Sentencia CIVIL Nº 194/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 727/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120108324104
Recurso de apelación 727/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 364/2015
Parte recurrente/Solicitante: Nicolasa , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Margarita Yxart Montañes
Abogado/a: Anna Vallvé Fontana
Parte recurrida: Cornelio
Procurador/a: MANEL DIONISIO BORRELL
Abogado/a: Irma Roldan Mazana
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 194/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 21 de mayo 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 727/2018 frente a la sentencia de 5 julio 2017, recaído en Modificación Medidas
nº 364/2015, tramitado por el Jugado Nº 3 de DIRECCION000 (UPAD), a instancia de D. Cornelio , como

demandante-apelado, y Dña. Nicolasa , como demandada-apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta, modificando la Sentencia número 32/2012, de 21 de febrero , dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio número 1114/2010; y ello únicamente en el sentido de aprobar las siguientes medidas: '1º.- La potestad parental será compartida por ambos progenitores. 2º.- Así mismo, ambas partes pactan un sistema de guarda compartida del menor con una distribución pro periodos semanales alternos, siendo el cambio de guarda los lunes y directamente en el centro escolar, de tal modo que el progenitor con quien esté el menor lo deberá reintegrar en el centro escolar el lunes por la mañana siendo que el otro progenitor los recogerá el lunes a la salida del colegio y permanecerá con él hasta el lunes siguientes. 3º.- El domicilio habitual del menor, de acuerdo con los periodos de custodia compartida semanal y régimen de relaciones y estancias serán los siguientes: -el de la madre sito en DIRECCION001 C/ DIRECCION002 nº NUM000 , NUM001 . -El del padre sito en DIRECCION001 C/ DIRECCION003 nº NUM002 . NUM003 .- Se pacta las siguiente visita intersemanal: - Durante la semana en que el menor conviva con la madre y bajo guarda, el padre estará con el mismo todos los jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, debiendo reintegrar al menor en el domicilio materno.

-Se está de acuerdo que durante la semana en que el menor conviva con el padre y bajo su guarda, la madre está con el mismo el día de la semana de miércoles, (no hay acuerdo en cuanto al horario si es desde la salida del Colegio hasta las 20 o si es con pernocta hasta el día siguiente en el Colegio). - Para el caso que el jueves o miércoles fuere festivo o no lectivo, la madre o el padre según corresponda, recogerá al menor en el domicilio del otro progenitor que tenga la custodia semanal a las 16.00 h y lo reintegrará a las 20.00 horas. 5º.- Se pacta el siguiente régimen El régimen de estancias del hijo con cada uno de los progenitores en periodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para el mismo, para los progenitores o para su familia. - Vacaciones de Semana Santa: se dividirán por mitad entre ambos progenitores y en dos periodos, el primer periodo desde la salida del Colegio del último día lectivo hasta el Miércoles Santo al as 12 horas del mediodía y el segundo periodo desde las 12 horas del miércoles Santo hasta el primer día de Colegio. En los años pares escogerá el periodo la madre y en los años impares el padre debiéndose comunicar con un mes de antelación y al otro progenitor, la elección del periodo escogido. El progenitor que inicie su periodo vacacional deberá recoger al hijo en el domicilio del progenitor que finaliza su periodo excepto que sea el primer periodo que se recogerá en el colegio y el progenitor que inicie el régimen de custodia semanal tras las vacaciones deberá recoger al hijo en el Colegio. -Vacaciones de Navidad: se dividirán pro mitad entre ambos progenitores y en dos periodos, el primer periodo desde la salida del Colegio del último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 12 horas del mediodía y el segundo periodo desde las 12 horas del 31 de diciembre hasta el primer día de Colegio. En los años pares escogerá el periodo la madre y en los años impares el padre, debiéndose comunicar con un mes de antelación y al otro progenitor, la elección del periodo escogido. El progenitor que inicie su periodo vacacional deberá recoger al hijo en el domicilio del progenitor que finaliza su periodo excepto que sea el primer periodo que se recogerá en el Colegio y el progenitor que inicie el régimen de custodia semanal tras las vacaciones, deberá recoger al hijo en el colegio. - Vacaciones de Verano: Entendidas en los periodos de vacaciones escolares de junio a septiembre y dividiéndose en 7 periodos y siendo el inicio del primer periodo desde el último día escolar hasta el domingo siguiente y produciéndose el resto de periodo de quince días alternos y no consecutivos de domingo a domingo y finalizando el 7º periodo al inicio del Colegio. Los cambios de periodos siempre se producirán el domingo a las 21 horas. Comenzará la madre el primer periodo este año 2017 y continuará el padre y al año siguiente comenzará el padre el primer periodo y lo continuará la madre y así sucesiva y alternativamente cada año. De forma expresa, las partes establecen que durante los periodos vacacionales quedará en suspenso los periodos de custodia pro semanas alternas y la visita intersemanal.

Después de cada periodo vacacional, si el padre tiene turno de vacaciones iniciará la guarda el padre y si el padre tiene turno de trabajo iniciará la guarda la madre. En cuanto a los días especialmente señalados: -El día del cumpleaños del menor, ambos progenitores acuerdan que el que no lo tenga en su compañía por no corresponderle, podrá recogerlo en el domicilio del padre o de la madre, para permanecer con el hijo durante un periodo mínimo de 2 horas, entre las 18.00 y las 20 horas. -En el día de aniversario de cada progenitor, cada progenitor podrá permanecer con el hijo, por no corresponderle estar en su compañía: .Si es día lectivo escolar desde la salida del colegio hasta las 21 horas. .Si es festivo escolar desde las 10 horas hasta las 20 horas. .En ambos casos, se obligan a comunicarlo previamente con 5 días de antelación. El progenitor que no tenga en su compañía a la hija deberá recogerla y reintegrarla al domicilio en que se hallaba. 6º En cuanto al régimen de comunicaciones los progenitores podrán comunicar con el hijo, cuando no lo tengan en su compañía por teléfono internet y por cualquier otro conducto de nuevas tecnologías, si bien las comunicaciones deberán verificarse de forma tal que no se altere el equilibrio del menor, todo ello para favorecer la relación estable, respetando la adecuada intimidad'. No ha lugar a la fijación de pensión alimenticia alguna, de modo que cada uno de los progenitores satisfará los gastos que genere el menor en los periodos en que se halle en su compañía, distribuyéndose por mitad los gastos extraordinarios, los escolares y los derivados de actividades extraescolares. No ha lugar a expreso pronunciamiento sobre las costas causadas'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. D. Cornelio solicita la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de guarda y custodia de 21 febrero 2012 , que aprueba convenio en relación con el hijo menor Teofilo , nacido el NUM004 2013, en un triple sentido: atribución de la guarda y custodia exclusiva al padre, un régimen de visitas en fines de semana alternos y un día entresemana sin pernocta a favor de la madre y mitad de vacaciones, así como una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la progenitora de 300.-€.

2. Contesto la demandada Dña. Nicolasa alegando de forma resumida que: (i) la custodia debe ser compartida por semanas alternas y cambio a la entrada del colegio los lunes, con un día entre semana, el martes, para el progenitor con el que no esté el menor; (ii) deben repartirse por mitad las vacaciones de semana santa, verano y navidad, en el bien entendido que el día 25 de diciembre lo pasara siempre con la madre; y (iii) una pensión de alimentos de 250,-€ a cargo del padre.

Previamente, en agosto de 2013, por denuncia de la sicóloga que atendía al menor en guarda materna, se apertura por el SATI Tarragona expediente de desamparo, debido a los gritos, castigos, algunos físicos, valorados como frecuentes y excesivos en informe pericial de parte, transformado en expediente de riesgo el 9 enero 2014, y finalmente archivado por normalización de la situación familiar.

A la vista de lo descrito, el progenitor promueve demanda de modificación de medidas (996/2013) en el que ambas partes firman un convenio el 17 junio 2014 aportado al proceso y que no fue ratificado por la progenitora, estableciendo la custodia paterna, visitas en fines de semana alternos y un día sin pernocta, vacaciones de navidad, semana santa y verano por mitad y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 50.-€ mensuales.

3. La sentencia de primer grado estima en parte la demanda homologando acuerdo parcial de los progenitores alcanzado en la vista. Atribuye la guarda compartida por semanas alternas a ambos progenitores, un día entresemana a favor de aquel que no tenga al menor, el miércoles la madre y el jueves el padre, sin pernocta; mitad de vacaciones escolares, semana santa y navidad; y no fija pensión alimenticia.

La demandada apela y el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso y pide que el día 25 diciembre el menor lo pase en su totalidad con la madre.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta tres puntos de la sentencia: uno, el día 25 de diciembre de cada año debe pasarlo íntegramente con la madre; dos, la visita entresemana debe ser con pernocta; y tres, debe fijarse una pensión de alimentos a cargo del padre de 250.-€.

2. Por el mismo orden. Sobre el día 25 diciembre (navidad) razona la madre que la sentencia de 21 febrero 2012 así lo estableció, aprobando el convenio alcanzado por ambos progenitores, y es el único día en que el menor podía estar con la familia materna extensa que reside en DIRECCION004 .

Con desestimación de la alegación paterna de que no es posible plantear en segunda instancia esta cuestión porque el juzgado no se pronuncio sobre el punto y debió la parte pedir complemento de la sentencia ( art. 215 LEC ), la Sala tiene que recodar la reiterada jurisprudencia (STSJ 14/2016, de 7 marzo, por citar una) relativa a que en todo lo relativo a la protección y a la salvaguarda de los intereses de los menores que se hallen comprometidos en los procedimientos de Derecho de familia, como consecuencia inescindible de la obligación impuesta a los órganos judiciales -de cualquier instancia- de velar por ellos de forma prioritaria ( art.

233-8.3 CCCat ), incluso de oficio ( art. 233-4.1 CCCat ), el principio procesal de rogación se aplica en estos casos solo de forma relativa, es decir, que cabe la intervención de oficio que es lo que se realiza de seguido.

Cierto es que, en el convenio aprobado por la sentencia 21 febrero 2012 , se consensuo que el día 25 de diciembre (navidad) el menor lo pasara con la progenitora, sin embargo en el posterior convenio que esta firmo, pero no llego a ratificar en el proceso de modificación de medidas (996/2013) y que tiene plena validez, como se han encargado de enfatizar la jurisprudencia ( SSTS 615/2018, de 7 de noviembre , y las que cita de 233/2012, de 20 de abril y 758/2011, de 4 noviembre , por citar algunas), no se hizo mención alguna a esta circunstancia y, más aun, el menor Teofilo durante el tiempo que estuvo bajo la custodia exclusiva de su padre (periodo marzo 2014 a abril 2016) no paso ese día con la madre.

Por lo tanto, si nos atenemos a la estabilidad en las soluciones que se adopten ( art. 2 LO 1/1996 , de protección jurídica del menor) y las circunstancias que motivaron el expediente de desamparo, procede mantener el reparto por años alternos sin excepciones, tal y como solicita el padre en la demanda de modificación, en la idea de que el contacto con la familia extensa materna puede desarrollarse otro día del año y tanto derecho tiene el padre como la madre a que el hijo pase ese día tan señalado en la tradición cultural con uno de ellos.

3. El segundo motivo de oposición se refiere a la pernocta el día entre semana y no se plantea en los mismos términos que el anterior porque ni en el primer convenio (2012) ni el posterior no ratificado (996/2013) se recogía, por lo que en atención a ello habría que mantener la solución consensuada al no concurrir circunstancia que la alteren. Sin embargo, como puede servir para reforzar el vínculo con la progenitora después de los hechos que motivaron la apertura del expediente de desamparo, se reconoce la pernocta, por bien que en este momento el menor Teofilo tiene 15 años de edad y será difícil imponerle una solución que puede no desear.

4. Por último, existe controversia en los alimentos lo que nos obliga al examen del estatus económico de cada uno de los progenitores de acuerdo el principio de proporcionalidad que informa el art. 237-7 CCCat y el binomio posibilidad necesidad ( art. 237-9 CCCat ), reiteradamente señalados por la jurisprudencia (STSTJ 67/2016, de 3 septiembre, 76/2016, de 3 octubre y 88/2016, de 10 noviembre, entre otras), y que la custodia compartida no altera el régimen de proporcionalidad (STSJC 71/2015, de 14 octubre y las que cita).

La situación del progenitor es la de una persona que tiene un trabajo estable (funcionario del Ayuntamiento), con unos ingresos prorrateando extras de 1.600.-€ mensuales, tiene un hijo de otra relación anterior, y convive en el domicilio de sus padres en DIRECCION001 -Tarragona lo que no significa necesariamente que carezca gasto de vivienda, aparte de que sería legítimo que deseare tener una vida independiente.

En el caso de la progenitora, también es funcionaria, de la Administración de Justicia, si bien no con un vínculo de carrera pero que no ha sido obstáculo para enlazar trabajos desde hace años con continuidad, sus ingresos son de 1.600.-€ mensuales, con prorrata de extras, también con otro hijo de una anterior relación, reside en una vivienda de su propiedad ( DIRECCION002 , NUM000 , de DIRECCION001 ) por la que abona una cuota hipotecaria de unos 600.-€ mensuales, y tiene otra en alquiler ( CALLE000 , NUM005 , en DIRECCION001 ) por la que percibe 600.-€ mensuales siendo inatendibles sus alegaciones de que el inquilino no paga regularmente y la falta de medios le impide proponer el desahucio. Finalmente, los gastos de desplazamiento de la localidad en que reside hasta su lugar de trabajo en Tarragona son mínimos.

De otra parte, las necesidades del menor son las normales en un niño de su edad. Está escolarizado en un colegio público, no realiza actividades extra escolares, y por libros y material escolar abona unos 260.- €. Los gastos extras son cubiertos en la proporción pactada por ambos progenitores.

Con estas bases, y aun admitiendo que las posibilidades económicas son ligeramente superiores en la progenitora (la hipoteca es ahorro y si el progenitor tuviere que vivir independiente tendría que abonar un alquiler), mantenemos la solución de la sentencia de instancia de no establecer pensión alimenticia, a diferencia de lo que se había fijado en el convenio de 2013 ( 996/2013 ) no ratificado judicialmente por la progenitora.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Dña. Nicolasa frente a la sentencia de 5 julio 2017, dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de DIRECCION000 ; en Modificación Medidas nº 364/2015, que se anula y complementa en el siguiente sentido: a) El día entresemana pernoctara con el progenitor que tenga visita retornándolo al día siguiente en el colegio.

b) El día 25 diciembre (navidad) lo pasara por años alternos con el progenitor al que le corresponda la estancia.

c) Mantenemos el resto de pronunciamientos.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.