Sentencia CIVIL Nº 194/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 536/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 536/19

Nº Procd. Civil : 15/18

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zamora

Tipo de asunto : División de Herencia

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 194

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 14 de mayo de 2020 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de DIVISION DE HERENCIA Nº 15/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 DE ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 536/19; seguidos entre partes, de una como apelanteDª. Bernarda, representada por el/la Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS, y dirigida por el/la Letrada Dª. PILAR CALVO FERNANDO, y de otra como apeladosDª. Carina, D. Hernan (HEREDEROS DE D. Indalecio), representados por el/la Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO, y dirigidos por el/la Letrado D. GREGORIO GARRIDO DE PRADO y el MINISTERIO FISCAL, sobre división de herencia, en el trámite de formación de inventario, de Dª Esmeralda..

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora se dictó sentencia de fecha 19 de julio de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda sobre División Judicial de Herencia, en el trámite de Formación de Inventario, formulada por el Procurador Sr. Avedillo Salas, en nombre y representación de Dª. Bernarda, contra Dª. Carina y D. Hernan, representados por el Procurador Sr. Lobato Herrero, a quienes absuelvo de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas en este procedimiento.

Con expresa condena en costas para la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14/5/2020 .

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO. - La actora ejercita frente a los demandados acción de división, partición y adjudicación de la herencia de doña Esmeralda, fallecida el 4 de diciembre de 1.964, habiendo otorgado testamento en fecha 10 de mayo de 1.961, el cual contiene la siguiente cláusula: Lega a su sobrina Fermina un cortino, en Gamones, al sitio de DIRECCION000, en nuda propiedad.

Instituyó en todos sus bienes y derechos y acciones a título de único y universal heredero a su marido, Indalecio, en usufructo vitalicio, con facultad de disponer en actos intervivos de los bienes que constituyen su hacienda, si lo necesita para mantenerse, sin tener que justificar la necesidad, pero después de haber agotado sus bienes propios excepto las cortas de árboles en el monte, las que puede realizar libremente y de los bienes de que no haya dispuesto a su fallecimiento nombra heredera propietaria a su sobrina Bernarda, con derecho de representación en favor de sus descendientes.

Nombró albaceas contadores partidores a sus convecinos, don Ruperto y don Samuel, solidariamente, con amplias facultades para practicar todas las operaciones de su testamentaria y prorrogándoles el plazo, por dos años después del fallecimiento de su marido.

Fallecido el heredero fiduciario bajo testamento, señala como activo del inventario de la herencia, una casa, un almacén y ocho fincas rústicas sitas en la localidad de Gamones, en los polígonos NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, parcelas NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013.

La parte demandadase opuso a la demanda alegando que el día 22 de mayo de 1.965 el heredero y los contadores partidores nombrados por su esposa en su testamento procedieron a efectuar las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de los bienes de la sociedad conyugal, adjudicando al cónyuge sobreviviente en pago del usufructo vitalicio con facultad de disposición, cuya disposición figuraba en el testamento de su esposa fallecida, las diez fincas privativas de su esposa fallecida y la mitad del valor del mobiliario ganancial, indicado que de los bienes adjudicados provenientes de su ex esposa, que no haya dispuesto a su fallecimiento pasaron a la sobrina de la causante .

En fecha 6 de marzo de 1.985, vendió a los ahora demandados las fincas que había heredado de sus padres, percibiendo el precio de 65.000 pesetas.

Mediante escritura pública de fecha 23 de enero de 1.987 vendió a los demandados, una casa, un local y una finca rústica, adquirida de la herencia de su esposa por el precio de 50.000 pesetas.

Mediante contratos privados de compraventa de fechas 12 de enero de 1.993 y 5 de febrero de 1.996 vendió a los demandados el resto de fincas rústicas que había adquirido de la herencia de su esposa.

Por todo lo cual, al momento del fallecimiento del fiduciario no quedan bienes recibidos de la causante para que los heredara la fideicomisaria.

Rece sentencia que desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos: 1)La parte actora está legitimada activamente para promover el proceso de división de la herencia de su tía fallecida bajo testamento, pues es heredera fideicomisaria por haber fallecido el heredero fiduciario; 2)Nombrado heredero fiduciario de su esposa, su esposo, en las operaciones particionales de la herencia de su esposa, no intervinieron los albaceas testamentarios, no se hizo ante notario y no se llamó a la partición hereditaria a la heredera fideicomisaria, por lo que el heredero fiduciario no tenía título suficiente para disponer de las fincas privativas de su esposa, heredadas como fiduciario, pues la partición hereditaria era nula de pleno derecho, 3)Error en la apreciación de las pruebas, pues en la compraventa de fecha 6 de marzo de 1.985 , el heredero fiduciario vendió a la demandada la parcela número NUM014 , polígono NUM015, que no estaba inventariada en el cuaderno particionales como finca propiedad del fiduciario; 4)Falsedad cometida en dicho documento, pues se expone que el fiduciario las había adquirido por herencia de sus padres, pues eran propiedad de la causante y no había realizado la adjudicación de herencia en forma legal , ya que dichas fincas aparecen recogidas como parte del inventario en las operaciones sucesorias realizadas por el fiduciario; 5) Error en la apreciación de las pruebas al incurrir el fiduciario en falsedad al manifestar en la escritura pública de compraventa de fecha 23 de enero de 1.98, pues manifestó que las fincas era de su propiedad cuando sólo tenía el usufructo con facultad de disposición; 6)Vulneración de la obligación de haber comenzado a vender fincas heredadas de su esposa en calidad de fiduciario antes de haber vendido sus bienes privativos; 7)La misma infracción de la disposición testamentaria, pues el fiduciario dispuso de bienes raíces de la herencia recibida de su esposa sin necesidad para mantenerse, 8)Errónea interpretación de las cláusulas del testamento por la sentencia; 9)Error en la apreciación de las pruebas, pues restando las fincas heredadas de su esposa que el fiduciario vendió, quedarían todavía fincas del fideicomiso que deben incluirse en la división de la herencia interesada.

TERCERO. -El primerode los motivos del recurso debe decaer,pues desde luego, no ponemos en duda que la actora está legitimada activamente, como heredera fideicomisaria de su tía fallecida bajo testamento, para promover un procedimiento de división de la herencia de su tía, una vez fallecido el heredero fiduciario testamentario, sobre el fidecomiso de residuo. Ahora bien, no encontramos por ningún lado que la sentencia haya apreciado la falta de legitimación activa de la demandante, sino todo lo contrario, pues entró a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas en los escritos de alegaciones.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso también debe decaer, pues, primero, no es cierto que en el acto de las operaciones particionales por fallecimiento de doña Esmeralda, quien otorgó testamento nombrando a dos contadores partidores de su herencia, no hubieran intervenido los dos contadores partidores, pues en la base cuarta des operaciones de la partición de la herencia figuran como intervinientes, con sus nombres y apellidos, las mismas personas que fueron nombradas contadores partidores en el testamento otorgado por la causante en fecha 10 de marzo de 1961. Segundo, las operaciones particionales de la herencia de un causante no es necesario que se practiquen ante notario. En tercer lugar, tampoco era necesario que estuvieran presente en la partición de la herencia la heredera fideicomisaria, pues, aunque la delación hereditaria al fideicomisario se producirá a la muerte del causante-fideicomitente- si el fideicomiso es a término-, como es el caso, momento en que el aquél tiene el ius delationes, ello es sin perjuicio de la eficacia que pudiera tener frente a la heredera fideicomisaria sobre todo en relación al inventario de los bienes incluidos en el activo de la herencia, pues, desde luego, la eficacia probatoria sobre el activo del inventario, de los bienes privativos de cada uno de los cónyuges y los gananciales, sólo sirve como prueba para acreditar, frente al fiduciario, la realidad de los bienes y la naturaleza de cada uno, cuya calificación desde luego no vincula a la actora, como heredera fideicomisaria que no intervino en la formación del inventario, estando facultada, lógicamente, para alegar y probar en este proceso sobre el activo de la herencia de su tía y la naturaleza de los bienes.Por último, en efecto el documento de operaciones particionales, no solo sirvió para, como consta, presentarlo en la Oficina Liquidadora de la Hacienda Pública, sino que también sirve como acto jurídico de las operaciones divisoria de la herencia de la tía de la actora, sin perjuicio de los efectos que pueden tener frente a la actora.

QUINTO.- El tercerode los motivos del recurso debe decaer, pues no es cierto lo que alega la recurrente, pues la NUM014 del polígono NUM015, que figura bajo el número 20 del activo del inventario, que por cierto en el recurso no especifica más datos de identificación de la finca, es calificada como privativa del fiduciario en la base tercera de las operaciones particionales, mientras que en el número 7 del exponendo de la escritura de compraventa de fecha 6 de marzo de 1.985, en que el fiduciario vende varias fincas a Carina, figura una parcela con el mismo número ( NUM014) y en el mismo polígono ( NUM015) y en el mismo lugar ( PARAJE000). Luego, de dichos datos la indicada finca era privativa del fiduciario y la vendió como tal a su sobrina y lo hizo, con otras seis rústicas, antes de vender fincas que provenían de la herencia de su esposa.

Por otro lado, dicha finca no se ha cuestionado en la demanda que deba incluirse en el activo del inventario, como finca de residuo a incluir en el inventario de la herencia de su tía al fallecer el heredero fiduciario.

SEXTO.- El cuartode los motivos del recurso también debe decaer, pues en la escritura de compraventa de fecha 6 de marzo de1.985, en que el fiduciario vendió a su sobrina siete fincas rústicas , parcelas NUM016, NUM006, NUM017, NUM018, NUM010, NUM019 y NUM014, las cuales figuran en las operaciones divisorias de la herencia como fincas privativas del fiduciario, las vende como privativas del fiduciario y, salvo que la actora acreditase que algún de ellas era privativas de su tía, pues incumbe la carga de la prueba a ella, hay que presumir que el fiduciario fue veraz en sus manifestaciones, pues nadie presentó denuncia por falsedad en documento privado.

Pues bien, de todas las fincas vendidas por el fiduciario en la escritura pública de fecha 6 de marzo de 1.985, sólo hay una, la parcela número NUM010, que podría coincidir con otra con el número NUM010 de las fincas rústicas incluidas por la actora en el inventario, y desde luego, en principio, son distintas, pues la de la escritura pública está en el polígono NUM000, mientras que la incluida en el inventario está en el polígono número NUM003.

Examinamos la documentación aportada por la actora con su demanda, (doc. 4,5 y 6) y sólo hay una parcela con el número NUM010 en la relación del Instituto Geográfico y Catastral, pero está en otro polígono, el número NUM002, y en sitio distinto. Tampoco figura en el inventario de la herencia de doña Montserrat, madre de la causante, ninguna finca con los mismos números de parcela, polígonos y sitio que las vendidas por el fiduciario como privativas en el año 1.985.

Por todo lo cual, el actor vendió a su sobrina bienes privativos antes de venderles bienes heredados de su esposa, pues no hay ninguna prueba convincente de que algunas de las fincas vendidas en el año 1.985 a su sobrina fueran propiedad de su esposa.

SÉPTIMO. -El quinto de los motivos del recurso también debe decaer,pues aunque en efecto el fiduciario no era propietario de las fincas vendidas en dicha fecha, sino sólo usufructuario, como figura en el testamento otorgado por su esposa fallecida, lo verdaderamente relevante, y lo que elimina el dolo de falsedad, era que tenía la facultad de disponer de los bienes heredados de su esposa que vendía en el ejercicio de la facultad dispositiva, sin que la parte recurrente-actora, haya acreditado que el fiduciario fuera titular dominical de otros bienes distintos a los que vendió mediante la escritura de compraventa de fecha 6 de marzo de 1.985, que son los siete mismos que ya incluyó como privativos en la partición hereditaria de 1.965.

No podemos asegurar, como es lógico, que el fiduciario hubiera sido titular de otros bienes no relacionados en las operaciones de la testamentaria del año 1.965, pero de lo reconocido por el fiduciario en dicho documento y la ausencia de otras pruebas, que no ha interesado la actora, sólo podemos concluir que mediante la indicada escritura de compraventa el fiduciario vendió a su sobrina la totalidad de su bienes privativos, lo que activaba la facultad de comenzar a vender los bienes privativos heredados de su esposa en calidad de heredero fiduciario.

OCTAVO. -El sexto de los motivos del recuso debe decaer, pues en efecto mediante contrato privado de compraventa de fecha 12 de enero de 1.993el fiduciario vendió a Hernan las parcelas NUM007, polígono NUM001, y la NUM010, polígono NUM003, sita ésta al Valle Las Fuentes, ninguna de las cuales figura en el activo del inventario de las operaciones particionales de la herencia de su esposa, ni como privativas del fiduciario ni como privativas de la causante, ni como gananciales. En el mismo documento privado de compraventa vende a Hernan otras dos fincas, las parcelas números NUM008 y NUM009, las cuales si estaban incluidas en el inventario de la partición de la herencia de su esposa, como privativas de ellas (números NUM020 y NUM021).

Pues bien, interpretamos que no se vulneró la disposición testamentaria, según la cual el fiduciario estaba facultado para disponer por actos intervivos de los bienes que constituyen su hacienda, si lo necesita para mantenimiento, pero después de haber agotado sus bienes propios, pues la disposición testamentario no exige que el fiduciario vendiera antes los bienes propios que los heredados de su esposa como fiduciario, por lo que podían venderse en el mismo acto, en cuyo momento quedaban agotados los bienes propios y comenzaba a vender los heredados de su esposa., aunque se vendieran en un único contrato, pues no es imposible que su venta ya le fuera necesaria para su mantenimiento cuando los vende junto con otros dos bienes privativos.

NOVENO. - El séptimode los motivos del recurso también debe decaer, pues aun cuando el fiduciario hubiera percibido en el año de su fallecimiento una pensión de 360,55 euros mensuales, más la parte proporcional mensual de dos pagas extraordinarias de 721,09 euros, desde luego hay una ausencia total de prueba de la capacidad económica que tenía el fiduciario en los años 1993 y 1996, que fue cuando vendió las fincas heredadas de su esposa, desconociendo si ya era perceptor de una pensión y si tenía otros rendimientos regulares para atender a su mantenimiento.

Por otro lado, del precio obtenido de la venta de sus propios bienes, 65.000 pesetas, en el año1985, hasta el momento de vender los bienes heredados de su esposa, en los 1.987, 1.993 y 1996, no se considera una cantidad excesiva para apreciar que el importe del precio recibido hubiera justiciado la innecesaridad de comenzar a vender bienes heredados de su esposa para mantenerse, pues desconocemos los ingresos mensuales que obtenía el fiduciario para mantenerse.

Además, el hecho de que la disposición testamentaria facultara al fiduciario a disponer por actos intervivos de los bienes de la herencia de su esposa sin tener que justificar la necesidad, revela que la voluntad de la testadora era conceder amplias facultades de disposición al fiduciario sobre los bienes heredados, debido a la absoluta confianza de que lo haría sin despilfarrar el patrimonio heredado y sin ánimo de perjudicar a la heredera fideicomisaria.

DÉCIMO- El octavode los motivos del recurso debe decaer.

La cláusula esencial del testamento, controvertida, es la siguiente: Lega a su sobrina Fermina un cortino, en Gamones, al sitio de DIRECCION000, en nuda propiedad.

Instituyó en todos sus bienes y derechos y acciones a título de único y universal heredero a su marido, Indalecio, en usufructo vitalicio, con facultad de disponer en actos intervivos de los bienes que constituyen su hacienda, si lo necesita para mantenerse, sin tener que justificar la necesidad, pero después de haber agotado sus bienes propios excepto las cortas de árboles en el monte, las que puede realizar libremente y de los bienes de que no haya dispuesto a su fallecimiento nombra heredera propietaria a su sobrina Bernarda, con derecho de representación en favor de sus descendientes.

El testamento contiene un fideicomiso de residuo, entendido como aquella disposición de última voluntad por la que se instituye heredero (o legatario) ) fiduciario a un persona, pero en vez de que tenga que conservar entera la herencia fideicometida, para que, en su día, pase íntegra al fideicomisario que designa el testador, se le permite disponer de todo o parte de los bienes, de modo que el fideicomisario adquirirá en el momento de la restitución del fideicomiso, sólo los bienes que el fiduciario no haya dispuesto, o no adquirirá ninguno, si dispuso de todo.

Es un fideicomiso de residuo de si queda algo de los bienes heredados de la fideicomitente, en que el fiduciario adquiere la facultad de disponer inter vivos de los bienes heredados si los necesita para mantenerse, pero sin necesidad de justificar la necesidad, por lo que, como ya hemos establecido al resolver anteriores motivos del recurso, salvo dos bienes inmuebles valorados en 4000 pesetas en el año 1993, el resto de bienes privativos del heredero fiduciario, fueron vendidos antes de comenzar a vender los bienes heredados de su esposa, mientras que los otros dos privativos al venderse en el mismo momento que la venta de otros dos inmuebles de la herencia de la fideicomitente, no supone vulnerar la disposición testamentaria, que no exige su venta anterior, sino la situación de necesidad para mantenerse y esta podía existir ya cuando vende conjuntamente dos bienes privativos de la herencia fideicometida y otros dos privativos del fiduciario, cuya necesidad, al no exigir al fiduciario su justificación, como ya hemos dicho, incumbe a al fideicomisaria probar la falta de necesidad para el mantenimiento en el momento de la venta de los bienes, sin que haya conseguido probarlo, como también hemos indicado al resolver otro de los motivos.

UNDÉCIMO. -El novenode los motivos del recurso debe prosperar parcialmente.

En primer lugar, no es cierto, como alega la recurrente, al menos que el fiduciario hubiera reconocido que la relación de las veinte fincas que figuran en las operaciones particionales de la herencia de su esposa fueran todas propiedad de la fideicomitente, pues solo reconoció en dicho documento que eran fincas privativas de su esposa fallecida una casa y un local y las parcelas rústicas números, NUM022, NUM023, NUM008, NUM024, NUM009, NUM025, NUM013, NUM026, NUM027, y NUM018 al pago DIRECCION001, un total de 12 fincas, aunque luego, cuando se hacen las adjudicaciones no se incluyó la finca número NUM023.

Segundo,de los contratos de compraventa aportados por la parte demandante (fechas 23 de enero de 1.987,12 de enero de 1.993 y5 de febrero de 1.996), que es a quien incumbe probar las fincas vendidas por el fiduciario, lo que significa que salieron de su patrimonio y por tanto no pueden incluirse en el activo del inventario de residuo, pues ya hemos dicho que el fiduciario estaba facultado para disponer de ellos y no se ha probado que no hubiera necesitado venderlos para su mantenimiento, el fiduciario vendió los siguientes bienes: la casa y el local y las siguientes fincas rústicas NUM027 (cv de 23 de enero de 1.987); números NUM022, NUM024, NUM013 y NUM026 (CV de 5 de febrero de 1.996) y las fincas números NUM008 y NUM009 (cv 12 de enero de 1.993).

Tercero, discrepamos con la conclusión que saca la recurrente sobre los números de las fincas que formaban parte de la herencia fideicometida y que no dispuso el fiduciario de ellas, pues las números NUM022, NUM013 y NUM026 fueron vendidas, como hemos dicho, en el contrato de fecha 5 de febrero de 1.996, quedando por vender, no sólo la número NUM023, como alega, sino también las números NUM025 y NUM018, sita esta al pago DIRECCION001 (número 19 del inventario), pues la otra número NUM018 al pago DIRECCION002, figura como privativa del fiduciario y fue vendida en la escritura de fecha 6 de marzo de 1.985.

Cuarto,reiteramos que hay inventariadas dos fincas con el número NUM018, una al pago DIRECCION002 (8), privativa del fiduciario, que vendió el 6 de marzo de 1.985 y, otra, al pago DIRECCION001,(19), como privativa de la causante que en efecto no figura vendida.

Quinto,también discrepamos sobre la relación de bienes inmuebles que considera que deben incluirse en el activo de la herencia de la causante para dividirse en este procedimiento, pues incluye en la relación de fincas del escrito de recurso la totalidad de las fincas (17 ), que relacionó el fiduciario en las operaciones particionales de la herencia de al fideicomitente, diez de las cuales fueron reconocidas como privativas de la fideicomitente y las otras restantes como privativas del fiduciario, sin que la actora haya articulado prueba convincente de que las reconocidas como privativas del fiduciario no tuvieran tal naturaleza, pues vendió las siete fincas privativas en escritura pública sin que se hubiera denunciado su falsedad o estafa por la compradora.

Sobre las fincas que forma parte de la herencia fideicomitida nunca pueden formar parte del activo de la herencia aquellas fincas vendidas por el fiduciario, pues han salido de la herencia de forma legal, para atender a las necesidades de mantenimiento del fiduciario, como figuraba en la cláusula testamentaria de la fideicomisaria.

Sexto,hemos dicho que hay tres fincas, las números NUM023, NUM025 y NUM018 que calificadas por el fiduciario en las operaciones particionales de privativas de su esposa no han sido vendidas. Pero de ellas, sólo la numero NUM023 se debe incluir en el activo del residuo que queda de la herencia fideicomitida, como pide la recurrente, pues, como ya hemos dicho, y repetimos, las números NUM022, NUM013 y NUM026 fueron vendidas en el contrato de 5 de febrero de 1.996.

Séptimo, sobre la parcela NUM018 del polígono NUM001 al PARAJE000, debemos decir, primero,en el número 20 del inventario figura inventariada una finca en dicho paraje pero es la parcela NUM014, del polígono NUM015, que es privativa del fiduciario y la vendió el 6 de marzo de 1.985; segundo, que hay otra parcela con el número NUM018, al pago DIRECCION002 (número 8 del inventario), calificada de privativa del fiduciario y vendida en la misma escritura; tercero, la otra con el número NUM018, al sitio DIRECCION001, (número 19 del inventario) fue calificada de privativa de la fideicomitente y, efectivamente, no ha sido vendida, como ya hemos indicado, pero en el escrito de recurso no se pide su inclusión en el activo del inventario del residuo de la herencia y, por cierto, tampoco se mencionó en el escrito de demanda y, lo que más importante, esta Sala no puede entender que hubo un error dela recurrente, pues por tres veces se relaciona el número de las cuatro fincas y se hace referencia a cuatro fincas, cuando sólo se quedaron sin vender tres. Además, solo un número de las fincas relacionadas en el escrito de recurso, la NUM013, se incluyó en la relación de fincas rústicas a incluir en el activo del inventario en el escrito de demanda, que ya hemos dicho fue vendida por el fiduciario.

Octavo,en el acto de la audiencia previa la actora se ratificó en la demanda, si bien añadió al activo del inventario otros dos bienes, la casa y el local, que ya no incluye en el inventario del escrito de recurso, y cuyas fincas privativas de la fideicomitente, al igual que otras fincas privativas de la fideicomitente, fueron vendidas por el fiduciario, por lo que es extraño que se haya olvidado de la casa y local e interese la inclusión de esas otras fincas vendidas.

Por todo lo cual, estimamos parcialmente la demanda, incluyendo en el activo del residuo de la herencia de la fideicomitente la finca NUM024, polígono NUM028, al sitio de DIRECCION003 (numero 11 de las operaciones particionales).

DUODÉCIMO. -Al estimar parcialmente el recurso no hacemos expresa condena en costas de este recurso, según el 398 de la L. E. Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Diego Avedillo Salas, en nombre de doña Bernarda, contra la sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Número Uno de Zamora.

Revocamos parcialmente dicha sentencia, incluyendo en el activo del inventario de residuo de la herencia de la fideicomitente, doña Esmeralda, la parcela NUM024, polígono NUM028 al sitio de DIRECCION003 (numero 11 de las operaciones particionales).

No hacemos expresa condena en costas de este recurso.

La estimación total o parcial de la sentencia, supone en su caso, la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación e infracción procesal ante la Sala 1ª del T.S, el cual se interpondrá antes este tribunal en el plazo de veinte días contados desde la notificación de aquélla o desde que termine el estado de alarma.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.