Sentencia CIVIL Nº 194/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 338/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.080.00.2-2018/0000367
Recurso de Apelación 338/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 54/2018
APELANTE:: WIZINK BANK, S.A. (BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.)
PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE LOPEZ SOMOVILLA
APELADO:: D./Dña. Feliciano
PROCURADOR D./Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D.CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil veinte.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 54/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Majadahonda, seguido entre partes de una como
apelante WIZINK BANK, S.A. (BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), representado por el Procurador D. JUAN
JOSÉ LÓPEZ SOMOVILLA y de otra como apelado D. Feliciano , representado por el Procurador D. NOEL ALAIN
DE DORREMOCHEA GUIOT; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 18/01/2019 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIÉRREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 18/01/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que, con estimación de la demanda presentada por Feliciano debo declarar y declaro que las condiciones generales incluidas en el Anexo del Reglamento (por remisión de la Cláusula 7) que regulan los intereses y comisiones, así como los gastos no expresamente pactados (Seguro) NO SUPERAN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato firmado por el Sr. Feliciano el día 28 de febrero de 2004 de tarjeta de crédito Citi Oro Visa y en consecuencia, debo condenar y condeno a WIZINK BANK, S.A. a que abone al primero la cantidad que resulte de la diferencia entre la cantidad abonada por el actor en el curso de los años de ejecución del contrato y el capital efectivamente dispuesto por éste, cantidad a determinar en trámite de ejecución de Sentencia; cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial.

Se condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta comprensión y resolución del recurso los siguientes postulados: 1.-La acción que se ejercita es de nulidad de las condiciones que regulan los intereses, comisiones y gastos, no expresamente pactados del contrato de tarjeta de crédito Citibank, modalidad 'Citi Oro', suscrito en fecha 28 de febrero 2.004 no superan el control de transparencia, y subsidiariamente, la declaración de usurarios de los intereses remuneratorios impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta de crédito con condena al pago de las cantidades correspondientes.

2.-La sentencia estimatoria de la demanda, declara la nulidad de las condiciones generales incluidas en el anexo del Reglamento por no superar el control de transparencia por lo que no deben tenerse por puestas, al considerar que no se han incorporado válidamente al contrato.

El recurso de apelación planteado por Wizink Bank S.A. se basa en el error en la apreciación tanto de la prueba, como de la legislación aplicable al supuesto, por cuanto el contrato formalizado en fecha 28 de febrero 2004 cumple con los requisitos del articulo 5 L.C.G.C., no pudiendo estimarse exista falta de claridad o transparencia, así como que el tipo del interés aplicado no es notablemente superior al normal del dinero, lo basa en que se pactó un interés que estaba dentro del mercado ,conforme artículo 16 de la L.CGC.

Destacándose que se está ante una modalidad de tarjeta escogida por la propia actora, y en la cláusula 2º se explica en qué consiste el contrato y la 6º como puede usarse la tarjeta, además los extractos mensuales le van dando la información necesaria para poder comprobar el límite, las disposiciones y la situación general del crédito.

Se acompaña extensa documentación relativa al tipo del interés que se aplica en relación con las tablas identificativas de los intereses, pero nada se relaciona con la fundamentación base de la sentencia apelada, que fundamenta su decisión en la falta de transparencia por lo ilegible del contenido contractual, habiendo, expresamente, señalado que respecto de la solicitud subsidiaria no se entra a decidir La oposición al recurso formulada por D. Feliciano parte de la afirmación de que el control de transparencia señalado respecto al control de incorporación hay que valorarla en la fecha de contratación de la tarjeta.



SEGUNDO.-Respecto de la falta de transparencia.

1.-Las cláusulas abusivas y control de transparencia en los consumidores vienen reguladas en la Directiva 93/13/CEE (artículos 3.1. y 4.2.). Quedan regulados de la siguiente manera: Una cláusula es abusiva si: No se ha negociado individualmente y causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

Cabe matizar pues, que, la normativa exige que se den ambos requisitos para que una cláusula sea considerada abusiva y será considerada abusiva a pesar de que haya mediado buena fe El control de transparencia viene dado por la claridad y la comprensibilidad de las cláusulas pactadas, siendo que la transparencia implica que el consumidor tenga un conocimiento real de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato.

En la actualidad constituye una pieza central de esta normativa la Orden Ministerial EHA/ 2899/2011 de 28 de octubre. Esta orden de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios fue elaborada con el fin de convertirse en la normativa general de transparencia del sector bancario. El Tribunal Supremo, en Sentencia de mayo de 2013, establece por primera vez la nulidad de la cláusula suelo. Esta viene a dar una posición intermedia entre la banca y el consumidor. Y es que, se calificaron de nulas las cláusulas suelo pero se limitó su retroactividad a ese momento. Esta sentencia indicaba que la transparencia es un requisito previo a determinar si la cláusula es abusiva o no. Es decir, si se determina que la cláusula es transparente ya no se entra a valorar su abusividad. Esta premisa, tenía base en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2001.

Sin embargo este control de transparencia fue modificado en varias sentencias del TS de marzo y abril de 2015. El cambio se produjo en tanto la transparencia pasó de ser un requisito previo a ser un elemento para constituir la abusividad en sí misma. Esto significaba que una cláusula no transparente era abusiva. El 9 de marzo de 2017 por medio se Sentencia del Tribunal Supremo se vuelve a entrar en este debate. Y es que esta sentencia altera el control de transparencia para identificarlo con el error en el consentimiento. En la STS- 9-3-2017 la Sala reitera la doctrina jurisprudencial sobre el denominado 'control de transparencia'. Se define este control de transparencia como 'la valoración de como una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporciono'.

2.-El doble control de transparencia de las condiciones generales de los contratos bancarios.

En la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error.

La sentencia del TS ya referida 241/2013 de 9 mayo, aunque trate concretamente sobre la cláusula suelo, expresamente indica...' que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta a un doble control de transparencia...' Particularmente sobre la falta de transparencia en tarjeta de crédito se ha pronunciado (como señala la sentencia recurrida) la sección 14ª en auto de 22 de enero de 2018 (recurso 729/2017), que se refiere al artículo 80 nº 1 LGDCU en la medida en que se requiere claridad, concreción y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa..'. Y respecto al control de incorporación - artículos 5.7 Ley de Condiciones generales de la Contratación-se exige que la redacción se efectúe de manera clara y comprensible posibilitando el conocimiento real del contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y redacción comprensible ...' 1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

3.-Aplicado al supuesto planteado no cabe duda que concurren los presupuestos para declarar que las condiciones referidas en el suplico de la demanda no han superado el control de transparencia.

Habiéndose podido comprobar, de una pormenorizada constatación del contenido y texto del documento acompañado a la demanda nº 1 y 2, consistentes en el contrato y reglamento (ignorándose a que se refiere con anexo), que resultan prácticamente ilegibles, no pudiéndose afirmar que de su lectura tenga el consumidor un cabal conocimiento de su contenido y obligaciones económicas. La ilegibilidad se aprecia en las posibilidades y modalidades de pago, no superando el control de transparencia, como se señala, siendo la consecuencia que se tienen por no puestas.

Determinación que no resulta modificada por la alegación de que durante la vida del contrato se ha tenido conocimiento por la remisión de los extractos mensuales, por cuanto la exigencia de transparencia se refiere al momento de la contratación.

Tampoco se puede admitir la alegación de que el consumidor estaba utilizando la tarjeta sin alegar nada respecto de una nulidad o abusividad ya que la actuación de retirada de dinero o uso de la referida tarjeta no respondía a un conocimiento exacto de las cantidades que se le fueran añadiendo, porque, como se viene indicando no se le había informado por una defectuosa redacción o por un conglomerado de cláusulas. De una lectura del reglamento no se puede entender el funcionamiento de la tarjeta no constando, por otra parte firmado y respecto del seguro de pagos no se acompaña una información completa al respecto.

La sentencia deberá ser confirmada estando de acuerdo en que dado el pronunciamiento basado en la falta de transparencia, no procede analizar la petición subsidiaria.



CUARTO.- Ante la confirmación de la sentencia, conforme articulo 398 LEC, las costas serán impuestas al recurrente VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Wizink Bank S.A. frente a la sentencia de fecha de 18 de enero 2019 dictada en el juzgado de primera instancia nº 3 de Majadahonda debemos confirmarla.

Con expresa imposición de costas al apelante La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0338-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.