Sentencia CIVIL Nº 194/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 654/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 654/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 487/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 194
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 18 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 654/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 487/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de doña Petra , representada por la procuradora doña Teresa Bujalance Calderón y defendido
por el letrado don Nestor Santana Delgado; contra Unicaja Banco, S.A. , representado por la procuradora
doña Beatriz Carretero Gómez y defendido por el letrado don Ramón Márquez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 18 de junio 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bujalance Calderón, en nombre y representación de DOÑA Petra contra UNICAJA BANCO S.A. , y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 20 de septiembre 2018 se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- La situación inicial de rebeldía no implica allanamiento a la demanda, ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite. Por ello el Juez puede valorar, aún sin mediar contestación, si se cumple o no en la parte actora la condición de consumidor, presupuesto necesario para el examen del doble filtro de transparencia, determinante de la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo en la contratación de consumidores. Tal examen se entenderá cumplido, cuando se admita la condición de consumidor del actor por la entidad profesional demandada en el curso del proceso. En todo caso no puede realizarse este examen en atención a hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, no susceptibles de alegación y de prueba en los casos de falta de contestación a la demanda ( STS 24 y 18 de octubre de 2007 ).

Del visionado de la audiencia previa resulta que, inmediatamente después de fijarse genéricamente los hechos controvertidos, en razón de la falta de contestación a la demanda, se niega que la prueba de interrogatorio de la actora, propuesta por la entidad profesional, incluya preguntas sobre la finalidad de la inversión, y sobre la condición de consumidora de la parte actora en la operación litigiosa, al entenderse excluido del objeto del litigio y la controversia, la condición de consumidores de los adherentes, personas físicas, mostrándose claramente conforme con tal decisión la parte demandada proponente de la prueba.

Por ello, podemos concluir, como establece el recurso, que la sentencia apelada, al negar que la operación de préstamo este incluida en la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas, es incongruente. Hay incongruencia extra petita cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir, produciéndose una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982, de 5 de mayo ), pronunciándose la decisión judicial sobre un tema o materia no debatido oportunamente en el proceso, al quedar expresamente excluido del objeto litigioso, con la conformidad de las partes, y respecto del cual, por consiguiente, no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Teniendo en cuenta que en la escritura los adherentes eran personas físicas, reflejándose que la operación crediticia consistía en un préstamo para la adquisición de una vivienda, a la vista del desarrollo de la audiencia previa, podemos establecer la conformidad de las partes, en cuanto a entender que la condición de consumidora de la demandante no era susceptible de ser cuestionada, al ser el adherente una persona física, desprendiéndose del contrato que su celebración no se realizaba en atención a la condición de empresario o profesional de la parte actora, estando incluido el préstamo en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas, suponiendo, la consideración de la finalidad empresarial para los adherentes, el planteamiento extemporáneo de un hecho impeditivo, como así admitió realmente la parte demanda.

Por otra parte, debiendo estar, STS 23 de noviembre de 2017 y 10 de enero de 2018 , a la finalidad de la operación en el momento de contratar, debemos establecer inicialmente que no resulta probado que la operación de préstamo se destinase a realizar una inversión dirigida a desarrollar una explotación comercial, pase a la finalidad reflejada en la escritura. Como recuerda el Tribunal Supremo, en la última sentencia señalada 'son irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción del préstamo, pues lo importante es que se tenga la condición de consumidor cuando se celebra el contrato'. Aquí solo resulta acreditado que los locales del inmueble, al margen de donde trabajaran los prestatarios, estaban ya arrendados a terceros al tiempo de la adquisición del inmueble, el mismo día del préstamo, como resulta de la escritura, precisando, que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, STS de 16 de enero de 2017 , 7 de marzo y 13 de junio de 2018 . La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.



SEGUNDO: La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información. Ninguna información precontractural consta proporcionada en este caso Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 , que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando el Banco no ha conseguido probar que, con anterioridad a la contratación, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, y la demanda de nulidad de la cláusula suelo, con las consecuencias de restitución de prestaciones inherentes a tal pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC , STS de 24 de febrero de 2017 .



TERCERO.- Estimada la demanda, y revocada la sentencia como consecuencia del recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC , procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin que deban imponerse las generadas por la interposición del recurso de apelación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por Dª. Petra , contra la Sentencia de 18 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 487/2017, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por Dª.

Petra frente a Unicaja Banco SA, declarando en definitiva la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés del contrato de préstamo hipotecario mencionado en la demanda, reflejado en la escritura de 24 de febrero de 2006, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite del suelo fijado en aquella del 3,50, condenando a Unicaja Banco SA a eliminar dicha condición abusiva del contrato de préstamo hipotecario, con todas las consecuencias inherentes que ello conlleve y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, desde la formalización de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de febrero de 2006, hasta que la misma sea definitivamente inaplicada y eliminada, más los intereses legales desde la fecha de su cobro; y todo ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación, y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.