Sentencia CIVIL Nº 194/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 449/2019 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00194/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 449/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. EDUARDO FERNANDEZ-CID TREMOYA
SENTENCIA
NÚM. 194/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiocho de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 1065/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 449/2019, en los que aparece como
parte apelante, D. Florentino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CARLOS BREA
SANCHEZ, asistido por la Abogada Dª MARIA LUISA AROSA BARBEIRA, y como parte apelada, Dª Maite ,
representada por el Procurador de los tribunales, Sr. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, asistida por la Abogada Dª
MARIA CARMEN BARCALA BARREIRO, y el MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
EDUARDO FERNANDEZ-CID TREMOYA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 6/9/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda rectora de estos autos deducida por el procurador Sr BREA SANCHEZ en nombre y representación de DON Florentino asistido de la letrada Sra. SIERRA RODRIGUEZ frente a DOÑA Maite representada por el procurador Sr. NUÑEZ BLANCO y ASISTIDA DE LA LETRADA Sra.

BARCALA BARREIRO con intervención de la representante del ministerio Fiscal al concurrir hija menor de edad procede decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en fecha 21-5-2005, asi como las medidas accesorias a tal pronunciamiento principal siguientes: I.- La PATRIA POTESTAD sobre el menor será ejercida por ambos progenitores.

II.- GUARDA Y CUSTODIA Y RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y COMUNICACIÓN 1º.- Establecer un sistema de guarda y custodia compartida con rotación semanal, con reintegro de la menor los lunes en el centro educativo (para limitar al máximo los encuentros de ambos progenitores) y de ser el lunes festivo a las 10 h, en el domicilio del progenitor que inicie la estancia .

Una tarde a la semana el otro progenitor disfrutará de la estancia y comunicación con la menor desde la salida del colegio o actividad extraescolar y hasta las 20 h , debiendo efectuarse la elección con un preaviso mínimo por cualquier medio fehaciente , de 7 días .

Los progenitores podrán autorizar a terceras personas la entrega y/o reintegro de la menor (abuelos paternos abuela materna, tía materna, etc. debidamente identificados de manera previa ) cuando les resulta por motivos laborales difícil imposible realizar de manera personal tales actuaciones .

2º.- Los periodos vacacionales se repartirán en los términos del auto de Medidas Provisionales precisando que finalizado cada periodo vacacional retomará la estancia el progenitor que no hubiera disfrutado de la estancia con la menor en la semana inmediata anterior al inicio del periodo vacacional.

3º.- Cada progenitor podrá comunicarse por teléfono u otro medio audiovisual con la menor en horario compatible con sus estudios y descanso; en defecto de acuerdo , durante un máximo de media hora entre 20 y 21 h.

4º.- El día de la madre la menor podrá estar con la misma de 10 a 20 h y a la inversa el día del padre, con recogida y reintegro en el domicilio del progenitor que se halle esa semana con el menor.

V.- El actor facilitará además a la demandada en los 15 primeros días de enero de cada año el cuadrante anual de sus turnos , para posibilitar eventuales acuerdos de modulación/alteración de la citada rotación semanal para adaptarlos a los diferentes turnos del actor.

VI.- Ambas partes deberán designar en un plazo máximo de 10 días de común acuerdo un terapeuta de la DIRECCION001 ( RUA000 NUM000 DIRECCION000 ; email: DIRECCION002 ; Teléfono: NUM001 ; Web: DIRECCION003 ) debiendo abonar cada parte por mitad el coste de la intervención ; en su defecto se remitirá el caso al G. O. Familiar de A Coruña .

III.-USO DE DOMICILIO Y ENSIÓN DE ALIMENTOS 1º.- Procede la atribución al actor del uso del domicilio conyugal a partir del 1-11-2019, para facilitar el traslado de la demandada y en particular de la menor al nuevo domicilio .

2º.- Procede establecer que cada progenitor asumirá los gastos inherentes a la manutención ,vestido ,calzado y ocio y demás ordinarios de la menor durante su respectiva estancia y asimismo acordar la apertura de una cuenta bancaria solidaria conjunta de uso indistinto en que los restantes gastos ordinarios y extraordinarios deberán ser satisfechos en la proporción de 3/5 y 2/5 por actor y demandada respectivamente .

Cada progenitor dispondrá de tarjeta vinculada a dicha cuenta y podrá sacar el dinero sin necesidad de la firma del otro. Es muy útil tener dos tarjetas de débito contra la misma cuenta y que los dos tengan acceso telemático a la misma. Eso permite a los dos controlar todos los movimientos, incluidos los gastos hechos por el otro sin necesidad de conservar siempre justificantes o tickets de caja, así como los posibles retrasos o incumplimientos en los abonos mensuales. El saber que el otro vigila los movimientos de esa cuenta suele tener un suficiente efecto disuasorio contra gastos excesivos o injustificados.

En todo caso, los progenitores procurarán siempre que exista un saldo mínimo en la citada cuenta equivalente al importe de los gastos ordinarios de una mensualidad.

Los cargos en dicha cuenta se realizarán siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los correspondientes recibos o por pago a través de tarjeta de débito. Respecto de los restantes, el progenitor que hubiera hecho el gasto correspondiente conservará las facturas o justificantes escritos del gasto para ser comprobados por la otra parte, si le fuera requerido, durante un plazo no inferior a tres meses desde la fecha de la compra correspondiente.

Además y a mayores -de acreditar documentalmente la demandada el arrendamiento de un inmueble - el actor deberá abonar 200€/mes como contribución del mismo a los nuevos gastos locativos y de suministros de la menor .

Merecerán la consideración de gastos extraordinarios entre otros los derivados de la atención de dicha menor de edad en Sanidad privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas o cualesquiera otro similar , incluida la matricula en su caso y en un futuro en Universidades privadas ,etc. y ,por fin, siempre que no hallan sido expresamente previstos al fijar de manera previa la cuantía de la pensión de alimentos , como los educativos y análogos antes enumerados.

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se dilucidará en los términos del art 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , más los gastos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de Ejecución de Título Judicial de manera inmediata .

El desarrollo de NUEVAS actividades extraescolares deberá ser previamente consensuado por las partes si bien la ausencia de oposición en diez días equivaldrá a su consentimiento tácito.

Además la falta de oposición expresa a la comunicación de cualesquiera otros gastos extraordinarios en un plazo de DIEZ DÍAS por cualquier medio fehaciente (sms, email, fax ,etc. ) equivaldrá a su consentimiento tácito y eximirá a la parte que efectuó tales gastos del incidente previo del art 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme que sea la presente resolución, expídase testimonio de la misma al Ilustrísimo Sr. Encargado del Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio a fin de practicar las oportunas anotaciones.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso.' Asimismo con fecha 1/10/19, se dictó Auto aclaratorio cuya Parte Dispositiva es como sigue: ' Debo efectuar, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de fecha 6-9-2019, los siguientes complementos: I.- Respecto al inicio de la rotación semanal, acaecido de manera sobrevenida que el padre -de facto y a pesar de su voluntad renuente al respecto - inició la estancia semanal el 23-9-2019, deberá en lo sucesivo mantenerse tal rotación semanal, en defecto de acuerdo expreso de las partes.

II.- Precisar o aclarar que el apartado II del punto I del Fallo no pretende supeditar la forma de rotación semanal a los turnos del actor en cada momento sino tan solo facilitar la consecución de acuerdos entre las partes que pudieran adecuarse a los turnos ce cada progenitor; en defecto de tales deseables acuerdos - previstos para compatibilizar la actividad laboral y familiar de ambas partes- se mantendrá una rotación automática semanal , a partir del citado 23-9-2019 .

III.- Precisar que del apartado 1º del epígrafe II del Fallo referido a la estancia intrasemanal deberá será elegido por cada progenitor con al menos 7 días de antelación y deberá concretarse entre el lunes y jueves con el caso de ambas partes, al objeto de permitir, en beneficio de la menor, eventuales desplazamientos de la misma con el progenitor con quien conviva esa semana en el fin de semana de la misma.' Con fecha 7/10/19 se dictó nuevo Auto aclaratorio cuya Parte Dispositiva es como sigue: 'Estimar la petición formulada por la parte demandante de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido de donde en el fundamento jurídico quinto, apartado I, referencia al Actor dice: 'No es controvertida la naturaleza ganancial del domicilio conyugal', debería decir 'No es controvertida la naturaleza privativa del domicilio conyugal'.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Florentino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y después de dar traslado a las partes para alegaciones escritas sobre la prueba documental admitida, se señaló para deliberación, votación y fallo, el pasado día veintidós de julio de dos mil veinte, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Fijación del objeto del debate en el recurso de apelación.

Respecto de matrimonio casado en separación de bienes y con una hija de 11 años al tiempo de esta resolución, se dictó sentencia de fecha 6 de septiembre de 2019 en la que tras acordar un régimen de guarda y custodia compartida, y regular el régimen de estancias y comunicación de la menor con los progenitores, modificando el régimen de guarda y custodia acordado en su día en favor de la madre en medidas provisionales, se acordó también la atribución del uso de la que había sido vivienda familiar al padre, resultando ser un bien privativo suyo, por lo que la madre debía abandonar la vivienda.

La sentencia fijó también un exhaustivo sistema de contribución de los progenitores a los alimentos de la menor, con apertura de cuenta común y disponibilidad por ambos, estableciendo una pensión de alimentos de 200€ mensuales, en el momento en que la madre abandonase la vivienda familiar y acreditase el arrendamiento de un inmueble, estableciendo la regulación de los gastos extraordinarios con contribución por el padre en 3/5 partes, y de la madre en las 2/5 partes restantes (60% y 40%), regulando la manera de actuar en caso de nuevos gastos extraordinarios no previstos.

Hubo desacuerdos posteriores, y solicitud de aclaración y complemento de sentencia, resueltos en momento oportuno.

La sentencia de instancia es recurrida exclusivamente por el padre.

El único aspecto recurrido es la pensión de alimentos fijada en 200€, solicitando que se deje sin efecto, atendido que se ha resuelto una guarda y custodia compartida y la menor pasa un tiempo semejante con uno y otro progenitor, que la actual capacidad económica de los progenitores es semejante, y la pensión de alimentos no debe ser un mecanismo igualatoria de capacidades económicas dispares.



SEGUNDO.- Cuando la sentencia justifica el régimen de alimentos y contribuciones, explica lo siguiente: 'Pues bien, en el caso de autos, la proximidad entre los ingresos netos de ambos progenitores, la ausencia de otros inmuebles susceptibles de uso análogo, ponderando el previo uso del domicilio conyugal por la esposa desde el auto de medidas provisionales, atendiendo a la naturaleza privativa del esposo del domicilio conyugal, considerando la posibilidad de alquiler de inmuebles en las proximidades por la demandada en términos análogos a los del actor, el auto de medidas provisionales inclusive la posibilidad de la demandada de volver al domicilio de su familia asimismo en una ámbito geográfico cercano y en todo caso factible para la guarda y custodia compartida unido al reparto similar de tiempo de estancia que implica tal sistema de guarda y custodia compartida se estima justificada la atribución al actor del uso del domicilio conyugal a partir del 1-11-2019, para facilitar el traslado de la demandada y en particular de la menor al nuevo domicilio' 'Además y a mayores - de acreditar documentalmente la demandada el arrendamiento de un inmueble - el actor deberá abonar 200€/mes como contribución del mismo a los nuevos gastos locativos y de suministro de la menor'.

En trámite de apelación, la Sala resolvió admitiendo como nuevos documentos los propuestos por ambas partes.

En el caso del padre suponía admitir nóminas de enero y febrero de 2018, abril y agosto de 2019, septiembre de 2019 y un correo electrónico para justificar la petición a la propia empresa de la reducción al 30% de la jornada laboral, y fotos de la vivienda se entiende que recuperada.

La madre aporta el nuevo contrato de arrendamiento de vivienda por 360€ mensuales, arrendamiento que surge en cumplimiento de la situación regulada por el Juzgado con recuperación de la vivienda familiar privativa del padre, y con el pago de una renta de alquiler que justifica la previsión del Juzgado sobre la obligación de alimentos a cargo del padre.

Con el fin de evitar la correspondiente vista atendida la situación sanitaria del país, las partes asumieron realizar por escrito el traslado de conclusiones sobre los nuevos documentos incorporados.



TERCERO.- Decisión de le Sala: Desde el punto de vista de la aplicación del derecho se sostiene la infracción de los artículos 146 y 147 del código civil y los artículos, 93, 96 y 154 del mismo texto legal, y se cita la SAP de Valencia de fecha 22 de mayo de 2919 para defender que en caso de custodia compartida, usualmente se acuerda que cada uno proporcione alimentos a los hijos cuando convivan con el custodio, y que se contribuya al resto de gastos extraordinarios por mitad sin establecer proporción distinta.

En el último escrito presentado, el recurrente asume unos ingresos netos mensuales de 1.371,89€ (sin perjuicio de la rebaja no concretada por la solicitada reducción de jornada), y sostiene que los ingresos de la madre ascenderían a 1.236€ líquidos mensuales.

Debe comenzarse haciendo ver que finalmente el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios en un 60% y 40% no ha sido objeto de recurso, por lo que las alegaciones al respecto carecen de objeto, salvo para defender que con ello es suficiente para cubrir el desequilibrio en las capacidades de uno y otro progenitor a la hora de contribuir al levantamiento de cargas del menor, habiendo puesto de manifiesto la representación de la madre lo incongruente de defender a la vez distintas capacidades económicas, y no asumir el pronunciamiento recurrido.

Desde luego, tampoco hay infracción del artículo 96 del código civil sobre la atribución del uso de la vivienda que fue familiar y es privativa del padre, y que en el auto de medidas provisionales se concedió en uso a la madre, para ser adjudicada al padre en la sentencia que ahora se recurre, tras acordarse una custodia compartida, sucediendo que lo resuelto al respecto, también ha sido consentido y no es objeto de apelación.



CUARTO.- Sobre infracción de los artículos referentes a la pensión de alimentos y su cuantía, pero por error en la valoración de la prueba, debemos hacer ver lo siguiente.

En primer lugar, la sentencia recurrida dice que entre las partes no hay un desequilibrio económico relevante, al menos desde los ingresos por trabajo; pero basta leer con atención sus razonamientos, para concluir que la diferencia la encuentra en el hecho de que la madre carece de vivienda propia, y en cambio el padre recupera para su uso y disfrute la vivienda privativa que en su momento fue atribuida a la madre, razón por la que vincula la obligación de alimentos a que la madre realmente termine teniendo que sufragar el gasto derivado del alquiler de una vivienda.

Cobra así todo el sentido la presentación por la madre del contrato de arrendamiento que ha firmado por renta mensual de 360€, y que es determinante para que surja la obligación de contribuir con la pensión de alimentos fijada.

El actor sostiene que es vivienda de un solo dormitorio, y hasta que no está siendo ocupada por la madre sino por una tía, viviendo la madre y la hija en el domicilio de la abuela materna, lo que admite que es difícil de probar, y en cualquier caso no se prueba. Lo expuesto no puede ser tenido en cuenta, sin perjuicio de lo que se haga valer en su caso si se justifica un cambio de circunstancias, y sin que el hecho de que la vivienda tenga un único dormitorio, haga pensar sino que ha sido elegida buscando la moderación.

La madre no ha apelado la sentencia, por lo que los argumentos de la resolución que fijan una capacidad económica similar, sin perjuicio de lo relacionado con respecto del nuevo alquiler, se entienden asumidos. Todo ello al margen de lo que se decidiese en su día en medidas provisionales, siendo evidente que entonces su capacidad económica era menor, aunque en cambio disfrutaba del uso de la de la vivienda y de una pensión de alimentos para contribuir a los gastos de la menor de 300€.

A su vez el padre recurrente no necesitaba justificar una capacidad económica similar en cuanto a ingresos surgidos del trabajo, porque la sentencia ya parte de ello.



QUINTO.- En realidad, lo pretendido es hacer valer una menor capacidad económica que no se llega a fijar con concreción, pero que habría surgido ahora, presentando un escrito sosteniendo haber solicitado una reducción de jornada en fecha 13 de septiembre de 2019 (siete días después de la sentencia recurrida), y nuevas nóminas de importe desigual que se justificarían por la invocada reducción de jornada para cuidado de la menor.

La representación procesal de la madre hace ver que se trata de una situación nueva que no puede ser tenida en cuenta, y desde el fondo sostiene que es buscada por el padre de manera voluntaria para evitar el pago de la pensión de alimentos, y que lo habría hecho acogiéndose al artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores que sólo permite esa posibilidad hasta que la menor tenga doce años, lo que se producirá de manera más o menos inminente en diciembre de 2020.

De las nuevas nóminas aportadas por el padre, algunas son anteriores a la sentencia de instancia, por lo que sólo tienen valor para demostrar la distinta cuantía respecto de las nuevas nominas aportadas, de manera que si son por cuantía inferior, sería como consecuencia de la nueva situación de reducción de la jornada laboral.

Tiene razón la representación de la madre cuando hace ver que si hay una reducción de jornada sería consecuencia de una decisión voluntaria del padre.

Tampoco se llega a concretar de manera suficiente la nueva situación laboral, que es perfectamente posible invocar al amparo del artículo 752 de la LEC, que regula que 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el Tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al Tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el Tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

4. Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores'.

El precepto transcrito explica que la Sala resolviese asumiendo la presentación de los nuevos documentos presentados, con traslado para su valoración que las partes hicieron en el correspondiente escrito de conclusiones.

Sea como fuere, por sí mismos los documentos presentados no serían suficientes para acreditar el cambio de circunstancias invocado, pues sólo se aporta el correo del padre solicitando la jornada reducida a su empresa y unas nóminas de importe desigual que no permiten conocer con claridad la nueva situación, ni desde el nuevo horario y condiciones de trabajo, ni desde el importe del salario tras esa reducción, a lo que se suma que se trata de una situación creada de manera voluntaria por el padre, que en su momento lo que afirmaba era su total facilidad laboral para poder ocuparse del cuidado de la hija menor, lo que sin duda fue determinante para acordar la custodia compartida.

Así las cosas, las razones y motivaciones que hayan dado lugar, en su caso, a una reducción de jornada, y/o su posible duración y conveniencia en función de su afección a la capacidad de contribución al levantamiento de las cargas familiares, son circunstancias se han mantenido como una situación generada de manera unilateral por el padre, por lo que no puede dar lugar a la modificación de la pensión de alimentos fijada.

El resto de alegaciones, como si la madre dispone de vehículo de empresa y teléfono que la adversa sostiene que no le son permitidos usar fuera de lo relacionado con el trabajo, o aspectos como la colaboración de un grupo familiar u otro en el cuidado de la hija menor, son circunstancias intrascendentes para lo que procede revisar en función del recurso de apelación, por lo que entendiendo plenamente justificada la sentencia de instancia en cuanto a los aspectos no consentidos, el recurso debe ser desestimado, y la sentencia plenamente confirmada.



SEXTO.- En atención al objeto del proceso, en el que se plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Florentino debemos confirmar íntegramente la sentencia recurrida de fecha 6 de septiembre de 2019 con su complemento y aclaraciones por auto de fecha 7 de octubre de 2019 dictados por el Juzgado de Instancia nº 6 de DIRECCION000 , resolviendo no obstante sin imposición de las costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.