Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0163748
Recurso de Apelación 673/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 967/2018
APELANTE:BANCO SANTANDER SA
PROCURADORA Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO:D. Eduardo y Dña. Palmira
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 194/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO (SRA. PRESIDENTA)
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a siete de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 967/2018, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA, apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ, contra Dña. Palmira y D. Eduardo, apelados - demandantes, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/09/2020.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 15/09/2020, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Palmira Y DON Eduardo contra la mercantil BANCO POPULAR S.A, (hoy banco Santander) declaro la nulidad de la orden de suscripción de BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES I/2010 condenándose a la referida mercantil a la restitución de la cantidad que se liquide en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases de liquidación establecida en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución. Ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 07/07/2021, en que ha tenido lugar lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia recurrida estima las pretensiones deducidas por DÑA. Palmira y D. Eduardo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (ahora ABANCO SANTANDER S.A.) y declara la nulidad de la orden de suscripción de BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES I/2010, estimando la acción de anulabilidad por concurrencia de error en el consentimiento, con las consecuencias previstas en el art. 1.303CC.
La entidad demandada presenta recurso de apelación invocando:
1º.- Caducidad de la acción de anulabilidad.
2º.- Improcedencia de la acción resarcitoria prevista en el art. 1.101CC , no existiendo daño efectivo. Debido cumplimiento de las obligaciones de información precontractual que afectaban a la entidad.
3º.- Subsidiariamente se impugnan los efectos restitutorios declarados, considerando que debe fijarse el valor de las acciones al momento en que pudieron ser vendidas, al momento del canje.
4º.- Improcedencia de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada subsidiariamente.
La parte apelada se opuso al recurso.
SEGUNDO.- La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Caducidad de la acción.
Aplicamos el criterio seguido en esta Sala desde la Sentencia dictada el 31 de marzo de 2021. Recurso: 630/2020. Ponente: ANA MARIA OLALLA CAMARERO, conforme a la cual se estima la fecha del canje como inicio del plazo de caducidad, por cuanto, a partir de ahí, con la tenencia de acciones, no puede sostenerse la permanencia en el error.
'Lo que precede a ese canje es una renovación de la emisión de los bonos que tenían, y este canje o renovación no puede significar de por sí conocimiento mayor que el que inicialmente tuviera, como no sea que la demandada probara, lo que no ha hecho, haber suministrado en ese momento una completa información. Pero sí que se estima que tras el canje por acciones transcurridos cuatro años se ha producido la caducidad.'
La cuestión queda zanjada en la STS de 15 de junio de 2021, que razona:
'1.- Esta misma cuestión relativa al día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio del contrato de adquisición de idéntico producto litigioso, los valores Santander, ha sido resuelta por la reciente sentencia 361/2021, de 25 de mayo .
En dicha sentencia partimos de la jurisprudencia previa de la sala sobre adquisición de productos financieros complejos (sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero ) y sobre productos de naturaleza muy similar a los valores Santander, como los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular ( sentencias 337/2020, de 22 de junio ; 357/2020, de 24 de junio ; y 152/2021, de 16 de marzo ), para concluir que la consumación se produce con la fecha de conversión obligatoria de los títulos en acciones, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.'
En este caso, el canje por acciones se realiza en el 25/6/12, por lo que habría transcurrido, al interponer la demanda en fecha 14/9/18, el plazo de cuatro años establecido para la caducidad.
En consecuencia la acción de anulabilidad se encuentra caducada según hemos razonado. Lo que implica estimar este motivo del recurso de apelación.
TERCERO.- Acción resarcitoria prevista en el art. 1.101CC.
En este sentido, y siguiendo los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de distinguir la acción resolutoria de la indemnizatoria.
Mientras la primera, efectivamente, no concurre por la sencilla razón de que el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, en la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.
Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, se expresa: ' Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.
Y, en cuanto a la indemnización por incumplimiento, la misma Sentencia recuerda la doctrina de las Sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, según las cuales, ' no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional, que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.
'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.'
Y concluye ' Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido'.
CUARTO.-En el caso enjuiciado, la responsabilidad se exige por la forma de comercialización de la orden de suscripción de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables, por incumplimiento de las obligaciones de información que afectaban al banco.
La reciente STS de 5 de febrero de 2021 concreta qué tipo de información es necesaria sea trasladada al inversor, que aunque se refiere a la concurrencia del error vicio, es igualmente aplicable a la acción de responsabilidad por incumplimiento, y recoge:
'Recientemente, en la sentencia 337/2020, de 22 de junio , con constantes referencias a la citada sentencia 411/2016, de 17 de junio , hemos vuelto a recordar la doctrina de la sala sobre la exigencia de información en la comercialización de un producto de similares características al contratado en nuestro caso, unos bonos convertibles necesariamente en acciones:
'(...) los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
'Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurría en el caso resuelto por dicha sentencia y sucede también en éste, carácter subordinado.
'El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
'Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.
'Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.
'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
En atención a lo anterior, en las reseñadas sentencias 411/2016, de 17 de junio , y 337/2020, de 22 de junio , hemos advertido que, en estos casos, la información que debía suministrarse para cumplir con las exigencias de información del art. 79 bis.3 LMV era la necesaria para que el inversor minorista conociera que las acciones que recibiría en el momento del canje no tendrían por qué tener necesariamente un valor equivalente al precio al que compró los bonos, sino que podrían tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habría perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión:
'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'.
Y concluye: 'Es decir,la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.
En este caso, como en aquel, no consta acreditado que estos extremos hubieran sido explicados al inversor minorista, sin perjuicio que aparecieran en el folleto explicativo del producto, que le fue entregado con posterioridad a la firma de la orden de adquisición, sin tiempo a una lectura reflexiva.
QUINTO.- Revisión de la prueba.
Pues bien, en este caso, de las actuaciones probatorias llevadas a cabo se evidencia el incumplimiento de los deberes impuestos por la normativa aplicable, y resulta:
1º.- Los demandantes carecen de perfil especulativo o inversor de alto riesgo. Regentan un bar y tienen un indudable perfil conservador, puesto de manifiesto en su falta de formación y actividad y experiencia relacionada con el ámbito financiero. Por más que se alegue que además de esta orden de suscripción contaban con dos más de las mismas características, lo cierto es que se ignora cómo se comercializaron aquellas, ajenas a este litigio. Al igual que se ignora cómo se comercializó cualquier otro producto bancario. Ello no exonera a la entidad bancaria de informar a los clientes de forma clara, y precisa, sobre la naturaleza y riesgos del producto vendido.
2º.- Que el 25 de abril de 2012 el Consejo de Administración de BANCO POPULAR acordó la CONVERSION OBLIGATORIA de la totalidad de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 1/2010;
Y así, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. comunicó a la CNMV los términos en que se produciría la conversión obligatoria, y posteriormente, el 18 de junio del mismo año, la entidad informó del precio de conversión de los Bonos litigiosos, fijado en 1.9461 € por acción.
3º.- A raíz de todo ello, los 10 Bonos 1/2010 adquiridos por los demandantes, pasaron a convertirse en fecha 25/6/2012 en un total de 100 títulos de OBLIGACIONES SUBORDINADAS NECESARIAMENTE CONVERTIBLES que se canjearon en el mismo día en 5.154 Acciones de Banco Popular.
4º.- Hasta ese momento, el demandante había percibido un total de 1.203,24 euros en concepto de rendimientos.
5º.- Posteriormente el 10 de junio de 2013, BANCO POPULAR anunció la ' reducción de capital y agrupación y canje de acciones a contrasplit', por el cual se procedía a la agrupación de las acciones a razón de 5 a 1 (por cada cinco acciones antiguas correspondía una acción nueva); en consecuencia con ello, las acciones del demandante de BANCO POPULAR pasaron a convertirse a 1.130 acciones.
6º.- La primera reclamación a la entidad demandada por el demandante, consta efectuada por el requerimiento de 16/4/18, doc. nº 5 que acompaña a la demanda.
7º.- No consta que se les efectuase a los clientes test de idoneidad ni de conveniencia, encontrándose en vigor la normativa Mifid. La única información documental que se traslada a los mismos fue un resumen explicativo tras la firma de la orden de suscripción. Tampoco queda acreditada qué información verbal se trasladó a los clientes, ni la información o explicación recibida sobre el contenido de la propia orden ni tampoco del tríptico informativo.
8º.- A lo que debe añadirse que, conforme ya hemos reiterado en otras resoluciones, las declaraciones preordenadas, por sí solas, carecen de eficacia si no se acredita una real, efectiva y proactiva labor de información que, comenzara, sin ir más lejos, explicando a un cliente conservador y profano en la materia, qué es un ' BONO SUBORDINADO CANJEABLE', conceptos contenidos en las fichas o resúmenes explicativos, que no pertenecen, desde luego, al lenguaje social o coloquial, y siguiendo con la referida a los numerosos tecnicismos empleados en la redacción de esa documentación. Las cláusulas contractuales en las que se quiere escudar la parte apelante no tienen justificación, habida cuenta de que estamos en presencia de contratos de adhesión, sin que se haya acreditado haber cumplido con el deber de información al cliente del producto financiero adquirido, de sus efectos, del riego que conllevaba y de las previsiones razonables sobre su evolución. Y en este sentido destaca la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015.
SEXTO.- Acción indemnizatoria. Realidad del perjuicio y daño indemnizable.
El artículo 1101 del Código Civil dispone que ' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas'.
Conforme a la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017 , recurso 2909/2014 ), pese a declararse la caducidad de la acción de anulabilidad, podría acogerse la pretensión subsidiaria planteada en la demanda, y declarar que la entidad bancaria no cumplió con el estándar de información que le era exigible al recomendar un producto en nada acorde al perfil inversor del cliente demandante. La consecuencia del incumplimiento es la indemnización de daños y perjuicios que se hacen coincidir con la pérdida de valor sufrida. Se trata de un supuesto grave de incumplimiento de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero, que es el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, de valor del producto financiero adquirido.
La entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió al cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, no solo era contrario al perfil de riesgo elegido por el cliente para realizar su inversión, sino que tampoco informó de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. Declaramos, por tanto, acreditado el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de los deberes de información que le afectaban en la comercialización de este producto.
Como recogíamos en la SAP Madrid secc. 12ª de 31 de marzo de 2021:
'El quid de la información, como reseña el TS, en el producto que nos ocupa no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. Como ya hemos dicho anteriormente mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas. No se han aportado comunicaciones entre el demandante y el Banco que pudieran suponer un conocimiento de los productos adquiridos, ni los importes de las inversiones pueden implicar que tuviera conocimientos suficientes respecto de los productos financieros suscritos.'
Debemos tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2019 dice al respecto: '.... procedía la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101CC, por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros objeto de la demanda.
Conforme a los hechos probados, los bonos adquiridos, que encerraban un elevado riesgo, fueron adquiridos por las demandantes bajo las recomendaciones de su asesor de banca personal (empleado del banco demandado), fiadas en que el capital estaba garantizado. Se aprecia un cumplimiento negligente de los deberes congénitos al asesoramiento en la adquisición de estos productos, pues a unos clientes que buscaban una inversión en que el capital estuviera garantizado, se les recomendó la adquisición de unos bonos que conllevaban un elevado riesgo de pérdida parcial del capital, sin ni siquiera informarles al respecto....En estos casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.
En el presente, el daño es la pérdida parcial del capital invertido en los reseñados bonos, determinada con sus respectivas liquidaciones. Estas pérdidas son la consecuencia natural del cumplimiento negligente del banco demandado, que obvio el interés de las clientes de realizar inversiones en las que el capital estuviera asegurado y les recomendó la contratación de unos bonos de alto riesgo, que se actualizó con la reseñadas pérdidas. De tal forma que la estimación de la acción da lugar a la indemnización del perjuicio sufrido...'.
En el mismo sentido se pronuncia la STS de 17 de mayo de 2021 :
' Esta sala en sentencia 646/2019, de 28 de noviembre , sobre adquisición de deuda subordinada de Eroski, a través del BBVA declaró:
'En el presente caso, los títulos adquiridos por el Sr. ... se han depreciado, sin que hubiera sido informado de dicha posibilidad (riesgo). Por lo que se ha producido una pérdida patrimonial consistente en la diferencia entre el valor nominal de la inversión y el valor que tengan en la fecha de esta sentencia (momento en el que se materializa el perjuicio económico). A su vez, de la cantidad resultante, deberán detraerse los beneficios o rendimientos percibidos por el demandante desde la fecha de la inversión ( sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero ). Y la cantidad final devengará el interés legal ( art. 1108CC) desde la interpelación judicial ( sentencias 549/2018, de 5 de octubre , y 143/2019, de 6 de marzo , entre otras)'.
En igual sentido la sentencia 519/2020 de 13 de octubre .
A la vista de lo expuesto, debemos declarar la existencia de un perjuicio cierto que ha de ser indemnizado ( art. 1101 del C. Civil).
Por tanto se ha de estimar el recurso de casación y asumiendo la instancia, se estima sustancialmente la demanda y se declara que el perjuicio consiste en la diferencia entre el valor nominal de la inversión y el valor que tengan en la fecha de esta sentencia (momento en que se materializa el perjuicio económico). A su vez de la cantidad resultante, deberán detraerse los beneficios o rendimientos percibidos por el demandante desde la fecha de la inversión ( sentencias 613/2017, de 16 de noviembre y 81/2018, de 14 de febrero ). Y la cantidad final devengará el interés legal ( art. 1108CC) desde la interpelación judicial.'
SEPTIMO.- Efectos restitutorios.
Los intereses no proceden desde el momento de la inversión.
No se ejercita una acción restitutoria, sino puramente indemnizatoria, de modo que la indemnización devenga el interés legal desde que se concreta y, a su vez, desde que se intima a su pago ( artículo 1.100 del Código Civil ), y por ello, en este caso es desde el 16 de abril de 2018, fecha de la recepción por la entidad bancaria del primer requerimiento por la parte actora, cuando se devengará el interés legal, liquidación que se fijará en periodo de ejecución de sentencia.
En consecuencia, nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda, por cuanto deben deducirse los intereses legales de las sumas percibidas por los demandantes desde el primer requerimiento a la demandada, aspecto accesorio de la pretensión principal.
Lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia de instancia en los extremos señalados, en cuanto a la acción estimada y en relación a los efectos restitutorios establecidos, lo que implica la parcial estimación del recurso de apelación.
OCTAVO.- Costas.
Las costas devengadas en primera instancia se imponen a la parte demandada a tenor del art. 394LEC, al estimarse sustancialmente la demanda.
Las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes conforme al art. 398 LEC.
Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación
Fallo
DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid en Procedimiento Ordinario nº 967/18, REVOCAMOS EN PARTEdicha resolución, y, en su lugar, procede:
1º Estimar sustancialmente la demanda interpuesta por DÑA. Palmira y D. Eduardo contra BANCO POPULAR ESPAÑA SA, ahora BANCO SANTANDER, S.A.
2º Condenar a la demandada a los mismos pronunciamientos de la sentencia de instancia, salvo que se devengará el interés legal de las compensaciones del interés bruto percibido y de los importes percibidos por la venta de acciones, desde el 16/6/18, importe que se liquidará en periodo de ejecución de sentencia.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia.
Sin imposición expresa de las costas ocasionadas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0673-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
