Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000056/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001087/2018
SENTENCIA Nº 194/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a seis de mayo de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1087/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Jesus Miguel, representado por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual y defendido por el Letrado D. Carlos José Llorens Galvañ, y como parte apelda, 'T.T.I. Finance, S.A.R.L.', representada por el Procurador D. Diego Bascuñán Fernández y defendida por el Letrado D. Carlos Alberto Muñoz Linde.
Antecedentes
Primero.-Con fecha 27 de octubre de 2020, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por TTI FINANCE SARL contra D. Jesus Miguel, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la parte demandada al abono a la actora de la cantidad de 9 403,36 euros, más intereses legales y costas'.
Segundo.-Contra dicha resolución interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación por D. Jesus Miguel, siendo admitido a trámite en ambos efectos.
Tercero.-Del escrito de interposición de recurso se dio traslado a 'T.T.I. Finance, S.A.R.L.', emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.
Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 56/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de abril de 2021.
Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Fundamentos
Primero.-Objeto del recurso de apelación.
D. Jesus Miguel interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, ya que el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato (18'90% anual) es usurario y abusivo, tomando como referencia el tipo previsto en las tablas publicadas por el Banco de España, además de no superar los controles de incorporación y transparencia y haber sido recapitalizados los intereses generando nuevos intereses, lo que supone incurrir en anatocismo. Asimismo, el tipo pactado como interés de demora resulta desproporcionado, por lo que debe ser declarado abusivo y nulo.
'T.T.I. Finance, S.A.R.L.' se opone a este recurso argumentando que el interés remuneratorio pactado no es usurario, aplicando como comparación las tablas publicadas por el Banco de España para los contratos de tarjetas de crédito, como es el caso, incumbiendo la carga de la prueba a la parte que lo alega. En todo caso, el saldo existente a favor de esta parte es de 2.573'08 €, descontadas las comisiones declaradas nulas en primera instancia, sin que el demandado haya ejercitado la acción de nulidad derivada de la Ley de Represión de la Usura. Por último, el interés remuneratorio establecido en el contrato cumple los requisitos de transparencia e incorporación legalmente exigidos.
Segundo.-Intereses remuneratorios. Aplicación de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908. Contrato de tarjeta de crédito.
Expone la resolución impugnada que para analizar si el tipo de interés remuneratorio pactado es usurario 'debe tomarse en consideración el interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, obteniendo este dato de las estadísticas publicadas por el Banco de España con base en la información recibida de las propias entidades financieras. Y ello porque en esa época no se publicaba otro índice más específico'.
Pues bien, esta concreta cuestión ha sido resuelta por la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 149/20, de 4 de marzo, en cuyo fundamento de derecho cuarto expone:
'Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.
1.-Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
(...)
3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20% ,por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia
5.-Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados'.
En consecuencia, esta pretensión de la parte apelante debe ser estimada, procediendo en el siguiente fundamento jurídico a decidir si, aplicando las estadísticas oficiales publicadas por el Banco de España en relación con el tipo medio utilizado para las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y , y comparando dichos tipos medios con el interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta de crédito estipulado entre las partes, el mismo debe declararse usurario, con las consecuencias jurídicas oportunas.
Tercero.-Naturaleza usuraria del tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato.
Nuevamente resulta de aplicación para resolver esta cuestión la STS. nº 149/20, de 4 de marzo, la cual declara en su fundamento de derecho quinto lo siguiente:
'Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
1.-Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta por su carácter usurario.
2.-El extremo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: 'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.
3.-A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés 'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.
(...)
6.-El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
7.-Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.
8.-Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
9.-Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y no puede fundarse en esta circunstancia.
10.-Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito'.
Cuarto.-Aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto concreto.Fecha de celebración del contrato.
La aplicación de esta doctrina al presente supuesto presenta un problema de difícil solución, y es que en la fecha de celebración del contrato (13 de marzo de 2006) el Banco de España no había publicado todavía estadísticas oficiales sobre tipos de interés de tarjetas de crédito y '', sino que, debido a la normativa comunitaria vigente, el Banco de España publicó la Circular 1/2010, de 27 de enero, dirigida a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, derogando la Circular 4/2002 mencionada por el TS en la sentencia de 25 de noviembre de 2015, en la que solicita a estas entidades financieras que le faciliten los datos sobre los créditos instrumentales, tales como .
Por esta nueva Circular, el Boletín Estadístico del Banco de España de julio-agosto de 2010 señala que < los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de créditos al consumo hasta un año, que, a partir de los datos de junio de 2010 deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez se disponga de series representativas>
En consecuencia, no es posible efectuar comparación entre el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta analizado en este procedimiento (TAE 18'90% anual) y los tipos medios de interés publicados para este tipo de producto en el año de formalización del contrato.
En este sentido, la SAP. Murcia (sección 1ª) de 2 de diciembre de 2019. en un supuesto análogo al presente y cuyo criterio se considera acertado por esta Sala. declara lo siguiente:
'10.-Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre los créditos y su condición de usurarios, pudiéndose citar las SSAP Murcia (sección 1ª) de 24 de octubre de 2016 , 8 de abril de 2019 y 15 de julio de 2019 , así como la SAP Murcia (sección 5ª) de 11 de marzo de 2019 . Y el criterio que se viene siguiendo, aunque en ocasiones genere resultados contrarios sobre la nulidad o no del contrato de tarjeta de crédito, no es otro que atender al momento de perfección del contrato para examinar las condiciones pactadas y aplicar el criterio comparativo según los datos que el Banco de España tenía publicados en dicha fecha.
11.- En efecto, es conocido que la circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio, se dictó en cumplimiento del Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y las sociedades no financieras.
Dicha circular es la que estaba en vigor cuando se concertó el contrato de tarjeta de crédito objeto de este proceso, fue dejada sin efecto por la Circular 1/2010, de 27 de enero.
De acuerdo con las fechas que han podido ser apreciadas por este tribunal, el contrato de tarjeta estaba en vigor, al menos, desde el 1 de enero de 2008 (aunque la parte apelante afirma que se contrató en noviembre de 2004, lo que en todo caso no altera el razonamiento de esta resolución), lo que implica que a la fecha de perfección del contrato, momento en el que se fijó el interés remuneratorio aplicado de forma posterior por la entidad de crédito apelante, los datos que publicaba el Banco de España sólo incluían los créditos al consumo pero no incorporaban los datos relativos a las tarjetas de crédito de pago aplazado o tarjetas ' ', datos que se incorporan a partir de la Circular 1/2010.
Por tanto, en este caso, la comparación debe de hacerse en atención a los intereses medios fijados para las operaciones de crédito al consumo, sin tomar en consideración los datos posteriormente incorporados, dado que los mismos no eran conocidos ni publicados por el Banco de España a la fecha de perfección del contrato'.
Partiendo de estas premisas fácticas y jurídicas, resulta de aplicación la doctrina contenida en diversas sentencias de esta Sala, como las nº 260/2017, de 8 de junio, 251/2019, de 6 de mayo, 444/18, de 5 de octubre, y 108/20, de 22 de marzo, en las que se citan a su vez resoluciones de otros tribunales provinciales.
En particular, la sentencia de esta Sección nº 529/20, de 23 de noviembre, en relación con un contrato de préstamo formalizado en fecha 22 de agosto de 2006, declara: ' ... que se pactó un interés para compras del 24,71% anual TAE, y para disposiciones en efectivo del 26,86% anual TAE, mientras que en el año 2006 - fecha de la firma del contrato-, el interés legal del dinero se situaba en el 4%, y según el Boletín estadístico del Banco de España el tipo medio ponderado para créditos al consumo se situaba en torno al 8,58% en el año 2007, por lo que procede concluir que de conformidad con el criterio señalado en la sentencia transcrita, el interés remuneratorio supera el doble de este interés medio, de modo que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, debe confirmarse la conclusión alcanzada en la instancia, que establece su carácter usurario y, por lo tanto su nulidad radical'.
En el supuesto ahora analizado, el interés remuneratorio pactado fue del 18,90 % TAE, tal como consta en la condición número 2.3 del contrato acompañado como documento número uno de la demanda. Y resultando que en diciembre de 2006 la tasa media ponderada de las operaciones a plazo entre 1 y 5 años osciló entre el 8'58% de enero y el 8'86% de diciembre (TAE entre el 9'47% en enero y 10'07% en diciembre), dicho interés remuneratorio pactado no supera el doble de este interés medio, de modo que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, debe rechazarse su carácter usurario y, por ello, la petición de nulidad radical, confirmando la sentencia de primera instancia.
Y, como también indicamos en la sentencia 161/20, de 15 de mayo: ' Es más, aunque acudiésemos a los tipos de intereses aplicados para tarjetas de crédito y revolving, observamos que, según las tablas del Banco de España, efectivamente el interés medio ronda el 20% (como dice la STS antes citada, ) ...'.
En este caso, el interés remuneratorio pactado tampoco supera el límite indicado del 20% anual.
Quinto.-Controles de incorporación, contenido y transparencia.
a- Condición general de la contratación controvertida.
La cláusula contractual respecto de la cual se alega el incumplimiento es la relativa a la fijación de los intereses remuneratorios, la cual transcribimos a continuación parcialmente:
'2.3 Este crédito es mercantil y devengará, día a día, el interés nominal anual que se refleja en el impreso de solicitud de este contrato. El crédito concedido devengará intereses diariamente a un TAE del 18,9% (TIN 17'44%), en el caso de transferencias de saldo, disposiciones de efectivo (incluidos sustitutivos en efectivo) en oficinas, cajeros y otros lugares ('Transacciones en Efectivo'), y a un TAE del 18,9% (TIN 17'44%), en el caso de pago de compras o la utilización de servicios en establecimientos adheridos al sistema ('Transacciones Generales'). Los TAE aplicables se han calculado conforme a la fórmula contenida en el Anexo V de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, B.O.E. n.º 226 de fecha 20 de septiembre, y sucesivas modificaciones. Se hace constar expresamente que en el cálculo del TAE no se incluyen los gastos por pago de la prima de seguro, en caso de haberse contratado. El cálculo de intereses se efectuará de acuerdo con la siguiente fórmula: I = C x R x T/36.000, donde C = saldo diario efectivamente dispuesto. R = tipo de interés nominal anual y T = número de días naturales del período liquidatorio' (...)
2.6 Los intereses se capitalizarán y cargarán en cada fecha de liquidación, devengando nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable desde la fecha de liquidación.
2.7 En el caso de los excedidos del límite de crédito o de cantidades adeudadas no satisfechas en la fecha de pago, no cabrá la posibilidad de pago aplazado por la cuantía que exceda del límite de crédito o impagada, sino que deberá ser abonada en su totalidad en la siguiente fecha de pago y a la que se le aplicará un gasto de 20 €. El cargo en la cuenta de crédito se realizará el mismo día del excedido para compensar a MBNA por el envío de comunicaciones, gestión de regularización y demás acciones llevadas a cabo para la realización del cobro.
2.9 MBNA está facultado para rechazar el cargo resultante de transacciones en los casos en los que se exceda del límite del crédito, en aquellos en los que exista alguna cantidad vencida no satisfecha en su fecha de pago correspondiente, en los que se haya observado alguna alteración en los datos que afecten a la capacidad crediticia del Titular, o cuando concurra justa causa'.
b- Posibilidad de control del carácter abusivo de la cláusula contractual. Exigencia de falta de transparencia.
Expone al respecto la sentencia de instancia: 'No se declara la abusividad del tipo de interés remuneratorio, toda vez que se trata de un elemento esencial del contrato, el cual queda fuera del control y declaración de abusividad, salvo que no fuera transparente, y, en este caso, la prueba no abona la tesis de que no lo fuera, pues ha quedado acreditado que el demandado no conociera o pudiera conocer el tipo de interés pactado ni sus consecuencias y cargas económicas'.
Esta resolución parte de una premisa correcta, cual es que para que las cláusulas contractuales que configuran un elemento esencial del contrato, como es el precio, puedan ser sometidas a control de abusividad es preciso que previamente se declare su falta de transparencia.
Así lo prevé el art. 4Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al disponer: ' 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.
Y en el ámbito nacional, la STS. Pleno 149/2020, de 4 de marzo, recuerda que 'La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos: i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia'.
Por tanto, como ya declaró la citada STS. nº 628/2015, de 25 de noviembre, ' el requisito de transparencia ... es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable'.
c- Controles de incorporación y contenido.
Avanzando en este razonamiento, es sabido que el control de incorporación comprende un primer filtro negativo, regulado en el art. 7 LCGC (se excluyen las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles), y un segundo filtro positivo, regulado en los arts. 5 y 7 LCGC (la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, así como que hayan sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato).
El primer filtro se supera cuando la parte predisponente acredita la puesta a disposición del adherente y la oportunidad real de este de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que realmente las haya conocido y entendido. El segundo filtro hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas ( STS. de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018).
La cláusula analizada supera estos controles, habiendo declarado esta Sala en la sentencia nº 390/19, de 5 de julio, que no existe 'ningún problema de inclusión o de transparencia en este caso, pues claramente está fijado el interés remuneratorio pactado'. Esto es, la cláusula debatida supera este control porque su redacción es clara, concreta y sencilla y permite su comprensión gramatical en un consumidor 'normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz', de modo que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su significado al tiempo de la celebración del contrato.
d- Control de transparencia.
Ahora bien, esto puede no ser suficiente para superar el control de transparencia, pues como señala la STS. 149/2020, de 4 de marzo, ' la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente'.
A tales efectos, el control de transparencia se refiere a la posibilidad del adherente de conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo), para lo cual es preciso determinar si se le ofreció una información precontractual suficiente que le permitiera adoptar la decisión de contratar con pleno conocimiento de las consecuencias que asumía.
En este sentido la STS. 195/2021, de 12 de abril, alude a un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, según el cual '[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.
Y la STJUE de 6 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) expone en su apartado 67: '... dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C- 125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 43)'.
Partiendo de estas consideraciones,concluye este Tribunal que la condición general de la contratación analizada supera el control de transparencia, al haberse ofrecido al consumidor una información precontractual suficiente para permitirle conocer el significado económico y jurídico de las obligaciones que estaba asumiendo con su contratación.
En realidad, esta cuestión ha sido resuelta en diferentes ocasiones por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, actuando como sección especializada en asuntos de lo mercantil y procedimientos sobre acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación ( art. 82.2. 2º LOPJ), cuyo criterio acoge esta Sala.
Así, en la sentencia de 9 de diciembre de 2020, en un supuesto en que se solicitó con carácter principal la declaración de nulidad radical y absoluta del contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado (tarjeta 'revolving'), y con carácter subsidiario la declaración de nulidad por su carácter abusivo de la cláusula de intereses remuneratorios declara:
'En cuanto al interés remuneratorio, se cumple el control de transparencia porque figura con claridad en el anverso de la solicitud del contrato el tipo de interés aplicable, también aparece descrito el cálculo en la condición general número 16 y en el documento denominado >'.
Y, con mayor similitud si cabe con el presente supuesto de hecho, ya que las cláusulas contractuales son idénticas y el contrato estipulado tiene por objeto una tarjeta de crédito Visa Mastercard Oro, la sentencia de 4 de noviembre de 2020 señala:
'En nuestro caso no se aprecia la falta de transparencia de la cláusula. En la tarjeta se concede la opción entre un pago total, de forma que esta forma de pago no genera intereses, o bien la cantidad fija que vas a pagar al mes de forma aplazada. Esta forma de pago sí genera intereses. En este sentido el prestatario podría fijar pagar cada mes un porcentaje del crédito a partir del 5%, de suerte que también en este caso se generaban intereses. Se regulaba la forma de fijar el pago mínimo.
Como indicaba el Tribunal Supremo, el mero hecho de que se trate de una cláusula larga no determina por sí sola que no sea trasparente. Se aportaba una información completa, comprensible y clara, de forma que el consumidor pudo comprender las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Del mismo modo tampoco se ha acreditado en qué medida el texto de la citada cláusula resulta contraria a las exigencias de la buena fe y que se haya producido desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes.
En concreto la estipulación segunda reguladora del tipo de interés del contrato establece en el apartado 2,1, que .
En principio, la cláusula es clara en el sentido de que el prestatario, una vez que ha hecho uso de la tarjeta de crédito, debe devolver dicha cantidad abonando cada mes lo que se fija como , que está perfectamente definido. Añade en el apartado 2,2 dicha estipulación que .
En este caso se establece claramente que el interés es diario y que lo es al TAE del 18'9%, y que lo es para los casos de uso de la citada tarjeta. Incluso utiliza la explicación tipo del cálculo de la fórmula de determinación del TAE fijada por el Banco de España.
A continuación, en la estipulación 2,3 se hace referencia a las transacciones generales que ha determinado con anterioridad como . En este caso indica que .
Por último, en la estipulación 2,4 se establece que .
En consecuencia, determina la fecha del devengo de los intereses. Además, termina por aclarar que .
En último lugar, regula un supuesto de anatocismo en la estipulación 2.5 al establecer que .
Por lo anteriormente expuesto, hemos de declarar que la estipulación reguladora del interés remuneratorio contenida en contrato de tarjeta de crédito Visa Avantcard Oro ... no adolece de falta de transparencia, rechazando la pretensión declarativa de nulidad formulada por la parte actora'.
Consecuentemente con los anteriores razonamientos, al ser transparente la condición general de la contratación objeto de análisis ya no cabe efectuar el juicio de abusividad sobre la misma, esto es, verificar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLGDCU), pues, como recuerda la STS. 585/2020, de 6 de noviembre, relativa al carácter abusivo de la cláusula que fija como índice de referencia del préstamo hipotecario el tipo de interés IRPH-Entidades, ' el TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato ... Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad'.
Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.
Sexto.-Pacto de anatocismo.
A propósito del pacto de anatocismo, conviene recordar que el artículo 1109CC lo admite, para obligaciones contractuales, respecto de intereses vencidos a contar desde la reclamación judicial y nunca antes, salvo pacto en contrario, y que el art. 317CCom. dispone que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital devengarán nuevos réditos'. Es decir, se establece una prohibición general, sin perjuicio de que las partes lo acuerden.
En cuanto a su posible carácter abusivo en contratos firmados con consumidores, procedería tal declaración en los casos en que dicho pacto no sea transparente y no permita conocer el alcance y repercusión que tiene en el contrato conforme a la redacción dada.
A tal efecto, la STS (Pleno de la Sala Primera) de 23 de diciembre de 2015 dispone que ' no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente'.
Y la STS. nº 103/21, de 25 de febrero, recuerda que el art. 1109CC ' regula el anatocismo legal en el ámbito civil, por contraposición al convencional ( art. 1255CC) y al propio del ámbito mercantil, cuya regulación remite al Código de comercio ( arts. 317a 319 Ccom)', yque 'd e este precepto resultan las reglas que rigen la materia: (i) la deuda de intereses (remuneratorios o moratorios), una vez vencida, genera intereses 'anatocísticos'; (ii) estos se devengan al tipo del interés legal; (iii) se devengan desde su reclamación judicial; y (iv) se generan por el ministerio de la ley, sin necesidad de pacto (lo que no impide el pacto para excluirlos o para someterlos a un régimen distinto)'.
En consecuencia, la capitalización de intereses remuneratorios debe ser admitida en este caso. De un lado, al estar prevista en la condición general 2.6 del contrato ('Los intereses se capitalizarán y cargarán en cada fecha de liquidación, devengando nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable desde la fecha de liquidación'). De otro, al no haberse aplicado este pacto a los intereses de demora, por cuyo concepto no se reclama cantidad alguna. Y en tercer lugar, por no haberse apreciado la falta de transparencia y nulidad de los intereses remuneratorios pactados.
Séptimo.-Costas procesales de la alzada.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 398LEC, procede la imposición de costas a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual, en nombre y representación de D. Jesus Miguel, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2020 dictada en los autos de juicio ordinario nº 1087/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.
