Sentencia CIVIL Nº 194/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 818/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 818/2018 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 38/2016
Parte recurrente/Solicitante: Carlos Francisco , Luis Antonio
Procurador/a: Andres Carretero Perez, Maria Isabel Contreras Insense
Abogado/a: Begoña Toro Garcia, Ramon Guirado Torres
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., Apolonio
Procurador/a: Josep Gubern Vives, Eladio Roberto Olivo Luján
Abogado/a: GUSTAVO ADOLFO GOMEZ FERRE, Patricia Alejandra Astudillo Aldalla
SENTENCIA Nº 194/2019
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 20 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 38/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAndres Carretero Perez, Maria Isabel Contreras Insense, en nombre y representación de Carlos Francisco , Luis Antonio contra Sentencia de fecha 11/05/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Josep Gubern Vives, Eladio Roberto Olivo Luján, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y Apolonio .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimo la demanda de reclamación económica interpuesta por BBVAS.A. Contra D. Luis Antonio y D. Carlos Francisco y: Absuelvo a la demandada de la reclamación económica formulada.

Acuerdo fijar un plazo para la devolución de la cantidad de 40.114 euros, debida por la parte demandada solidariamente, que será de 5 años tomando como fecha de inicio la de la notificación de esta resolución, previo cumplimiento por parte de BBVA S.A. de la obligación de efectuar el cálculo de la nueva cuota mensual atendiendo al tipo de interés previsto en la escritura inicial de 17 de abril de 2007 y de la de comunicar al deudor y fiador el cuadro de amortización de la deuda en el domicilio de éstos.

Todo ello sin imposición de costas procesales.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20.03.19 .



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 11 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Sabadell mediante la que se desestimó la demanda planteada por la representación de BBVA, SA contra Luis Antonio , Apolonio y Carlos Francisco .

La sentencia considera que es cierto que el 7 de febrero de 2014 se otorgó escritura de dación en pago mediante la que el deudor reconoció adeudar la cantidad de 211.918'29 euros y en pago de la deuda cedió a la actora la finca hipotecada, y que la cantidad restante de la deuda se fijó en 40.114 euros que el deudor reconocía adeudar a la actora. No obstante, se admite que la parte actora no probó cómo debía efectuarse el pago de la cantidad de 40.114 euros, y por ello el órgano judicial estima que es aplicable el art.

1128 CC , entendiendo 'ajustado y prudente' fijar el plazo de devolución en cinco años desde la notificación de la sentencia, con el resto de condiciones pactadas en la escritura de préstamo hipotecario inicial, con obligación de la actora de efectuar el cálculo de la cuota mensual y comunicar al deudor y fiador el cuadro de amortización de la deuda. En consecuencia, la sentencia concluye que resulta inexigible el importe reclamado por la actora, ya que aunque es debido no puede considerarse vencido, y por ello absuelve a la demandada de la reclamación formulada, fijando en el fallo el plazo de cinco años a computar desde la notificación de la sentencia para la devolución de la cantidad reclamada. Respecto a la imposición de costas se dice que 'ante las circunstancias excepcionales de ausencia o no acreditación de pacto sobre la devolución de la cantidad adeudada por la demandada y la aplicación de la facultad prevista en el art. 1.128 CC , entiendo no procedente la imposición de costas procesales a ninguna de las partes ( art. 394 LEC )'.

La representación de Carlos Francisco interpone recurso de apelación alegando que la obligación de pago quedó extinguida con la firma de la dación en pago; que en su caso el recurrente no quedaría vinculado a lo establecido en la dación en pago porque no fue requerido para firmar por lo que carecería de legitimación pasiva; que son de aplicación los art. 1827 y 1849 CC de los que resulta que el aval no garantiza la dación en pago; que el contrato de préstamo en que se preveía la fianza quedó resuelto; que existe incongruencia extra petita e indebida aplicación del art. 1128 CC por no haberse solicitado por la parte actora la fijación de un plazo para la devolución de la cantidad reclamada, y porque además no se dan los presupuestos para la aplicación del referido precepto dado que las partes no manifestaron su intención de fijar condiciones para la devolución de la cantidad que reconocía adeudar el prestatario.

La representación de Luis Antonio interpone recurso de apelación alegando que se ha producido infracción del art. 24 CE en relación con el art. 218 LEC por cuanto la parte actora solicitó la condena al pago de la cantidad reclamada y no interesó ni siquiera subsidiariamente que se fijaran plazos y cuotas para el abono de la cantidad reclamada; que se ha infringido el art. 1128 CC al haberse fijado de oficio un plazo sin tener en cuenta la naturaleza y circunstancias que han producido la inexistencia de plazo; que se ha fijado un plazo de pago que comporta unas cuotas mensuales inasumibles por el recurrente; que en el documento de dación en pago consta que se quería fijar un plazo pero que la actora no ha realizado ninguna actuación para establecer dicho plazo y directamente optó por interponer demanda de monitorio; que las costas de la instancia deben ser impuestas a la parte actora al haber sido desestimadas sus pretensiones.

La representación de BBVA se opuso al recurso de apelación formulado por los demandados alegando que el préstamo hipotecario no había sido cancelado y que se produjo el cierre el 23 de febrero de 2015 por impago de las cuotas comprendidas entre el 31 de marzo de 2014 y 23 de febrero de 2015, siendo el impago posterior a la firma de la dación en pago parcial; que la escritura de dación en pago es parcial y no extingue las obligaciones derivadas del préstamo; que en la escritura de dación en pago no se establecieron plazos nuevos de amortización; que la deuda no se extinguió sino que se redujo por lo que el fiador no podía quedar liberado, siendo válida la cláusula del préstamo hipotecario relativa al afianzamiento que establecía que el mismo se hacía extensivo a cualesquiera modificaciones, renovaciones, prórrogas que pudieran producirse en las obligaciones establecidas.

La representación de BBVA impugna a su vez la sentencia por cuanto considera que existe errónea valoración de la prueba ya que en la escritura de dación en pago no se pactó poner fin a la deuda si no que se reguló un pago parcial y la concreción del importe pendiente de deuda después de dicho pago; que en la dación en pago no se renegoció el plazo para el pago de la deuda, siendo la misma exigible desde la resolución del préstamo hipotecario; que no se ha producido una novación con la creación de una nueva obligación sino que sólo se ha modificado la cuantía de la deuda; que conforme al art. 1204 CC para que una obligación quedé extinguida por otra que la sustituya debe declararse terminantemente, o ser una y otra incompatibles.

La representación de Luis Antonio se opone a la impugnación de la sentencia porque no cabe admitir que después de la dación en pago se mantiene el importe de las cuotas sin modificación del plazo de devolución; que con la dación en pago se ha producido una novación de la deuda; y que se acordó negociar la forma de saldar la deuda pendiente sin que finalmente la parte actora realizase gestión alguna para establecer las condiciones de pago.

La representación de Carlos Francisco se opone a la impugnación de la sentencia por cuanto no es cierto que no se produzca una transacción en sentido técnico jurídico respecto al pago de la deuda, ni que no sea necesario un nuevo pacto para que la cantidad pendiente de pago resulte exigible, sin que la parte actora haya probado el plazo de devolución, ni que el mismo haya vencido.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere pronunciarse sobre las siguientes cuestiones.

Si la escritura de dación en pago otorgada el 7 de febrero de 2014 comportó la extinción del préstamo hipotecario suscrito por las partes.

Si en consecuencia el demandado Carlos Francisco no ostentaría legitimación pasiva por cuanto no intervino en el otorgamiento de la escritura de dación en pago.

Si la dación en pago no comportó la renegociación del plazo para el pago de la deuda previsto en el préstamo hipotecario.

En el supuesto en que se determine que el plazo para el pago de la deuda quedó extinguido con la escritura de dación en pago corresponderá decidir si la sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petita al aplicar lo dispuesto en el art. 1128 CC cuando ello no fue solicitado por la parte actora.

Si se concluye que no existe incongruencia extra petita habrá que determinar si se ha realizado una indebida aplicación del art. 1128 CC por no concurrir los presupuestos previstos en el mismo.

Finalmente, en el supuesto de desestimar la impugnación formulada por la parte actora habrá que establecer si las costas de la instancia debieron ser impuestas a la parte actora por haber sido desestimadas sus pretensiones.



TERCERO.- En primer lugar y a los efectos de esclarecer el iter procedimental, atendido que previamente a la interposición de la demanda de juicio ordinario se siguió procedimiento monitorio, debe decirse que la parte actora interpuso petición de monitorio solicitando el pago de la cantidad de 41.102'62 euros. En dicha petición alegaba que los deudores habían impagado el préstamo hipotecario concedido y que por ello se procedió a dar por vencido el préstamo el 23 de febrero de 2015 resultando la cantidad reclamada como pendiente de pago, y se solicitaba asimismo el pago de los intereses correspondientes desde la fecha de resolución del contrato de préstamo.

La parte requerida de pago formuló oposición alegando que no debía cantidad alguna puesto que se había realizado una dación en pago.

A continuación la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 818 LEC interpuso demanda de juicio ordinario reclamando la misma cantidad objeto del procedimiento monitorio, esto es, 41.102'62 euros.

El deudor alegó nuevamente la extinción de la deuda en virtud de escritura de dación en pago otorgada el 7 de febrero de 2014, y manifestó que no se habían pactado las condiciones de pago de la nueva deuda.

Por su parte, el fiador alegó que al no haber intervenido en la dación en pago de 7 de febrero de 2014 no se le podía reclamar cantidad alguna, no ostentando legitimación pasiva.

Por tanto, es cierto que la parte actora no hizo mención ni en la petición de juicio monitorio, ni en la demanda de juicio ordinario, a la escritura de dación en pago otorgada el 7 de febrero de 2014. Sin embargo, no puede obviarse que en la documentación aportada por la parte actora ya se refleja que en febrero de 2014 se produjo una cancelación de capital por importe de 161.267'42 euros.

En el acto de la audiencia previa se dijo que la actora había renunciado a la acción respecto a uno de los fiadores; y la parte actora aclaró que la cantidad que reclamaba se reducía a los 40.114 euros que constaban como deuda pendiente en la escritura de dación en pago.

El órgano judicial fijó como hechos controvertidos, a los efectos que aquí interesan, si la parte demandada debía en virtud del contrato de préstamo suscrito el 17 de abril de 2007 la cantidad de 40.114 euros; o si el título por el que se reclamaba dicha cantidad se había extinguido y la reclamación sólo podía sustentarse en la escritura de dación en pago, sin que en la misma se hubiese fijado plazo para el pago de la cantidad adeudada.

Asimismo se fijó como hecho controvertido si el fiador no ostentaba legitimación pasiva porque no había intervenido en la escritura de dación en pago.

Las partes no discutían así que se hubiese otorgado escritura de préstamo hipotecario el 17 de abril de 2007, en que uno de los demandados ostentaba la condición de prestatario y otro de ellos la de fiador solidario.

Asimismo tampoco se discutía que no se había abonado la totalidad del importe debido por dicho préstamo, que ello había motivado la negociación de la dación en pago y que la misma había sido parcial por cuanto la finca hipotecada no cubría la suma aun debida por el prestatario, reconociéndose una deuda de 40.114 euros.

La discusión se centró en los efectos que el otorgamiento de la escritura de dación en pago debía tener respecto al préstamo hipotecario originariamente suscrito, en si al no establecerse en la dación en pago cómo debía abonarse la cantidad de 40.114 euros la misma no resultaba exigible, y en si el fiador quedaba exonerado del abono de dicha cantidad al no haber intervenido en el otorgamiento de la escritura de dación en pago.

Del examen de las actuaciones resulta que la escritura de dación en pago se otorgó con la comparecencia de la actora y el demandado Luis Antonio , y en ella se hacía constar que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del prestatario se adeudaba la cantidad de 211.887'18 euros correspondientes al préstamo hipotecario, y por el descubierto en cuenta corriente se debía la cantidad de 31'11 euros. Se decía que 'habiendo sido requerido el deudor para el pago de la deuda indicada y ante la imposibilidad del mismo de satisfacerla en metálico y la voluntad de ambas partes de llegar a una solución negociada para la recuperación del débito, han llegado a un acuerdo transaccional para la dación en pago de la finca anteriormente descrita'. En la estipulación primera se establecía que ' Luis Antonio reconoce adeudar al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. por razón de los contratos reseñados en el expositivo II, la cantidad de DOSCIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (211.918,29 EUROS)'; en la segunda que 'En pago de la deuda, DON Luis Antonio cede y transmite al Banco, que acepta y adquiere, la propiedad de las finca descrita en el expositivo I y por el valor allí indicado'; en la quinta que 'por efecto de la presente dación parcial en pago, cumplida la condición suspensiva, el Banco aplicará la cantidad citada de CIENTO SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON CERO CÉNTIMOS (161.578,00 EUROS) a cuenta de la mayor deuda. Con el fin de llegar a un acuerdo entre las partes para saldar el resto de la deuda derivada del préstamo hipotecario NUM000 , se conviene en fijar la cantidad restante en CUARENTA MIL CIENTO CATORCE EUROS CON CERO CÉNTIMOS (40.114,00 EUROS), que DON Luis Antonio , reconoce adeudar al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., tras la presente dación en pago'.

En consecuencia, la propiedad de la finca que había sido objeto de la hipoteca constituida en virtud del préstamo hipotecario se transmitía a la entidad acreedora, pero no siendo suficiente el valor de dicha finca para cubrir el importe de la cantidad adeudada, las partes acordaron que la cantidad que restaba por satisfacer se fijase en 40.114 euros, y el deudor reconoció deber dicha cantidad, efectuando así un expreso reconocimiento de deuda.

La dación en pago parcial no comporta que la deuda derivada del préstamo que motiva el otorgamiento de la dación se extinga por el hecho de que el acreedor asuma la propiedad del bien inmueble hipotecado, puesto que en estos supuestos el deudor reconoce seguir adeudando una determinada cantidad. La dación en pago cuando lo que se transmite al acreedor es el bien inmueble hipotecado lo que comporta es que el préstamo pierda su condición de hipotecario y pase a ser un préstamo personal en el que el deudor responde conforme al art. 1911 CC con todos sus bienes.

El reconocimiento de deuda realizado por el deudor en la escritura de dación en pago no puede ser considerado un nuevo contrato que produzca efectos extintivos respecto al contrato de préstamo originario, puesto que lo que el deudor reconoce es que respecto a dicho préstamo queda un determinado saldo deudor que no se ha podido satisfacer con la dación en pago del inmueble transmitido al acreedor.



CUARTO.- En relación con la falta de legitimación pasiva alegada por el demandado fiador por el hecho de no haber intervenido en el otorgamiento de la escritura de dación en pago debe decirse que en la escritura de préstamo hipotecario se estableció que conforme al art. 1.851 CC el afianzamiento se hacía extensivo a cualesquiera modificaciones, renovaciones o prórrogas, expresas o tácitas, que pudieran establecerse respecto a las obligaciones del contrato y que correspondiesen a la prestataria, considerándose válido y vigente el afianzamiento hasta la extinción de las obligaciones estipuladas en el contrato y a las que les novasen o sustituyesen.

De conformidad con dicha cláusula el afianzamiento quedaba afecto a cualquier modificación que pudiese establecerse en la obligación de pago correspondiente al prestatario, y el mismo restaba vigente hasta que se extinguiesen las obligaciones asumidas por el prestatario.

De esta forma, el hecho de que el prestatario otorgase escritura de dación en pago por la que se extinguió parcialmente la deuda, reconociendo la deuda subsistente por importe de 40.114 euros, no afecta de manera alguna al afianzamiento solidario asumido por el demandado recurrente.

Por otra parte, la alegación del recurrente de que el otorgamiento de la escritura de dación en pago le causa un perjuicio y por ello debió consentir expresamente, y que al no haber firmado la dación en pago la misma no le vincula, carece de fundamento puesto que es evidente que ante el impago de las cuotas del préstamo si no se hubiese efectuado la dación en pago el total de la cantidad adeudada hubiese sido por un importe superior, pudiendo el acreedor en virtud de la cláusula de afianzamiento reclamar la cantidad debida a los fiadores.

Por ello, la dación en pago no pudo perjudicar a los fiadores sino que les benefició al reducirse considerablemente el importe adeudado con la transmisión a la actora de la propiedad del inmueble hipotecado.

Además debe tenerse presente que conforme al art. 685 LEC en los procedimientos de ejecución hipotecaria los fiadores no son parte, por lo que no intervienen en las cuestiones relativas al requerimiento previo de pago y a la subasta de la finca hipoteca. Por lo que si la parte acreedora hubiese optado por dicho procedimiento ante el impago del deudor, el fiador no debería haber prestado su consentimiento. La única previsión es que debe notificarse la demanda ejecutiva a los fiadores para que posteriormente pueda despacharse ejecución conforme al art. 579 LEC contra los mismos, pero la previsión de dicha notificación se introdujo en virtud de la ley 19/15, de 13 de julio, por lo que aún no estaba vigente cuando se otorgó la escritura de dación en pago, y por ello ni siquiera en dicho precepto podría haberse amparado el fiador para considerar que se le debía notificar el reconocimiento de deuda incorporado a la escritura de dación en pago.



QUINTO.- Respecto a si la dación en pago no comportó la renegociación del plazo para el pago de la deuda previsto en el préstamo hipotecario resulta que en la escritura de dación en pago no se establece si el pago de la cantidad pendiente de pago debería efectuarse en atención a un plazo o unas cuotas distintas de las previstas en el préstamo hipotecario.

Sin embargo, en el documento n. 2 aportado con la petición de monitorio correspondiente al acta de fijación de saldo consta que las cuotas mensuales de julio de 2013 a enero de 2014 lo fueron por importe de 650'29 euros, y a partir de febrero de 2014, fecha de la escritura de dación en pago, el importe de las cuotas mensuales se redujo de febrero a abril de 2014 a 130'64 euros, y de mayo de 2014 a febrero de 2015, fecha en que se procedió a dar por vencido el préstamo, las cuotas mensuales fueron de 132'94 euros.

Por tanto, no es cierto, como pretende la parte recurrente, que no se tuviera presente la reducción del capital adeudado a consecuencia de la dación en pago a los efectos de establecer el importe de las cuotas mensuales.

La parte deudora aun habiéndose reducido la cuota mensual no abonó cantidad alguna desde que se otorgó la escritura de dación en pago, pese a reconocer en dicha escritura que la deuda pendiente ascendía a 40.114 euros.

De conformidad, con lo expuesto debe concluirse que no habiéndose abonado las cuotas mensuales debidas, y sin que conste que la parte demandada haya satisfecho con posterioridad a que se produjese la liquidación de la deuda ningún importe, la demanda debió ser estimada y procedía condenar a la cantidad reclamada que fue fijada en el acto de la audiencia previa en el importe de 40.114 euros.

Por lo expuesto procede estimar la impugnación formulada por la parte actora.

La estimación de la impugnación con la consiguiente estimación de la demanda comporta la desestimación de los recursos de apelación formulados por los demandados.



SEXTO.- La estimación de la impugnación comporta, conforme al art. 398.2 LEC , la no imposición de costas.

La estimación de la demanda motiva de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC la imposición de costas a la parte demandada.

La desestimación de los recursos de apelación motiva, de acuerdo con el art. 398.1 LEC , la imposición de costas a los recurrentes.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR la impugnación formulada por la representación de BBVA, SA contra la sentencia de 11 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Sabadell, REVOCAR dicha resolución, ESTIMAR la demanda interpuesta por la representación de BBVA, SA contra Luis Antonio y Carlos Francisco , y CONDENAR a la parte demandada a abonar la cantidad de CUARENTA MIL CIENTO CATORCE EUROS (40.114 EUROS) con imposición de costas a la parte demandada.

Transfiérase a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.