Sentencia CIVIL Nº 194/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 372/2020 de 31 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 372/2020 - AUTOS Nº 83/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BAZA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO-OBLIGACIONES

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 194/2021

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 372/2020, dimanante de los autos con número 83/2018. Interpone recurso el Ayuntamiento de Baza, representado por el Procurador D. Juan José Tudela Lozano. Comparece como apelada Dª Purificacion, representada por la Procuradora Dª Esmeralda Velázquez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de marzo de 2020, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO INTEGRAMENTE, la demanda interpuesta por Dª. Purificacion,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esmeralda Velázquez de Castro, contra el AYUNTAMIENTO DE BAZA,debo condenar y condeno a éste último a abonar a Dª. Purificacion,la suma de 96.111,77 € (NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO ONCE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS), con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de mayo de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En nombre del Ayuntamiento de Baza se recurre en apelación la sentencia que le condena al pago a Dª Purificacion de 96111,77 € planteando, en primer término, las excepciones de falta de jurisdicción y de caducidad, que requerirán de pronunciamiento previo por ser obstativas al análisis del fondo de la cuestión.

La falta de jurisdicción, con arreglo a la síntesis que la propia parte efectúa de su alegato, se sustenta en que:

- El Ayuntamiento de Baza y la demandante acordaron el Acuerdo Transaccional litigioso que ponía fin a la vía administrativa y cuya finalidad era dar por concluido el expediente de responsabilidad patrimonial incoado en su momento por los daños que sufrió la vivienda de la Sra Purificacion sita en el dicho municipio.

- Dicho Convenio ha de considerarse sujeto a la normativa administrativa, en concreto en el artículo 88 de la Ley 30/92 de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas (actual artículo 86 de la Ley 39/2015, de Procedimiento de las Administraciones Públicas); el artículo 8 RD 429/93; y el artículo 3.1.d) RD legislativo 2/2000 (TRLCAP) incluyendo las cuestiones sobre validez y eficacia del mismo.

- No se trata de un contrato administrativo, ni un contrato de naturaleza privada, en concreto de permuta como manifiesta la Sra. Purificacion.

- Este Convenio es la finalización transaccional de un procedimiento de responsabilidad patrimonial. Es pues un negocio jurídico bilateral de naturaleza administrativa cuya causa consiste en satisfacer el interés público. En este Convenio lo significativo es que las partes no ocupan una posición de igualdad, como sucede en el ámbito privado, porque la Administración actúa en el ejercicio de una potestad administrativa y goza de una posición preeminente que no deriva de su potestad de imperium, sino del carácter finalista de su actuación que está orientada a la consecución del interés general.

- A nivel jurisprudencial no existe la más mínima duda que es la jurisdicción contencioso administrativa la competente para conocer de las vicisitudes que puedan surgir en torno a un Convenio de terminación convencional de un expediente administrativo y, en particular, de responsabilidad patrimonial, regulado en el artículo 88 de la Ley 30/92, existiendo cientos de sentencias dictadas en dicho sentido, haciendo una simple mención a título de ejemplo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2015, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Rec. 1953/2014 .

-La propia actora, con anterioridad y en dos ocasiones ha pretendido instar el cumplimiento del Convenio (por presunta inactividad de la Administración en la ejecución de dicho Convenio administrativo) ante la propia jurisdicción contencioso administrativa (véase los documentos nº 9 y 21 de la demanda), reconociendo por sus propios actos que es la única y exclusiva jurisdicción que debe conocer sobre cualquier asunto o vicisitud surgida en torno al acuerdo transaccional o Convenio.

- La pretensión de que se declare la nulidad del Acuerdo transaccional o Convenio, así como la indemnización de daños y perjuicios, puede encauzarse por el mecanismo de la revisión de oficio en vía administrativa regulada en el artículo 106 y ss de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al tratarse de un Convenio de naturaleza administrativa.

Y en lo que atañe a la caducidad alega que la sentencia incurre en error en la aplicación del derecho con vulneración de los artículos 1300 a 1302 del Código Civil, en relación a la prescripción o caducidad de la acción de nulidad, porque la acción de nulidad planteada por la actora es la regulada en los artículos 1.300 a 1.302 del Código Civil, por lo que ha de estarse al artículo 1.301 del mismo cuerpo normativo, según el cual 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años',por lo que, habiéndose consumado el acuerdo transaccional el 24 de mayo de 2.004, la acción de nulidad planteada por la actora en el año 2.018 ha de considerarse caducada sin que pueda considerarse una acción de nulidad absoluta.

SEGUNDO.- Falta de jurisdicción.

La propia apelante se hace eco de que la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ya dicto auto, de fecha 1 de marzo de 2019, acordando la competencia de la jurisdicción civil para conocer del presente litigio y revocando el previo Auto de 12 de julio de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia, pero como no se le había dado audiencia, planteó la declinatoria de jurisdicción cuando se le he emplazó, por lo que, habiendo recurrido en reposición la resolución del Juzgado, puede reproducir la cuestión con su recurso de apelación.

El Juzgado, en su auto, señalaba que Dª Purificacion exige la declaración de nulidad de un acuerdo transaccional que se dice realizado con el Ayuntamiento de Baza, con base en la recepción por la actora de notificación de un acto administrativo, consistente en acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Baza en sesión celebrada el 24 de mayo de 2004, y que el referido acuerdo tiene por finalidad la adopción de medidas dirigidas a la ejecución de obras de rehabilitación en el entorno de un bien declarado de interés cultural y correspondiente a un inmueble del conjunto histórico de Baza, de modo que remitiéndose a los términos empleados en la sentencia nº 233/08 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Granada, ello condicionaba lo acordado a las previsiones de planeamiento y proyecto de intervención en el recinto de la Alcazaba, condicionado a su vez a la previa autorización de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, por lo que el elemento esencial o relación relevante de la transacción o contrato objeto de la acción de nulidad ejercitada es la de atender al desempeño de la competencia de seguridad y preservación del patrimonio cultural, es decir, dirigido a la satisfacción de una finalidad o servicio público, atribuido al ente público demandado; siendo dicho elemento teleológico del contrato el que determina

su naturaleza administrativa, que, por ende, queda al margen de su conocimiento por la jurisdicción civil.

Sin embargo, la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en su auto de fecha 1 de marzo de 2019, concluye que lo pretendido por las partes era poner fin al procedimiento iniciado de responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que se reclamaba la reparación o indemnización de los daños causados en la vivienda de la actora como consecuencia de las filtraciones de agua o corrimiento de tierra procedente de la Alcazaba, por lo que la finalidad del acuerdo era concluir un procedimiento en que se dilucidaba un interés eminentemente particular (daños en una vivienda), y desde el punto de vista del contenido del pacto tampoco puede decirse que el fin del acuerdo obedeciera a un objetivo directamente relacionado con la prestación de un servicio público, porque las partes convinieron, de un lado, la cesión de la propiedad de patios y cuevas, y, de otro, la adopción de medidas de apuntalamiento del patio y el compromiso de incluir la vivienda en las actuaciones de rehabilitación, de suerte que se considera que el objeto directo y finalidad del contrato era claramente particular, por más que de manera indirecta pudiera redundar en la conservación del patrimonio cultural o estuviera condicionado el cumplimiento de la prestación a determinadas exigencias administrativas, máxime cuando el objeto de la transacción comprendía la cesión de parte de la propiedad de la actora ( art. 5.3), y ello con base en el art. el art 9,1 el TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas aprobado por RDL de 2/2000 de 16 de junio, que establece que los contratos privados de las Administraciones públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas,- por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado, añadiendo el apartado 3 que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados, e invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 24-1-2007 , señala que se han venido matizando los caracteres distintivos de unos y otros contratos a los efectos de determinar la competencia jurisdiccional al afirmar que 'por lo general, y como elemento significativo en la caracterización contractual, se ha atendido a la existencia de una relación relevante del contrato -y siempre contemplando su prestación característica - con el desempeño de las potestades administrativas específicamente atribuidas a la administración contratante, para cuyo ejercicio sirve aquel como instrumento o medio, y siempre orientado a la satisfacción de una formalidad o un interés público, que constituye el elemento teológico definitorio de la naturaleza administrativa del contrato.

Es claro, por tanto, que el planteamiento del Ayuntamiento de Baza para sostener la falta de jurisdicción descansa en extraer al acuerdo impugnado del ámbito y consideración de la contratación para conceptuarlo como un instrumento peculiar, siempre de carácter administrativo y sujeto a la normativa citada, que excluye la sujeción al régimen de la contratación privada por parte de la entidad pública. Sin embargo, según la demanda, los términos del acuerdo son los siguientes:

- 'Los propietarios ceden al Ayuntamiento la propiedad de los patios traseros y cuevas existentes bajo la Alcazaba a partir del muro de carga que forma la fachada interior del edificio. Esto supone una superficie de 61.5 m² de patios y otra sin determinar de cueva, quedando como única propiedad la correspondiente al cuerpo principal de la vivienda con una superficie aproximada de parcela de 65m².

- El Ayuntamiento se hace cargo de adoptar las medidas provisionales de apuntalamiento del patio así como de ejecutar en su día la solución definitiva de este espacio de acuerdo con las previsiones que se establezcan en el planeamiento y proyecto de intervención en el recinto de la Alcazaba.

- El Ayuntamiento se compromete asimismo a incluir la rehabilitación de la vivienda nº NUM000 de la CALLE000 entre las actuaciones a realizar dentro del Área de Rehabilitación Concertada actualmente en fase de elaboración.'

Y precisamos que el acuerdo municipal se trata en realidad de una propuesta de celebración del convenio transaccional en cuestión, que no llegó a ser firmado por ambas partes expresamente, si bien la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Baza acordó por unanimidad celebrar el mismo incluyendo los compromisos de ejecución de medidas provisionales y solución definitiva, y así le fue notificado; mientras que en la contestación a la demanda del Ayuntamiento de Baza, sin perjuicio de haber hecho valer las alegaciones ya referidas sobre la naturaleza jurídica de la transacción o el convenio, lo que no se pone en duda es la consideración de la existencia de un acuerdo transaccional que puso fin al expediente de responsabilidad patrimonial iniciado el 27 de mayo de 2002, y a ello habremos de atenernos, aunque parece obvio que más que un acuerdo transaccional lo que existe es un acuerdo de la Junta de Gobierno aceptado por la Sra Purificacion como satisfacción a sus pretensiones deducidas en el expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración, consintiendo, por ende, esta forma de finalización del mismo, lo que reviste de peculiaridad a dicho acuerdo tácito, de suerte que en modo alguno puede considerarse un convenio de los tipificados en la normativa invocada por el Ayuntamiento apelante, puesto que el art. 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, establecía que los acuerdos, pactos, convenios o contratos que las Administraciones Públicas celebren con personas tanto de Derecho público como privado, podrán tener todos ellos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo a la resolución que les ponga fin, y deberán establecer, como mínimo, la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados; siendo claro que un acuerdo no expreso, ya por su propia naturaleza, es imposible que cumpla con estos requisitos formales; y, desde luego, tampoco cabe la asimilación de ese acuerdo de finalización o previo a la finalización del expediente de responsabilidad patrimonial a los convenios de colaboración con que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 2000, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, excluía de su régimen normativo, según el art. 3.1.D.).

El caso es que tanto el Ayuntamiento de Baza, como Dª Purificacion, asumen que el referido acuerdo de Junta de Gobierno responde a un fórmula de finalización convencional del procedimiento de responsabilidad patrimonial incoado por los daños ruinosos ocasionados a la vivienda de esta ciudadana, siendo claro que dicho acuerdo no puede indentificarse con la resolución administrativa que pone fin a ese expediente, puesto que nada se dice al respecto, de manera que, como ya se ha puesto de relieve en el auto dictado por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en cuanto a la finalidad del acuerdo, éste responde a la voluntad de la Administración de zanjar de forma definitiva un litigio con la actora y de compensarle por todos los daños y perjuicios sufridos, por lo que se trata de un acuerdo instrumental para poner fin a un expediente administrativo en el que se dilucida un interés particular; y en cuanto al contenido supone la adquisición de parte del inmueble y el compromiso de ejecutar a su costa lo que denomina la 'solución definitiva de este espacio' de acuerdo con las previsiones que se establezcan en el planeamiento y proyecto de intervención en el recinto de la Alcazaba', por lo que tampoco tiene relación directa con el desenvolvimiento del servicio público, de modo que es oportuna la cita de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 18/2007 de 24 enero, que si bien referido al concepto legal de los contratos administrativos, lo hemos de entender comprensivo de cualquier tipo de pacto, convenio o acuerdo -equiparados en el citado art. 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a efectos de terminación convencional del expediente-, y viene a poner de manifiesto que la voluntad del legislador es la de aquilatar su ámbito, en función de la directa vinculación de su objeto con la satisfacción del interés público, al que están ordenadas las potestades administrativas, y que son las que revisten de 'imperium' la actuación de la Administración y justifican las facultades -interpretativas y modificativas- de que disfruta en las relaciones contractuales. Así, se aprecia, señala el Tribunal Supremo 'que se ha pasado del desenvolvimiento regular de un servicio público o de la presencia de características intrínsecas que hagan necesaria la especial tutela del interés público en la ejecución del contrato - artículos 112 del Texto refundido de las disposiciones en materia de régimen local ( RCL 1986, 1238, 2271, 3551) , y 4 de la Ley de Contratos del Estado ( RCL 1965, 771, 1026) -, a la vinculación al giro o tráfico específico de la Administración contratante, y a la directa o inmediata satisfacción de una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, como elementos definitorios de la naturaleza administrativa del contrato que, si bien no son expresión por sí mismos de una reducción conceptual, sí permiten apreciar sin embargo un abandono de las posiciones basadas en un concepto amplio del servicio público, y así como de consideración de la vinculación a la satisfacción de un interés general, para atender al específico ámbito de actuación y de competencias de la Administración contratante y para exigir una más directa relación entre el objeto del contrato y el servicio o la finalidad pública. Esta tendencia tiene su reflejo después, a la hora de enumerar los contratos que, por razón de su objeto, quedaban exceptuados del carácter administrativo atípico o especial, y que, de forma paralela, se enumeraban -sin carácter exahustivo- como contratos privados de la Administración - apartados segundo y tercero del artículo 5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas( RCL 1995, 1485, 1948) y del Texto refundido ( RCL 2000, 1380, 2126) -, en donde se observa que entre aquellas excepciones, y en esta enumeración, se sitúan los contratos que, de los comprendidos en la categoría 26 del artículo 206 de la Ley -de idéntica redacción en la Ley 13/1995 y en el Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000-, tienen por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos, respecto de los cuales no cabe abrigar duda alguna, ya desde la anterior Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de su naturaleza privada'.

Y a la luz de estos criterios se concluye que todo los esfuerzos del Ayuntamiento de Baza para extraer el conocimiento del acuerdo litigioso del conocimiento de la juridicción civil se centran en una interpretación amplia y expansiva del concepto de servicio público, para incluir dicho acuerdo, no ya en el ámbito de esas figuras convencionales a las que indistintamente se refiere el art. 88 de la Ley 30/1992, sino en el del convenio de colaboración específicamente contemplado en el art. 3.1.d) RD legislativo 2/2000, cuando es claro que desde ninguna perspectiva ni en plano alguno puede considerarse que el contenido de dicho acuerdo entrañe el establecimiento de un marco de colaboración entre los litigantes en este procedimiento, respondiendo por contra al sinalagma del contrato bilateral, con asunción, por ende, de prestaciones recíprocas de interés para la ciudadana perjudicada y para la propia Administración Local, pero sin relación directa en este caso con la prestación de un servicio público, por lo que la falta de jurisdicción ha de ser nuevamente desestimada, teniendo en cuenta, además, que la naturaleza de la acción principalmente ejercitada -nulidad por abuso de derecho en la contratación- es de índole civil, y que ello no tiene cabida en el ámbito de revisión de actos administrativos nulos que se establece en el art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la medida en que se remite a las causas de nulidad de 'actos administrativos' -no de convenios- que se contemplan en los apartado primero y segundo del art. 47 de la misma Ley, entre las que no se encuentra la referida al abuso de derecho.

TERCERO.- Caducidad de la acción.

En la sentencia apelada se desestima la caducidad de la acción de nulidad radical por abuso de derecho, finalmente estimada, invocando la jurisprudencia que diferencia entre nulidad radical o absoluta y anulabilidad, de forma que sólo el ejercicio de esta se sujeta a un plazo de 4 años, pero tal plazo no afecta a la acción de nulidad radical, en razón a que mientras que en el supuesto de anulabilidad el contrato anulable existe y produce plenos efectos jurídicos hasta que se declara su nulidad, el contrato nulo de pleno derecho nunca puede considerarse que haya existido y no está sujeto ni a confirmación ni a prescripción, siendo la diferencia fundamental a tener en cuenta para la declaración de una u otra, las causas determinantes de ello.

Dicho razonamiento responde al planteamiento de la demanda, con arreglo al cual se dice que 'Dª Purificacion pretende con el inicio de la presente litis la declaración de la nulidad absoluta o radical, sancionada en el artículo 6.3 del Código Civil, respecto del Convenio propuesto por el Ayto. de Baza y aceptado por mi mandante, a tenor de que el contenido obligacional del mismo es contrario al imperativo de la buena fe en el ejercicio de los derechos, ( artículo 7.1Código Civil), así como supone el abuso de un derecho y ejercicio antisocial del mismo por parte del Ayto. demandado, provocando un daño a mi mandante, lo que debe dar lugar, tal y como establece el artículo 7.2 de nuestro Código Civila la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales que impidan la persistencia en el abuso; esto es, la declaración de nulidad absoluta del acto en sí'.

La apelante, insiste, no obstante en que la acción ejercitada es la de los artículos 1300 a 1302 del Código Civil, apartándose, por ende, de la causa de pedir que se esgrime en la dicha demanda y sin atender a la jurisprudencia invocada en la sentencia apelada, con arreglo a la cual ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006) la ambigüedad terminológica del artículo 1301CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 ( RJ 2000, 113) se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 ( RJ 1983, 6492) , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2199) , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ( RJ 1999, 7338) ).

El art. 7.2CC establece que ' La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso', y entre estas medidas, eventualmente, puede estar la de nulidad del negocio interesada por la demandante si para evitar la persistencia del abuso no fuese suficiente la indemnización de daños y perjuicios; nulidad que, en ese caso, se basaría en la conculcación del propio art. 7.2 y que habría de reputarse sujeta, efectivamente, al art. 6.3 que establece la nulidad absoluta de los actos contrarios a las normas imperativas, por lo que la excepción ha de considerarse correctamente desestimada.

Cuestión distinta es que concurran los presupuestos del abuso de derecho y que, además, la nulidad del contrato sea la única forma de evitar la persistencia del abuso.

CUARTO.- Nulidad por abuso de derecho.

En la sentencia apelada se sustenta la concurrencia de abuso de drecho en que el convenio cuya nulidad se cuestiona supone un desequilibrio negocial contrario a la buena fe y a la justa reciprocidad en las contraprestaciones de las partes intervinientes, porque determina el archivo de un procedimiento de responsabilidad patrimonial frente a la demandada por daños ocasionados en su vivienda y la obliga a ceder parte de la propiedad de su vivienda, y a soportar la dilatación en el tiempo de la reparación de los daños en su vivienda (a lo largo 14 años), mientras que al Ayuntamiento demandado, conforme al acuerdo, se le otorga la posibilidad del no cumplimiento de las obras a que se compromete, al hacer depender la reparación de los mismos a la consecución de determinadas condiciones urbanísticas de compleja y muy larga ejecución en el tiempo, y cuya ejecución y cumplimiento dependen, al menos en parte, del propio Ayuntamiento obligado (aprobación del PGOU y PEPCH-01, Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico de la Alcazaba), y en apoyo de esa consideración se refieren las actuaciones posteriores del propio Ayuntamiento que abundan en la intención de no cumplir al incluir en el PGOU, elaborado y aprobado por el propio Ayuntamiento en el año 2010, la obligación de los particulares colindantes a la Alcazaba del desarrollo del PEPCH, y reprocha a dicho Ayuntamiento no haber informado a la actora de que la inclusión de la rehabilitación de su vivienda entre las actuaciones a realizar dentro del Área de Rehabilitación Concertada podían alargarse indefinidamente en el tiempo, y se concluye que:

- No cabe estimar las alegaciones expuestas por la demandada en orden a justificar el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el convenio, en base a impedimentos de tipo urbanístico y protección de patrimonio histórico, que ya existían al momento de su aprobación y que eran conocidas o podían serlo por la administración demandada,( a través de sus servicios técnicos) y de las que en modo alguno se informo a la actora.

- Tampoco puede prosperar la alegación de la demandada de imputar el incumplimiento del convenio a la inactividad de la actora.

La entidad apelante impugna estas consideraciones sosteniendo que es completamente incierto que al Ayuntamiento de Baza se le permita la dilatación en el tiempo de las obras de rehabilitación al hacer depender las mismas de condiciones urbanísticas que, igualmente, dependen del Consistorio bastetano, porque la aprobación de los instrumentos de planeamiento urbanístico necesarios, que de ningún modo dependían o dependen del capricho o voluntad del Ayuntamiento de Baza, e insiste en que para la 'solución definitiva' a la que se compromete en el convenido es necesario la previa aprobación del Plan Especial del sector PEPCH-01 (anterior PERICH-02), cuya elaboración, redacción y presentación ante la Administración competente corresponde legalmente a los propietarios integrados dentro del ámbito de dicho sector, no pudiendo escudarse en ser una persona indefensa o lega en la materia dado que desde un primer momento (también en la negociación del Acuerdo transaccional) contaba con el asesoramiento técnico de Don Celestino, siendo el caso que la demandante se ha negado a presentar el proyecto de Plan Especial, impidiendo de esta forma que el Ayuntamiento de Baza pueda obtener licencia (previa autorización de la Consejería de Cultura) y llevar a cabo las obras de rehabilitación de la vivienda litigiosa, que tal y como declaró la Arquitecta Municipal el día de la vista no tiene una especial complejidad y su tramitación en el tiempo es relativamente rápida.

Mantiene, por otra parte, que el deber de conservación y rehabilitación establecido en el artículo 155 de la LOUA y artículo 14 de la Ley de Patrimonio Histórico de Andalucía, al que erróneamente recurre la Sentencia apelada, obviamente se refiere a obras estrictamente necesarias para mantener los inmuebles en condiciones de ' seguridad, salubridad y ornato público', en ningún caso una reparación integral, 'SOLUCIÓN DEFINITIVA' del inmueble.

QUINTO.-La doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho se asienta en la sentencia del Tribunal Supremo 14 de febrero de 1944, formulándose en el sentido de que 'incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad', habiendo sido incorporada al Título Preliminar del Código Civil en la reforma introducida en 1974, regulándolo en el art. 7.2, tal y como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 474/2018, de 20 julio. Esta sentencia, remitiéndose a la número 159/2014, de 3 de abril, señala que para poder apreciar el abuso de derecho debe concurrir una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación que de la base fáctica resulte: 'a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla 'qui iure suo utitur neminem laedit' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)'.

Con arreglo a este planteamiento que, obviamente, implica la excepcionalidad de la figura y su naturaleza de remedio subsidiario a la existencia de cauces jurídicos más específicos para la reparación del daño, habida cuenta que se exige la concurrencia de un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, surge una primera dificultad para encajar esta doctrina en el ámbito de la validez y eficacia del contrato o convenio sinalagmático, en la medida en que el desequilibrio entre las prestaciones o el dolo o la culpa en lo que atañe a la posibilidad y capacidad de cumplimiento de las condiciones a que se sujetan las prestaciones asumidas por el Ayuntamiento de Baza apuntan con más precisión hacia la concurrencia de vicios en el consentimiento inducidos, culposa o dolosamente por dicha entidad, teniendo en cuenta que se concluye con el reproche de no haber informado a la actora de que la inclusión de la rehabilitación de su vivienda entre las actuaciones a realizar dentro del Área de Rehabilitación Concertada podían alargarse indefinidamente en el tiempo.

Por otra parte, tanto en la demanda como en la sentencia apelada, se consideran muy relevantes las dilaciones en la tramitación del PGOU de Baza y la inclusión en el mismo de la obligación de los particulares colindantes a la Alcazaba del desarrollo de un plan especial de desarrollo urbanístico PEPCH, lo que nos merece una obvia reflexión inicial, puesto que el Área de Rehabilitación Concertada, según se dice, comprendería apoximadamente una superficie de 18000 m2, siendo el caso que la vivienda litigiosa no ocupa más de 100 m2 de esa superficie, por lo que es insostenible que la la inclusión de la exigencia de desarrollo de un Plan Especial a iniciativa de los particulares responda a intención alguna relacionada específicamente con el compromiso adquirido por el Ayuntamiento de Baza con la demandante, tratándose evidentemente de una disposición general que ha de presumirse inspirada por el interés público; y lo mismo ha de decirse de la tramitación del PGOU, que supone el instrumento de normativa urbanística general del municipio, de modo que no se concibe que exista algún tipo de relación directa entre la dilación en la tramitación del mismo y los motivos y finalidades con que se asumieron los referidos compromisos frente a la Sra. Purificacion.

Pero es que, además, la pretensión deducida en nombre de ésta es la de que se decrete la nulidad del contrato con efectos ex tunc, por lo que no pueden invocarse en sustento de la misma actos u omisiones concernientes al incumplimiento de lo pactado, dado que, como se señala en la sentencia del Tribunal supremo 491/2017, de 13 de septiembre, el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el dolo, la culpa o la inducción a aceptar prestaciones desequilibradas que anulen el contrato deben concurrir, para producir el efecto de nulidad radical, en la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato para que incidan sobre la validez del mismo.

Finalmente, tampoco podemos asumir que en la base del negocio jurídico concurra un desequilibrio entre las prestaciones, puesto que, como ya se puso de manifiesto en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Granada, 335/2016, no recurrida por la actora y desestimatoria de su acción de cumplimiento, de las propias estipulaciones se desprende sin dificultad de comprensión alguna, que el compromiso de ejecución de la solución definitiva no podía tener cumplimiento inmediato; siendo el caso, por otra parte, que no está nada claro el interés económico y jurídico de la prestación asumida por la demandante y la capacidad que tenga de darle cumplimiento, puesto que, según la documentación que se presenta con la propia demanda, la casa identificada con el número NUM000 de la CALLE000 ha de constituir una copropiedad, dado que se dice en escrito presentado ante el Ayuntamiento con fecha de 27 de mayo de 2000 que la casa consta de varias plantas, y los bajos pertenecen a D. Erasmo, mientras que la plantas altas pertenecen a la actora, pero nada se especifica los patios y cueva que, según el acuerdo, correspondería ceder a la Sra Purificacion, que se dice propietaria por herencia de su padre D. Ezequiel 'a cuyo nombre aparecen los recibos de agua y contribución', si bien lo cierto es que no consta en las actuaciones otro título que acredite la propiedad de dichos patios y cueva y que permita evaluar, por ende, la verdadera dimensión de la prestación asumida por ésta, siendo significativo que en la contestación del Ayuntamiento de Baza se oponga a las pretensiones de la misma reiteradamente su falta de disposición al cumplimiento de esa prestación y que nada se aclare al respecto por la misma en cuanto a su títulos de propiedad; y no menos relevante resulta la constatación de la paradoja que representa la pretensión anulatoria acogida en la sentencia con la consecuencia de la indemnización equivalente, según el informe pericial presentado con la demanda, al importe de la reparación integral de las dos plantas que suman los 65 m2 de superficie de vivienda a que se hace referencia en el acuerdo, puesto que ello significa que la demandante obtiene el coste de reparación de su vivienda sin obligación por su parte de cumplir con la cesión al Ayuntamiento de Baza de los patios y de la cueva que forman parte del mismo inmueble.

Sentadas estas premisas no podemos compartir la conclusión de la sentencia apelada de que concurra una extralimitación en el ejercicio de derechos por parte del Ayuntamiento de Baza al asumir el compromiso que representa el acuerdo de Junta de Gobierno, aceptado por la actora, con el que se termina el expediente de responsabilidad patrimonial, puesto que no consideramos acreditado que respondiera a una intención o causa ilegítima de dañar o engañar a la demandante, con independencia de si concurrió una falta de información sobre los condicionamiento urbanísticos a que necesariamente se sujetaría el cumplimiento de lo pactado, puesto que esa falta de información sólo podría tener incidencia en el plano de la formación del consentimiento por parte de Dª Purificacion, lo que se elude en su demanda, al no efectuar el planteamiento de concurrencia de vicio del consentimiento por error excusable o inducido por el Ayuntamiento de Baza para no enfrentarse, precisamente, al plazo de prescripción de cuatro años establecido en el art. 1301 del Código Civil; sin olvidar que tampoco es congruente con sus propios actos, puesto que por dos veces ejercitó acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa para obtener el cumplimiento del convenio.

Procede, por tanto, la estimación del recurso interpuesto en nombre del Ayuntamiento de Baza y desestimar la nulidad

SEXTO.- Nulidad por infracción del art. 1256 del Código Civil.

No habiendo recaído pronunciamiento de la sentencia apelada sobre esta pretensión subsidiara, ha de resolverse por la sala sobre la misma; si bien, habrá de correr la misma suerte desestimatoria, puesto que el referido precepto proscribe que la validez y el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno de los contratantes, siendo el caso que el cumplimiento de las condiciones urbanísticas no puede asimilarse a la 'arbitraria voluntad' del Ayuntamiento de Baza, puesto que en lo que se refiere al desarrollo de la normativa urbanística y diseño de los instrumentos de planeamiento dicha Administración local está sujeta al cumplimiento de la legalidad, y así se desprende del texto del propio acuerdo, que hace referencia expresa a las previsiones que se establezcan en el planeamiento y proyecto de intervención en el recinto de la Alcazaba; dando aquí por reproducido lo que hemos dicho sobre la diferencia entre la acción de nulidad por conculcación de la norma y de anulabilidad por error en el consentimiento, en la medida en que la acción de nulidad radical no puede sustentarse en el error en que pudiera haber incurrido Dª Purificacion al no percatarse de las dificultades o demoras que podría suponer el desarrollo de los referidos instrumentos de planeamiento.

SEPTIMO.- Las costas de la primera instancia no se imponen a la demandante, a pesar de la desestimación de la demanda, con arreglo al inciso final del art. 394.1 de la LEC, habida cuenta que el recurso no prospera en lo que atañe a la falta de jurisdicción y que la cuestión presenta dudas de hecho y de derecho fundadas en la insatisfacción que dicha ciudadana sigue sufriendo después del tiempo transcurrido sin que el Ayuntamiento de Baza haya cumplido con el compromiso adquirido, a pesar de que en su contestación a la demanda se diga que 'ante la inactividad particular, ha decidido presentar el Avance de Plan Especial en pro del interés público y con la finalidad de desbloquear el desarrollo urbanístico del sector PEPCH-01, sin que tuviera obligación de ello' ,por lo que se viene a asumir que, en realidad, el cumplimiento del convenio no estaba sujeto a la condición de que fuese la propia demandante la que promoviera dicho Plan Especial, como resulta, por otra parte, del texto del convenio.

No se imponen las costas del recurso, en aplicación del art. 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Baza, se revoca la sentencia de 13 de marzo de 2020, recaída en los autos 83/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Baza, que queda sin efecto y, en su lugar, desestimando la demanda presentada en nombre de Dª Purificacion, se absuelve al Ayuntamiento de Baza de los pedimentos deducidos en su contra.

Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia, y no se imponen las causadas con el recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial -- utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 194/21 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA