Sentencia CIVIL Nº 194/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1242/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0195324
Recurso de Apelación 1242/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
863/2018
APELANTE: Dña. Rafaela
PROCURADORA Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES
APELADO: D. Jose Enrique
PROCURADOR D. ROBERTO ALONSO VERDU
Ponente: Ilma. Sra. DOÑA EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 194/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª María Serantes
En Madrid, a 27 de febrero de 2020
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento
sobre Modificación de Medidas no consensuados nº 863/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes:
De una, como apelante, Doña Rafaela , representada por la Procuradora Dª Ana María Capilla Montes.
Y de otra, como parte apelada, Don Jose Enrique , representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú.
Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA EMELINA SANTANA PAEZ, que expresa el parecer
de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 13 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Capilla Montes en nombre y representación de Doña Rafaela contra Don Jose Enrique , declaro haber lugar a regular las medidas en relación al hijo común concretándose en las siguientes: 1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo común a la madre en cuya compañía queda.

2) El ejercicio de la patria potestad será compartido.

3) El régimen de comunicaciones entre el menor y el padre será el que de común acuerdo ambos consensuen.

4) En concepto de pensión alimenticia para el hijo común, se establece que el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, abone a la madre la cantidad de 200 euros, actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I. P.C publicado por el I.N.E.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con el menor puedan producirse previa acreditación de su necesidad e importe.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Rafaela , mediante escrito de fecha 27 de junio de 2019.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, por el Ministerio Fiscal y la representación legal de D. Jose Enrique se presentaron sendos escritos de oposición al recurso interpuesto.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de febrero de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Rafaela se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia en fecha 13 de junio de 2019 que desestima su petición de atribución a su favor en exclusividad de la titularidad de la patria potestad del hijo menor habido de la relación mantenida en su día con el demandado. No se argumenta en la sentencia de instancia las razones tenidas en cuenta para dicha valoración, limitándose a acordar en su fallo que la patria potestad será compartida.

Tampoco el motivo de recurso se fundamenta en la falta de motivación, sino exclusivamente en la discrepancia con la decisión de acordar una custodia compartida.

La parte apelada se opone al recurso justificando las razones por las que no procede la atribución exclusiva de la patria potestad.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso no solo por la falta de fundamentación del recurso, sino también por la falta de prueba y de oportunidad o conveniencia de la solicitud.



SEGUNDO.- Centrado así el recurso esta Sala, la revisión de los autos y el examen de lo actuado pone en evidencia, que la demanda, lejos de argumentar y hacer una propuesta fundada de la solicitud de atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad, simplemente en las páginas 6 a 7 argumenta las razones por las que la madre es la única persona que está en disposición correcta para ocuparse de su hijo. Nada más dice en el cuerpo de la demanda, para solicitar en el suplico bajo la letra a) que se atribuya a la madre actora el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin que nada solicite respecto a la guarda y custodia. Igualmente en el acto de la vista, la parte actora se limitó a ratificar su demanda, sin añadir nada más en cuanto a esta medida o aclarando la incongruencia de la demanda.

Sin duda, ese defecto evidente en la forma de proponer la demanda condiciona el resultado del procedimiento, ya que no se ha alegado nada que fundamente la excepción a la regla general del ejercicio conjunto de la patria potestad. Tampoco se propuso prueba alguna sobre la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad, como se puede apreciar en el soporte audiovisual en el que se documentó el desarrollo de la vista.

El respeto al interés superior del menor para la adopción de cualquier medida que le afecte ha de comenzar por el escrito rector del procedimiento, que debería contener una propuesta fundada de las medidas que solicita y las circunstancias que concurren para la adopción de la medida solicitada.



TERCERO.- La patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, se define como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores con capacidad judicialmente modificada; prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

El artículo 170 del Código Civil se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a la potestad, y ello no conlleva un significado de censura o de sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

En definitiva, si concurren razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, será posible acceder a tan grave medida, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido, en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Todo lo anterior sirve para recordar que el ejercicio de la patria potestad conlleva también las obligaciones prevenidas en los artículos 156 y concordantes del Código Civil, sin que conste acreditado que en el padre concurra circunstancia alguna que le impida el ejercicio de la patria potestad de forma beneficiosa para el hijo, más aún dada la edad de éste, que debe ser oído y tenido en cuenta en las decisiones más importantes de su vida. Por lo que a la vista de lo alegado, no procede sino la desestimación del recurso.



CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la L.E.C, al desestimarse íntegramente el recurso, deben imponerse a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimandoíntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª Rafaela representada por la Procuradora Doña Ana María Capilla Montes, contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid en el procedimiento de Guarda, custodia y alimentos número 863/2018 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente, con expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 27 de febrero de 2020 , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a