en el art. 456.1 de la LEC ; el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la LEC ; y so pena de causar indefensión a la parte contraria, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente la nueva causa de oposición en que pretende fundamentar su postura procesal la parte actora-recurrente. Así lo tiene dicho igualmente la Sentencia 1058/2007, de 18 de octubre, del Tribunal Supremo , pues 'constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que, el recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio legal de derecho ' pendente appellatione nihil innovetur ', razón por la cual, el planteamiento de una cuestión nueva no puede ser objeto de otro tratamiento en apelación que la de su rechazo, pues comportaría una flagrante indefensión de la contraparte que se vería privada de su facultad de alegar y probar en tiempo y forma lo que a su derecho entendiera conveniente', criterio ya mantenido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo de 1986 y 24 de julio de 1997 , hallándose esta misma idea presente en la Sentencia del Tribunal Supremo 808/2009 , de 21 de diciembre, que señala cómo 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia'; y en las de 22 de enero, 7 de marzo y 19 de diciembre de 2.007 que dicen que está rigurosamente vedado el planteamiento de cuestiones nuevas, por derivación de los principios dispositivos, de contradicción, y audiencia de parte contraria que rigen el proceso civil, añadiendo que las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, y atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes y producen indefensión para el litigante adverso.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Constancio contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 12 de Valencia en juicio ordinario 1749/15.



SEGUNDO.- SE CONFIRMA la citada resolución.



TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.