Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00194/2021
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
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Teléfono:981182091 Fax:981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G.15030 42 1 2020 0000015
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2021
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001 /2020
Recurrente: Desiderio
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: ROCIO DEL ALBA CASTRO PRIETO
Recurrido: INTRUM INVESTMENT N1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, MINISTERIO FISCAL
Procurador: JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA,
Abogado: MARIA MERCEDES RUIZ-RICO VERA,
S E N T E N C I A
Nº 194/21
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ZULEMA GENTO CASTRO
EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA
En A CORUÑA, a diecinueve de mayo de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001 /2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2021, en los que aparece como parte apelante, Desiderio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistido por el Abogado D. ROCIO DEL ALBA CASTRO PRIETO, y como parte apelada, INTRUM INVESTMENT N1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA, asistido por el Abogado D. MARIA MERCEDES RUIZ-RICO VERA, MINISTERIO FISCAL; sobre DERECHOS HONORIFICOS Y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 26-10-2020, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
'F A L L O: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Nogueira Fos, en nombre y representación de don Desiderio, absolviendo de la misma a la entidad demandada Intrum Investment Nº 1 Designated Activity Company. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'
SEGUNDO.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
TERCERO.-Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación la sentencia de 26 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, desestimando la demanda de protección al honor por indebida inclusión en el fichero de morosos ASNEF-EQUIFAX con solicitud de una indemnización de 5.000€, interpuesta por DON Desiderio contra la mercantil LINDORFF INVESTMENT, (hoy INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY).
El actor sostuvo que realizando en el mes de marzo de 2018 gestiones para cambio de compañía de seguro y para obtener financiación al consumidor, conoció que sus datos estaban incluidos en el fichero ASNEF-EQUIFAX desde el 3 de febrero de 2017 y por un importe de deuda de 111,80€ qué la demandada se limitó a incluir sin informar de su inclusión ni asegurarse de la deuda.
La demandada reconoció los hechos, sosteniendo que ante la reclamación del actor pero el 19 de abril de 2018, el día 24 de abril ya había cancelado los datos. Explicó que había comprado el crédito surgido de un descubierto en cuenta corriente al Banco Santander, y que siendo la titular de la deuda, procedió conjuntamente con el Banco Santander a requerir de pago al demandado, a quien remitieron una misiva de 11 de julio de 2016, informándole de la cesión de crédito, y del apercibimiento de proceder a inscribir la deuda en los distintos ficheros en caso de impago, exponiendo que no hubo incidencia alguna en la comunicación realizada en la calle Adelaida Muro n º 28.
Del interrogatorio del actor solicitado por el Ministerio Fiscal resultó que reconoció ser efectivamente cliente del Banco Santander, donde tuvo una cuenta corriente, y que aunque nunca le dijeron que mantuviera deuda alguna, a pesar de haber cambiado de domicilio, el citado domicilio era el de su madre, que le hacía llegar las cartas y notificaciones.
La sentencia de instancia, cita la STS de Pleno de 24 de abril de 2009 fijando doctrina sosteniendo que la falta de veracidad de los datos que origina la inclusión en un registro de insolvencia patrimonial, implica un atentado al derecho al honor, por cuanto es una imputación que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama, y atenta a su propia estimación, siendo suficiente lo expuesto para generar el derecho a una indemnización, y al margen de la mayor o menor proyección pública, lo que influirá en su caso en el perjuicio indemnizable. Cita también la STS 245/2019 sobre los requisitos de deuda vencida, líquida y exigible, y sobre lo relacionado con la trascendencia del requerimiento previo, que no es requisito formal sino garantía que permite el afectado ejercer los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación. Pero Termina desestimando la demanda, considerando en definitiva que la entidad demandada se había asegurado de la realidad de la deuda, y que había hecho lo necesario en relación con el requerimiento previo exigido; resolviendo no obstante sin imposición de las costas procesales causadas apreciando que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho en cuanto a la existencia de la deuda inscrita en el fichero, su cuantía y circunstancias, así como en lo relativo al requerimiento de pago, resolvió sin imposición de las costas procesales causadas.
2.- Interpone recurso de apelación la parte actora, invocando error en la valoración de la prueba, y en la interpretación del artículo 18 de la Constitución Española y 9 de la Ley orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, en relación con la Ley 15/1999 de protección de datos y su reglamento de desarrollo, así como el artículo 37 de la Ley 2/ 2012 de Galicia de protección general de las personas consumidoras y usuarias.
Sobre las dudas de hecho y de derecho, expone que la carga de la prueba sobre la existencia de la deuda y el requerimiento de pago corresponde a la demandada, y que la Ley gallega de protección de consumidores en su artículo 37 recoge que 'las empresas sólo podrán manifestar que un consumidor se encuentra en mora cuando exista un reconocimiento del consumidor o un título Ejecutivo que así lo declare'.
Cita las resoluciones que estima oportunas, y entre ellas la STS 174/2018 de 23 de marzo de 2018 sobre la necesidad de datos exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines perseguidos, recordando la importancia del requerimiento previo y que lo reconocido por el actor fue que las notificaciones le llegaban en un 'hatillo' que le preparaba su madre, pero negando que le llegara nada del Banco Santander, recordando resoluciones sobre la ineficacia de los envíos de correspondencia masivos, o sobre la fehaciencia de la comunicación.
Desarrolla un segundo motivo consistente en denunciar error en la valoración de la prueba en relación con la indemnización correspondiente, que no puede ser simbólica.
Termina sosteniendo que el criterio del vencimiento objetivo también ha sido corregido, de manera que cuando se ejercitan acciones rescisorias de daños y perjuicios con dificultades en la fijación de la cuantía, la estimación parcial no debe dar lugar a la no imposición de costas en casos de estimación sustancial.
3.- La apelada de impugna el recurso, y sostiene que la deuda que motivó la inscripción es cierta, vencida y exigible, como acreditan los documento nº 2 y 3 de la contestación, y que el requerimiento previo a la inscripción controvertida fue debidamente comunicado a la adversa como acredita el documento nº 3, por lo que en todo caso sería improcedente la indemnización interesada por la adversa, considerando desproporcionada la cantidad reclamada, sin que se hayan acreditado daños y perjuicios
4.- El Ministerio fiscal solicitó la confirmación de la sentencia con desestimación de la demanda en los términos que ya había propuesto en el correspondiente trámite de conclusiones.
SEGUNDO.-El requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. Falta de acreditación suficiente.
La apelada reproduce el documento nº 3 de su contestación a la demanda, documento que efectivamente recoge que la mercantil llamada entonces SERVIFORM S,A, prestadora del servicio de Envío de requerimiento de pago y cesión de créditos de LINDORFF, con fecha 11 de julio y sobre un totol de 265.410 ficheros, realizó la comunicación NT16070176177 dirigida al hoy actor y a su domicilio en C/ DIRECCION000. NUM000 15002 A Coruña, afirmando que la comunicación se generó, se imprimió y se ensobró sin incidencia alguna, siendo puesta a disposición de los servicios postales UNIPOST para su distribución en el albarán identificado como nº 35353, siguiendo el contenido de la carta que es metida en el sobre y enviada, carta donde efectivamente consta la reclamación de pago y las advertencias en caso de impago en treinta días.
El documento de SERVIFORM, va acompañado de una comunicación de UNIPOST a SERVIFORM, acreditando la recepción del documento para su entrega, dándole el número de referencia 3535, con otra certificación de Equifax sosteniendo que no les consta que la carta enviada con la citada referencia, de fecha 11 de julio de 2017, y que se puso a su disposición para envíos postales en fecha 15 de julio de 2017, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado, certificándolo así en fecha 25 de febrero de 2020.
Lo que nos ocupa es el requerimiento previo de pago para permitir al deudor regularizar su situación y/o actuar en consecuencia.
Son de aplicación los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal que establecen lo siguiente:
ARTÍCULO 38. REQUISITOS PARA LA INCLUSIÓN DE LOS DATOS
'1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
2. (Anulado)
3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente'.
ARTÍCULO 39. INFORMACIÓN PREVIA A LA INCLUSIÓN.
'El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.
La sentencia de instancia no olvida el documento nº 3, considerando que la ley no exige que la notificación sea fehaciente, valorando el interrogatorio del actor practicado sólo a instancias del Ministerio Fiscal, para hacer ver que el domicilio era el que figuraba para la acreedora en la cuenta corriente, y resultó ser el adecuado, porque el propio actor reconoció que aunque cambio varias veces de domicilio, era el de su madre y era donde vivía al tiempo de haber abierto la cuenta con el Banco Santander, que tuvo un tiempo abierta pero que después canceló, reconociendo que la madre le entregaba en un 'hatillo' todas las comunicaciones, La sentencia tiene en cuenta estas circunstancias de interrogatorio, pero olvida que también el actor negó de manera rotunda y categórica haber recibido comunicación alguna al respecto.
En definitiva, la sentencia y los demandados apelados de alguna manera vienen a defender que lo expuesto es suficiente para tener por acreditado el requerimiento previo de notificación exigido.
TERCERO.-Frente a lo expuesto por la sentencia de instancia sobre la suficiencia de los intentos de notificación, nosotros no lo entendemos así, pues el actor sigue negando la recepción, e incluso en el recurso hace ver que el piso de la madre es el 3º, y en los documentos sobre el envió en ningún momento se recoge el piso 3º.
Sea o no cierto, en opinión de la Sala los documentos aportados y lo certificado, sirve para entender remitida la carta, ensobrada con el documento y el contenido que se certifica, e incluso el itinerario seguido; pero finalmente lo que los servicios de la empresa demandada certifican no es ninguna entrega a nadie, ni al afectado, ni a otra persona identificada, sino simplemente que tiempo más tarde no ha habido devolución ni incidencia alguna con la carta.
Estimamos que el hecho de que al servicio de correos no le conste que haya sido devuelto el envío, no puede identificarse sin más con una comunicación positiva.
Se transcribe la reciente SAP de Madrid de 14 de octubre de 2019 cuando dice lo siguiente:
'Sobre el requerimiento de la deuda de acuerdo con los artículos 38 y 39 del R.D 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal.-
Efectivamente de acuerdo con el artículo 40.3 que exige que la notificación se realice a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permite acreditar la efectiva realización de los envíos, resaltando la sentencia de instancia que no consta la devolución ni su recepción, añadiendo que en numerosas ocasiones por la Agencia Española de Protección de Datos, avala el procedimiento seguido por la apelante en cuanto al cumplimiento de este requisito; sin embargo, esta Sala se consideran insuficientes las documentales de autos como vía para acreditar el cumplimiento del requerimiento previo, pues con ello no se cumple la exigencia del mismo, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción ( AP Asturias, sec. 7ª, Sentencias de 20-06-2017, nº 315/2017, rec. 705/2016 , 17 de mayo de 2016, 7 y 20 de abril, 18 de mayo y 13 de junio de 2017, y las de la AP. de Oviedo de 31/10/2018 y León de 14/272019 , citadas estas dos últimas por la apelante).
En consecuencia, no constando ese requerimiento en los términos exigidos, procede estimar el recurso, revocando la sentencia, dictando otra en su lugar por la que se estima la demanda en su integridad, condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada de 6.000 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda, y la cancelación del registro en el fichero de morosos ASNEF, con imposición de costas en primera instancia'.
Estas circunstancias, las relativas a la efectiva recepción de la carta de requerimiento previo de pago al deudor con las oportunas advertencias, son las que deben ser analizadas.
CUARTO.-EQUIFAX lo que termina informando es 'Que a fecha de la presente no consta la carta de notificación de requerimiento previo de pago con referencia NT16070176177, generada en Equifax, en fecha 11/07/2016, procesada en el prestador del servicio SERVIFORM SA, (antes ÉNFASIS Billing & Marketing Services S,L), con fecha 11/07/2016 y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 15/07/2016 dirigida a Desiderio, con dirección en CL/ DIRECCION000, NUM000, en la localidad de A Coruña con código postal 15002-CORUÑA LA, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado a tal efecto'.
Podemos coincidir con la recurrente en que se generó la comunicación con el número de referencia citado, que dio lugar al envío de la carta con el contenido expuesto, y que la entidad dice que se generó, imprimió y ensobró, por lo que es difícil deducir que el contenido fuese distinto.
Lo que genera la discrepancia es que la sentencia de instancia viene a aceptar que el hecho de que SERVIFOROM-EQUIFAX no tengan constancia de una devolución por parte de correos, supone ya constancia de una notificación positiva, lo que nosotros no aceptamos, debiendo tener en cuenta que corresponde a la demandada acreditar el cumplimiento del requisito, pues el hecho de acudir a una tercera empresa que acredita el contenido y el envío a través de un servicio de correos con certificación de que la comunicación no ha sido devuelta, no debe generar la presunción de que la misma ha sido entregada en su destino.
La Sala no comparte es que exista una especie de presunción de notificación positiva, sin decir dónde surge el apoyo de la citada presunción.
QUINTO.-Es posible invocar jurisprudencia que no exige que el requerimiento sea fehaciente, y así lo expone la STS de 29 de marzo de 2013 que con la misma valoración de la prueba que la realizada en la instancia, dice que '...si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia, y sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó... Hay constancia en Caja Navarra y en la entidad Gupost de que se realizó el envío, aunque no de la fecha exacta de su recepción, así como que en ese domicilio se recibieron posteriormente telegramas de cuya recepción sí hay constancia, por lo que se estima que la entidad acreedora ha probado, como así le correspondía, la realidad del requerimiento que niega la parte ahora recurrente'
Pero lo que no dice esa sentencia es que en las condiciones aquí expuestas deba apreciarse una presunción de notificación positiva, tratándose de una valoración del caso concreto, en el que apreciando que también se enviaron telegramas, cuya efectiva recepción constaba expresamente, se consideró suficientemente probado el cumplimiento del requisito, lo que en nuestro caso no sucede.
La STS de 6 de marzo de 2013 recuerda que ' La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.
Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la recurrente, por el desvalor social que actualmente comporta estar incluida en un registro de morosos y aparecer ante la multitud de asociados de estos registros como morosa sin serlo, que hace desmerecer el honor al afectar directamente a la capacidad económica y al prestigio personal de cualquier ciudadano entendiendo que tal actuación es abusiva y desproporcionada, apreciándose en consecuencia la infracción denunciada'.
Más recientemente la STS de 25 de abril de 2019 ha recordado lo siguiente:
' 7.- Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.
8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPDno son meros registros de deudas.
9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.
Estimamos que estamos en presencia de materia que afecta a derechos fundamentales, y es exigible un comportamiento riguroso a quienes acuden a servicios como el que nos ocupa, por lo que en materia tan sensible, no es adecuado acudir a presunciones no positivizadas. Aunque no sea exigible una comunicación fehaciente, no es posible relajar el rigor en el cumplimiento de los requisitos fijados por el legislador y asumidos jurisprudencialmente, de manera que no estimando acreditada de manera suficiente la notificación positiva del requerimiento previo, en nuestro caso concreto, el recurso debe ser estimado
No resulta ya necesario revisar el requisito de deuda cierta, vencida, exigible, y que haya resultado impagada, o respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, que no se haya planteado una reclamación. Basta señalar que la entidad demandada ha demostrado que en principio había una deuda, y que aunque fuese de escasa cuantía, provenía de un descubierto en cuenta corriente. Al margen de las afirmaciones sobre solvencia de la entidad financiera, intrascendentes a los efectos que nos ocupa, sí se ha acreditado que el Banco Santander fue cedente del crédito, y que el demandado reconoció haber tenido abierta cuenta y haberla cancelado en esas fechas, limitándose a sostener que nada sabía sobre ella.
CUARTO.-Procede ahora resolver sobre la cuantía indemnizatoria solicitada.
La última STS 130/ 2020 de 20 de febrero de 2020 sobre la materia dice lo siguiente:
'4.- La sentencia 261/2017, de 26 de abril , a la que remite la sentencia 604/2018, de 6 de noviembre hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.
(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.
(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.
Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , 'según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1 . y 53.2 CEy la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).
(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.
Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.
También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.
'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.'
Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización ) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.
Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.
Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.
Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.
5.- Si se contrapone la anterior doctrina a la citada por la sentencia recurrida, que hace un esfuerzo de motivación, se aprecia que no solo no la desconoce sino que, en esencia, la sigue.
Se trata pues, de valorar si ha ponderado adecuadamente esas circunstancias al caso concreto, o se aparta de ellas de tal modo que esté justificada la excepcional revisión en casación.
6.- La ponderación es correcta, por cuanto la sentencia recurrida no considera acreditado el perjuicio de la salud invocado por la actora como primer concepto indemnizatorio, y tampoco considera acreditado, en toda la extensión relatada en la demanda, el daño moral por el que reclama la suma de 3.000 euros.
Por tanto, la indemnización por daño moral que se concede no se aparta notoriamente de la solicitada.
Es cierto, como resalta el Ministerio Fiscal, que esta cantidad resulta disuasoria si se tiene en cuenta los costes procesales, pero también lo es que obedece a la conducta de la parte en su empecinamiento por recurrir.
La sentencia de primera instancia llevó a cabo un detenido estudio fáctico y jurídico de los perjuicios económicos y morales en el fundamento de derecho tercero, concedió la indemnización de 2.000 euros y no hizo imposición de costas.
En tales términos los intereses quedaban cubiertos, sin los perjuicios que el Ministerio Fiscal procura paliar con su informe'.
QUINTO.-En el caso que nos ocupa, sabemos que la reclamación surgió por un posible descubierto en cuenta corriente por una cuantía de 111,80€, y que desde el 3 de febrero de 2017 y hasta el 24 de abril de 2018 el fichero recogiendo al actor como deudor moroso, ha estado vigente lo que supone algo más de un año, tiempo en el cual al menos fue consultado cuatro veces por distintas entidades.
Estimamos adecuada a una indemnización de 2.000€ por los evidentes daños morales deducibles de los datos objetivos expuestos, en términos tales que la cuantía concedida surge de la valoración de los perjuicios deducibles, siendo cifra que habrá de producir efectos disuasorios para las entidades que actúan en el sector en la manera expuesta, buscando que sean más diligentes en el cumplimiento de los requisitos exigidos, para no vulnerar los derechos fundamentales de terceros, y sin que la indemnización resulte a su vez disuasoria para los perjudicados.
La estimación no es plena, pero sí sustancial, aunque no consideremos acreditadas esas circunstancias personales que en prueba de interrogatorio expuso el actor sobre su consideración de persona pública, o sus conflictos familiares derivados del sufrimiento por lo ocurrido, circunstancias que ni siquiera había relatado en la demanda para justificar la indemnización solicitada.
SEXTO.-Entendemos que existe una sustancial estimación de la demanda, y que la diferencia de lo concedido como indemnización respecto de las cantidades solicitadas, no deben dar lugar a excluir la condena en costas, precisamente por la dificultad de la fijación de la cuantía indemnizatoria, por lo que respecto de las costas procesales de la instancia, resolvemos acordando su imposición a la demandada en definitiva vencida.
No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, de conformidad con el artículo 398 de la LEC; acordando devolver al recurrente el depósito constituido para recurrir ( Disposición adicional 15ª de la LOPJ)
Fallo
Que con sustancial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Desiderio contra la sentencia de 26 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, debemos resolver declarando que la mercantil demandada LINDORFF INVESTMENT (hoy INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY), ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante al almacenar sus datos indebidamente registrados en el fichero de morosos ASNEF EQUIFAX desde el 3 de febrero de 2017 y hasta el 24 de abril de 2018, con condena a indemnizar al actor en la cantidad de 2.000€, con los intereses legales desde la interposición de la demanda, y los procesales hasta el completo pago, y con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas en la instancia.
No ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación.
Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta resolución, en legal forma a las partes, haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que de conformidad con el artículo 477.1º de la LEC contra ella cabe recurso de casación que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.
Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.
