Sentencia CIVIL Nº 194/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 64/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000064/2018
NIG: 3802342120160005683
Resolución:Sentencia 000194/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000160/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Bernardo ; Abogado: Maria Elena Martinez Concepcion; Procurador: Hara Rojas Jimenez
Apelado: Edurne ; Abogado: Maria Elena Martinez Concepcion; Procurador: Hara Rojas Jimenez
Apelante: Caixabank SA; Abogado: Miriam Campelo Gutierrez; Procurador: Maria Angeles Garcia
Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de mayo de 2.019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO UNO DE SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA, en los autos núm. 645/2016, seguidos por los trámites
del juicio ordinario, sobre acción de nulidad de cláusula suelo y restitución de las prestaciones, y promovidos,
como demandante, por DON Bernardo y DOÑA Edurne , representados por la Procuradora Doña Hara
Rojas Jiménez y dirigidos por la Letrada Doña María Elena Martínez Concepción, contra CAIXABANK, S.A.,
representada por la Procuradora Doña Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo y dirigida por la Letrada

Doña Miriam Campelo Gutiérrez, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado DON
Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Magistrado-Juez, Don Francisco Cabrera Tomás, dictó sentencia el día cinco de diciembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González, en nombre y representación de la parte actora D. Bernardo y Dª. Edurne , contra la entidad demandada CAIXABANK, S.A., debo: 1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta como condición general de la contratación contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24.06.2008 (en la que se subrogó la parte actora mediante escritura de fecha 07.07.2008), relativa a la cláusula suelo. 2.- DECLARAR y DECLARO la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario. 3.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, teniendo por no puesta la cláusula en cuestión, cuya nulidad ha sido declarada. 4.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada: a) a reintegrar a la parte actora el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada desde la aplicación de la citada cláusula, con las sencillas bases de tener en consideración el exceso que por intereses remuneratorios ha abonado la parte demandante, teniendo en cuenta lo que habría pagado por tal concepto si la cláusula suelo no se hubiere aplicado; b) al obligatorio recálculo del cuadro de amortización; y c) al pago de los intereses del importe cobrado indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, al tipo legal del dinero desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia. 5.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día treinta de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entrando a analizar los motivos de fondo del recurso, y en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo, procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.



SEGUNDO.- La parte demandada apelante insiste en la vulneración de lo dispuesto en el RD 515/89, en el sentido de que quién tenía la obligación de informar al consumidor sobre las características y consecuencias de la cláusula suelo era la Promotora, que fue con quién la entidad bancaria suscribió el préstamo con garantía hipotecaria el 24 de junio de 2.008. Puede ser que sea así, además, porque también en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca suscrita el 7 de julio del mismo año, sólo fueron parte la Promotora y los compradores (hoy demandantes), sin que el banco interviniera directamente en la misma. No obstante, entendemos que ello no releva al Banco como empresario predisponente del cumplimiento de sus obligaciones para con el cliente consumidor, pues en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con la Promotora, el Banco ya imponía una cláusula, la Tercera Bis, apartado C), relativa al tipo de interés variable para el adquirente durante el periodo de amortización, es decir, que ya se preveía el tipo de interés variable aplicable al futuro comprador en caso de subrogación en el crédito hipotecario (los dos apartados anteriores se referían a los intereses para el Promotor), incrustando entre múltiples supuestos y variaciones, que afectaban tanto al promotor como a los futuros subrogados en el préstamo, que el tipo de interés resultante como consecuencia de las revisiones aludidas, tanto para el promotor como para los subrogados, no podrá ser superior al 7,750% ni inferior al 3%. Es por ello, que si el banco ya predispuso esa cláusula en el contrato firmado con el promotor, pero que afectaba también al futuro adquirente, en este caso, un consumidor, debió implementar una forma de informar convenientemente a ese futuro cliente-consumidor de las consecuencias económicas de aceptar una cláusula como esa.

La parte apelante insiste también en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses ordinarios, y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior fijo, y generando la ilusión de que la cláusula techo es justa contraprestación por la inclusión de una cláusula techo, cuando en realidad no es así, pues el análisis del histórico a la fecha de los contratos refleja que el índice de referencia pactado estuvo por debajo del suelo pactado, mientras que nunca se alcanzó el techo. Es más, para corroborar la estratagema usada por la entidad bancaria basta con reproducir el inciso final del párrafo que la misma pretende claro. En dicho párrafo, tras exponer que los tipos de interés no podrán llegar a ser superiores al 7,750% ni inferior al 3%, añade entre paréntesis '(Cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2.003, de 11 de noviembre, artículo 19 )', ahondando en la ilusión al poder interpretar el usuario que fuera de esos márgenes la hipoteca le sale gratis.

Como se argumenta, para superar lo que denomina segundo control de transparencia, el Tribunal Supremo ( STS de 9 de mayo de 2.013 ) señala que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega y puede jugar em la economía del contrato.

Si esto es así, la entidad bancaria no ha acreditado que se diera al consumidor una información cumplida sobre estos aspectos, pues la existencia de los clásicos folletos o trípticos informativos no acredita que estos le fueran entregados y explicados al cliente, sin que el eventual testimonio de un testigo, empleado de dicha entidad, sea suficiente al respecto.

Así pues, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces se ha dicho no es ilícita en sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no viene determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas.

Por otra parte, tampoco el notario puede sustituir la labor informativa que debe llevar a cabo el empresario que contrata con un consumidor, pues el notario se limita a leer la escritura resaltando los aspectos que le parecen más interesantes, pero sin llegar a facilitar información alguna sobre las consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula suelo y el coste económico que esos límites conllevan para el cliente.

Por último, añadir que la abusividad de la cláusula suelo no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo) sino sobre el control de transparencia.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se invoca la doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores sobre los efectos de la nulidad al limitar la devolución de lo indebidamente cobrado a partir de la fecha de dicha sentencia, pero esa doctrina ha dejado de tener aplicación a raíz de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, al ser contraria a la doctrina que al respecto venía sosteniendo dicho Tribunal, que se reitera en la misma, de la que podemos destacar los siguientes aspectos: Apartado 61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

Apartados 72, 73 y 75.- La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , equivale, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de este tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2.013. De lo que se deduce que esa jurisprudencia nacional solo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que estén en la situación más arriba descrita, por lo que la protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, lo que va en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva, por lo que cabe concluir que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la sentada por el Tribunal Supremo, que limita los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado por un consumidor con un profesional.



CUARTO.- No procede variar el pronunciamiento condenatorio en costas en primera instancia toda vez que si bien la sentencia recurrida fue dictada dos semanas antes de publicarse la STJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, lo cierto es que en lo que se refiere a la pretensión principal la parte apelante ha mantenido, invariablemente, a lo largo de todo el proceso en ambas instancias, que dicha cláusula no es nula.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC las costas del recurso se impondrán a la parte que haya visto desestimadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank S.A., se confirma la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de las costas de dicho recurso a la parte apelante, y con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.