Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00194/2021
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
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Equipo/usuario: MG
N.I.G.36057 42 1 2019 0003089
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000691 /2020
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000226 /2019
Recurrente: Luis Manuel, CONSTRUCCION Y REHABILITACION CAÑIZA, SLU
Procurador: MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN, NIEVES ROSARIO FERNANDEZ SUAREZ
Abogado: MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ ALONSO, TERESA REPRESAS REPRESAS
Recurrido: Jesús Carlos
Procurador: CARINA ZUBELDIA BLEIN
Abogado: JULIA MARIA LOPEZ VAZQUEZ
Magistrados Ilmos. Sres.:
Dña. María Begoña Rodríguez González
D. José Ferrer González
Doña Magdalena Fernández Soto
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTE NCIA núm. 194/21
En Vigo, a catorce de Mayo de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000226 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000691 /2020, en los que aparece como parte apelante-apelado-demandante, DON Luis Manuel, representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN, asistido por el Abogado DON MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ ALONSO; parte apelante- apelado-demandado, 'CONSTRUCCION Y REHABILITACIÓN CAÑIZA', SLU., representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA NIEVES FERNÁNDEZ SUAREZ. asistido por el Abogado DOÑA TERESA REPRESAS REPRESAS, y como parte apelada-demandada, DON Jesús Carlos, representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA CARINA ZUBELDIA BLEIN, asistido por el Abogado DOÑA JULIA MARIA LOPEZ VAZQUEZ.
Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, se dictó sentencia con fecha29-06-2020, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:
'Que estimando parcialmente la demanda planteada por la Procuradora doña Lorea Hermida Amatriaín, en representación de don Luis Manuel, debo condenar a la entidad CONSTRUCCION Y REHABILITACION CANIZA, S.L.U. a abonar al demandante la suma de VEINTITRÉS MIL VEINTISIETE EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (23.027,72 euros), así como los intereses legales, y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad; y desestimando la demanda entablada contra don Jesús Carlos debo absolver a este de las pretensiones contenidas en la misma, con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas a dicho demandado.'
SEGUNDO.-Contr a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Luis Manuel Y 'CONSTRUCCION Y REHABILITACIÓN CAÑIZA', SLU. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo.
Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 13-05-2021 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
PRIMERO.- 1. Planteamiento de la cuestión
En virtud del precedente recurso, por el apelante Construcción y Rehabilitación Cañiza, SLU., y por el actor apelante D. Luis Manuel, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 226/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo, en tanto estimó parcialmente la demanda formulada por el segundo respecto de los vicios constructivos apreciados con motivo de las obras de reforma de una vivienda unifamiliar en el distrito de Teis, desestimando la también acción ejercitada contra el aparejador, Sr. Jesús Carlos.
2. La sentencia de instancia
Consideró la resolución que se habían acreditado la existencia de una mala ejecución de las obras realizadas por parte de la contratista respecto de la obra contratada en 2015, en particular por la colocación de la plaqueta en la fachada; en la cubierta, carpintería exterior, sellado plato ducha y sustitución de mecanismos eléctricos, además de la cala en falso techo que valora atendiendo a los informe periciales en 23.027,72€. Descarta cualquier imputación al arquitecto técnico en todos los casos así como el reconocimiento de aplicación de un porcentaje por gastos generales y beneficio general.
3.El recurso de apelación Construcción y Rehabilitación Cañiza SLU
La contratista, que había sido declarada en rebeldía porque no contestó a la demanda, aduce error en la valoración de la prueba atendiendo a los art. 17.6 de la LOE y 1591 CC. debe excluirse del contrato la fontanería, la albardilla de protección de la coronación ni su colocación porque no fueron realizadas por su parte ni eran de su incumbencia. Las manchas blanquecinas en la plaqueta exterior de la fachada originadas por la circulación de agua detrás de la misma, la falta de coronación en el peto del edificio y de albardilla de protección, son cosas imputables al propio demandante, ya que quedó excluido del contrato, y de hecho no figura en el capítulo de carpintería metálica (que sí figura en el proyecto técnico). También lo afirmó D. Jesús Carlos, que el sentido de que era a cuenta del demandante. Tampoco los defectos de encolado guardan relación con las manchas, debiendo al menor reducirse su participación en el resultado al 50%.
En cuanto a los demás daños reclamados, aduce que no cabe imputárselos porque no hay prueba de la negligencia cometida por su parte, ni de las humedades a través de la cubierta sino más bien a un derrame, o atasco puntual. El resto de la reclamación debe rechazarse toda vez que no se contrató la fontanería del baño, ni el color de los mecanismos eléctricos que fueron comparados por el actor.
Finalmente cuestiona que sea aplicable el IVA del 21% en vez del 10%
4. Impugnación del recurso por D. Luis Manuel y formulación de Recurso de apelación.
Afirma que el arquitecto ya declaró que la decisión de colocación de la albardilla compete al constructor y al aparejador, siendo la misma empresa que colocó la carpintería metálica, la que instaló la albardilla. Los peritos son coincidentes en el sentido de que si se hubiera colocado bien la plaqueta con la cola y no hubiera entrado el agua, incluso aunque no se hubiese colocado la albardilla, no se hubiera producido el daño. En cualquier caso se trataba de algo que sí les fue contratado, y a ellos fue imputable el problema. La cuantificación de la indemnización es, además correcta con arreglo a los informe periciales. Todos los demás daños están probados, desde las filtraciones a través de la cubierta plana en el vestíbulo que no pueden atribuirse a otra causa, y estaban todos ellos contratados a la apelante, como les resulta reconocible el IVA al 21% ya que no procede el tipo reducido por la entidad de la obra a realizar.
5. Formula Recurso de apelación alegando que la Sentencia incurre en error en la valoración de la prueba en su FJ TERCERO al tasar el coste de reparación de la fachada, que lo hace en 28€/m2, pero no se ha tenido en cuenta el coste del adhesivo y el de la mano de obra que alcanzaría los 19,46 €/m2 que multiplicado por el número de metros a instalar alcanzaría la suma de 12.102,30€. Del mismo modo debe incluirse el concepto de gastos generales, y beneficio industrial del 13% y 6% respectivamente a fin de lograr la restitutio in integrum, además de los intereses legales desde la celebración del acto de conciliación. De la misma manera recurre la imposición de costas del arquitecto técnico codemandado absuelto.
6. Oposición del Recurso por parte de D. Jesús Carlos y Construcción y Rehabilitación Cañiza SLU
El Sr. Gabriel rechaza la existencia de dificultad o dudas a la hora de resolver la cuestión sometida a nuestra consideración toda vez que la perito Sr. Valle ya informó que se trataba de un defecto estético el de la fachada, la idoneidad de los materiales y las juntas. El resto de los defectos son de escasa cuantía que alejaban su responsabilidad. Del mismo modo entendió que la excepción en cuanto a la imposición de las costas, en los casos de dudas de hecho o de derecho severas que no concurren en el caso.
SEGUNDO.-.-Hechos probados
Resulta probado, según obra en la Sentencia de instancia y no se cuestiona, que con fecha 13 de julio de 2015 se firmó un contrato de obra entre don Luis Manuel y la entidad CONSTRUCCION Y REHABILITACION CANIZA, S.L.U. para la construcción de una vivienda unifamiliar en un terreno edificable propiedad del demandante sito en DIRECCION000, nº NUM000 de Teis (Vigo). En dicho documento la entidad contratista se compromete a ejecutar la totalidad de los trabajos reflejados en el presupuesto de 6 de julio de 2015 por un importe de 122.500 euros más IVA. El Arquitecto Superior de la obra fue don Jose Ángel y el Arquitecto Técnico don Jesús Carlos. La parte actora afirma que abonó a la entidad CONSTRUCCION Y REHABILITACION CANIZA, S.L.U. la totalidad de los trabajos ejecutados salvo 12.883,42 euros, así como 825 euros derivados de la construcción de un muro de cierre del inmueble que el actor encargó a mayores de las obras contratadas. Respecto al Arquitecto Técnico don Jesús Carlos se indica que solo falta por abonar 108,75 euros.
6. Existe conformidad en que la obra sufrió modificaciones respecto al presupuesto y proyecto técnico que afectó al revestimiento de fachada, distribución interior en cocina y algunos de los materiales empleados. Con fecha 28 de noviembre de 2016 se firmó por el actor, la entidad constructora, el Arquitecto Director de la Obra y el Arquitecto Técnico, el Acta de Recepción del Edificio Terminado en la que se hace constar que el promotor declara 'que recibe la obra a reserva de la debida subsanación de los defectos cuyo detalle se consigna en anexo a la presente Acta, que habrá de tener lugar dentro del plazo de 3 MESES, a contar desde la fecha de hoy'y como garantía del constructor se acuerda 'la retención del 5% del coste de ejecución material de la obra'. En el citado Anexo se reflejan como detalle de los defectos observados: 'Se observa que salen a la superficie de la fachada eflorescencias, producidas por el material de agarre de las plaquetas de fachada, produciendo manchas en dichas plaquetas, causado por la entrada de agua al trasdós de la plaqueta'. En la misma fecha del 28 de noviembre de 2016 se emitió por el Arquitecto Director de la Obra don Jose Ángel y el Arquitecto Técnico Director de la Ejecución de la Obra don Jesús Carlos el certificado final de obra, siendo visado por el Colegio Profesional el 23 de diciembre de 2016. En el mismo se señalan las modificaciones introducidas y los controles realizados durante la ejecución.
7. El demandante basa su reclamación en la existencia de defectos cometidos en la ejecución de la obra, que imputa a la Constructora y al Arquitecto Técnico. En la demanda se reclama el importe de la reparación de las deficiencias constructivas existentes en la vivienda y que se concretan en los reseñados en el informe pericial elaborado por doña Valle. Esta señala la existencia de las siguientes deficiencias constructivas: 1) Presencia de eflorescencias en fachada. 2) Filtración de agua a través de cubierta plana. 3) Filtración de agua a través de carpintería exterior. 4) Ausencia de sellado en platos de ducha. 5) Colocación de mecanismos eléctricos en distintas gamas de color. 6) Cierre de cala en falso techo de salón en planta baja.
TERCERO.-8. Daños en la fachada: eflorescencias. Su cuantificación.
Denuncia la contratista apelante error en la valoración de la prueba que centra en dos aspectos: uno, que la causa de las manchas blanquecinas se halla en la entrada de agua (cristalización de las sales del mortero de cola), que lo hizo porque no se había coronado la vivienda al no haberse instalado la albardilla metálica, que corría de cuenta del actor, así como que no se adoptaron las medidas preventivas para que no entrase agua, que tampoco lo era habiendo requerido al Sr. Novelle la propia suministradora para que lo hiciese; se limitó a instalar la plaqueta ya elegida con los materiales del actor y nada más; y de otro, que la técnica del doble encolado no evita la entrada de agua sino que solo tiene por objeto lograr la fijación de la plaqueta, que no evitar las manchas, por lo que aún cuando no estuvieran bien instaladas, no hay relación de causalidad.
9. Como señala la SS de instancia existe conformidad en los peritos y técnicos intervinientes que las eflorescencias que se manifiestan en manchas blanquecinas en fachada son causadas por la cristalización de las sales del mortero cola. Como se expresa en el informe pericial de la señora Valle, la composición tanto del mortero adhesivo como del material de rejuntado hace que en contacto con el agua se disuelvan las sales y por evaporación del agua y reacción con el CO2 atmosférico las sales cristalicen en la superficie, formando las eflorescencias o manchas blanquecinas.
10. Así mismo en el informe del Sr. Abilio se reitera que la circulación del agua de lluvia entre la plaqueta y la hoja exterior del cerramiento de fachada provoca la liberación de residuos de cal del adhesivo que discurren por las juntas entre las piezas y causa las manchas observadas sobre la plaqueta cerámica de la fachada. Durante los trabajos de rejuntado con mortero epóxico se retiran varias placas de porcelanato, para comprobar su tomado posterior, verificando la ausencia del doble encolado en estos puntos. La perito pudo constatar la ausencia de esta placas y comprobar oquedades bajo las placas existentes.
11. El fabricante del producto, Puma indica que se ha aplicado incorrectamente el cemento cola, mínimamente en toda la superficie y ausencia de doble encolado, lo cual provocó la aparición de un espacio entre el reverso de la plaqueta y el cemento cola el cual permite la circulación de agua por detrás de las piezas de pizarra que lixivia la cal del adhesivo y aflora por la fisura provocando la aparición de las manchas blancas o chorretones en la fachada. Tampoco se han dejado 2- 4 mm en la junta de las piezas para poder absorber los ciclos térmicos, problemas de falta de adherencia en el futuro, durabilidad etc. El comercial, que no técnico, que declaró en la vista atribuyó esencialmente a la humedad y el agua la causa de las manchas.
12. Con estos tres informes periciales, y la testifical del técnico de la empresa de impermeabilización, que añadió además que las plaquetas pueden caer con el paso de los años por falta de adherencia, se confirma la responsabilidad de la empresa constructora en el resultado deficitario de su instalación por parte de la contratista que ahora recurre, particularmente clara es la relación de causalidad entre el defecto de encolado doble y la escasez de la que se aplicó a cada plaqueta con el resultado, aunque principalmente se deba a que entró agua de lluvia mientras se estaba instalando. Así mismo lo explicó también el Sr. Jesús Carlos como aparejador, en tanto que la plaqueta no está macizada al 100% si lo estuviera el material no se produciría, el doble encolado cumple la función de ocupar toda la plaqueta, el 100%. Igualmente lo declara el Sr. Jose Ángel como Director técnico de la obra en ambos sentidos, entrada de agua (inicio del problema) y falta de doble encolado (genera unos huecos dentro que complica el problema). Lo reitera el técnico de Puma, claramente en la vista, la plaqueta 'tiene que estar completamente macizada'luego hay relación de causalidad.
13. La ejecución de la obra es la que decide que cuando se hace el peto hay que colocar la albardilla inmediatamente (dirección técnica), lo que decide el contratista supervisado por el aparejador, no el propietario obviamente, y así lo declara también el Sr. Jose Ángel. Lo que pasó es que cayeron dos tormentas imprevistas en el mes de agosto. Respecto de esta última cuestión, la albardilla de protección de la coronación (que la colocó el mismo que instaló la carpintería que la parte demandada contrató) y su colocación es verdad que estaba incluida en la Doc. 8 de la demanda relativa a Mediciones y Presupuesto (Capítulo 8.07) elaborado por el arquitecto de la obra, si bien no se menciona en el Capítulo 8 del presupuesto. De lo anterior se deduce, que la albardilla la pagó el actor pero la ejecutó el contratista.
14. Sea como fuere, aun cuando la adquisición de la albardilla que según el actor la pagó al contratista aparte del presupuesto, y su adquisición fuera de su cuenta como autopromotor, la labor de la ejecución de la instalación de la plaqueta corría de cuenta de la contratista que debió vigilar que cuando procedió a realizarlo podía hacerlo conforme a la lex artis y acordar la colocación de la albardilla o la eventual protección de la cubierta para evitar que entrara agua, máxime cuando recibieron las instrucciones por parte del aparejador. Lo que está claro es que la instalación la llevó a cabo la constructora, y a ella incumbía tener en cuenta todos los elementos necesarios para que el resultado sea el adecuado. Esto es, debía exigir protección antes de instalar las placas en la fachada por la eventual malas condiciones meteorológicas.
15. En orden a la cuantificación de la reparación(Retirar la plaqueta existente y Colocar una plaqueta de la misma calidad con doble encolado) cuestiona el apelante que el juzgador a quo haya estimado en 255 m2 de fachada que haya de repararse en base a la media de las superficies que señalan los dos informes periciales ante la existencia de dudas sobre la medición (276,39 m2 del informe de la Sra. Valle y 235 m2), incumbiendo con arreglo al art. 217 de la LEC al actor probar cuál debía ser, y el juez no puede al ser dudoso optar por la media, y tendría que haberse fijado en el de la codemandada en 235,66m2, hay una diferencia de 40,73 m2. El principio de valoración de la prueba pericial con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348LEC) permite que el Juez pueda apartarse de las conclusiones que el perito o los peritos que han intervenido el proceso expresaran en sus informes para determinar un hecho como probado o como no probado en sentido diverso a alguna de las pericias, pero el deber de ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón al determinar tanto los elementos de hecho como las consideraciones jurídicas de la sentencia ( artículo 218.2LEC) se exigirá siempre que la decisión judicial se encuentre motivada de manera que exprese los criterios o argumentos que llevan a la determinación probatoria.
16. Es lo cierto que en nuestra SS de 28 de mayo de 2000 (Pnte. Ilmo. Sr. Ferrer González) dijimos que ' Cuando, tras valorar la prueba aportada al proceso, resulte dudoso un elemento de hecho cuya fijación sea necesaria para resolver la controversia habrá de aplicarse la regla prevista en el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civilconsiderando para resolver la duda cual fuera la parte procesal a la que le correspondía la carga de su prueba. En el caso, atendiendo a la acción ejercitada por la comunidad de propietarios demandante, responsabilidad contractual con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil, era a ella a quien correspondía la carga procesal de probar el precio de ejecución material de la obras en cuanto elemento de derecho necesario para determinar la indemnización que solicitaba, con lo que al ser el mismo hecho dudoso su determinación no puede realizarse conforme a lo precio de la demanda con fundamento en el informe del perito que interviene a instancia de la parte actora, sino conforme al determinado en el informe del perito designado por la parte demandada.'
17. No obstante, el caso que nos ocupa no es el mismo que el contemplado en el supuesto en la mentada resolución, y no lo es, no solo porque no se trata de valorar un precio/costo sino de una medición de la fachada, pensemos que en el presupuesto inicial firmado por la parte ahora apelante se preveía una fachada a enfoscar con recubrimiento tipoCotegran, que luego se cambió por cerámico, en una extensión de 276,39 m2, por tanto coincidente con el señalado en el informe pericial de la parte actora, y es así que el perito del arquitecto técnico no llegó a explicar por qué su medición resultó ser inferior del inicialmente previsto, y además aceptado por la parte contratista. En tal caso cuando el juzgador a quo considera una cantidad inferior, que bien podría atribuirse a un porcentaje de error en la medición real, sería irrelevante según lo pactado en el contrato de ejecución de obra, se nos presenta como ajustado a las circunstancias del caso y no debe variarse en la apelación. Por último, aunque no existen reglas generales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, lo cierto es que la sentencia de instancia contiene una motivación acerca de las expresas razones que llevan al tribunal a conceder preferencia a determinado dictamen y aunque tampoco las reglas de la sana crítica están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que pueda aceptarse, tras el análisis de aquellos informes, que las conclusiones que la sentencia acoge en base a ellos sean contrarios a la racionalidad o conculquen aquellos elementales principios.
El recurso se desestima.
CUARTO.-18. Filtración de agua a través de la cubierta plana, a través de la carpintería exterior, ausencia de sellado de plato de ducha, colocación de mecanismos eléctricos de distinto color y cierre de cala en falso techo de salón.
La sentencia de instancia considera probado que inicialmente se impermeabilizó correctamente la cubierta plana, y añade que ' La perito doña Valle señala en su informe que se produce entrada de agua en paramento vertical de vestíbulo de entrada. El perito don Abilio reconoce la existencia de manchas de humedad pero cree que la filtración pudo obedecer a un derrame accidental, aunque considera procedente realizar una nueva prueba de estanqueidad y pintado de paramentos afectados. Debe declararse la responsabilidad de la empresa constructora demandada al entregarse la vivienda con daños en paramento causado por filtraciones, que en todo caso obedecen a un defecto constructivo leve o a una actuación puntual de algún operario que ocasionó la deficiencia.'
19. En este punto compartimos la tesis de la resolución recurrida en el sentido de que proceda de donde proceda, el contratista debe responder de la mala ejecución, las humedades son perfectamente visibles en el vestíbulo, rompen la pintura y revelan la presencia de agua, y es inadmisible en una vivienda de nueva construcción. Lo que no se ha probado es que ni después de la impermeabilización se hubiera tocado de nuevo la cubierta (ni siquiera el Sr. García fue capaz de afirmar la circunstancia de que se hubiera instalado una nueva chimenea en la cubierta) o que de algún otro modo se debiera a la falta de mantenimiento, por lo que el motivo, decae.
20. Por lo que respecta a las filtraciones menores a través de la carpintería, ya la parte apelante reconoce que aceptó su reparación, del mismo modo que la partida de fontanería no se ha probado que incluyese la instalación de la ducha y su sellado, no siendo así es obvio que prima facie incumbe a la albañilería que sí ha sido contratada en su día.
21. Respecto de las llaves de suministro de luz se realizó con algunas piezas de distinto color, eso está probado, y también lo está que se pactó en el presupuesto que 'Electricidad completamente rematada según proyecto', por lo que no corrió de cuenta del propietario a limine litis, como sí sucedió con otras partidas aceptadas. Los mecanismos de la electricidad, efectivamente fueron elegidos por el actor, y este explicó que faltaban tres de los escogidos, y cuando trajo los que faltaban, eran diferentes a los existentes. Lo razonable, es que todas las llaves y enchufes de una casa sean iguales, y de no serlo que exista algún tipo de coordinación estética, nada de esto se ha probado en autos.
22. Finalmente, en cuanto a la cata que se efectuó en el salón también puede estimarse de cuenta de la contratista, un corte en el falso techo, en tanto que no se tiene constancia de que en la casa hubiera trabajado otros operarios diferentes de los de la empresa demandada, y además parece lógico que así fuera en tanto que la casa no estaba entregada a satisfacción cuando empezaron a aparecer defectos.
QUINTO.-23. Tipo de IVA: 10% o 21%
Sostiene la parte apelante que el tipo de IVA a aplicar a la indemnización debe de ser del 10%, esto es el reducido, dado que en el art. 91 de la Ley 37/1992, del impuesto sobre el valor añadido, se establece que se aplicará el tipo reducido a las ejecuciones de obras, con o sin aportaciones de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos y garajes.
24. La STS de 10 de diciembre de 2013, establece que 'La inclusión de la cantidad correspondiente al IVA en la indemnización derivada de un incumplimiento contractual es una cuestión que puede dar lugar a controversia en los litigios de naturaleza civil. Como principio general, esta Sala ha declarado que la jurisdicción civil extiende su ámbito de competencia a resolver sobre la procedencia de incrementar el importe de una condena con la cuota relativa al IVA cuando dicho extremo tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada ( sentencias núm. 1150/2007, de 7 de noviembre , núm. 1062/2008, de 10 de noviembre , y núm. 279/2009, de 7 de abril ). Existen aspectos de dicha problemática que tienen una naturaleza esencialmente civil, como son los relacionados con el alcance de la restitución integral procedente en caso de daños y perjuicios causados por un incumplimiento contractual; o naturaleza procesal civil, como son los relativos al alcance de las alegaciones necesarias para poder determinar si la inclusión o no inclusión del IVA en la indemnización se adecua a ese criterio de restitución integral (por el régimen fiscal del beneficiario de la indemnización, según le permita o no la deducción o devolución de las cantidades abonadas por IVA), y la carga de la prueba en caso de falta de prueba suficiente sobre dichos extremos. Pero existen otros extremos de naturaleza puramente administrativa, que si bien han de ser abordados en ocasiones por los órganos civiles de instancia con carácter prejudicial ( art. 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no pueden ser objeto del recurso de casación, habida cuenta de la naturaleza y función de este recurso.'
Y añade que: 'El motivo del recurso no combate directamente el criterio de la restitución integral en la fijación de la indemnización, lo que exigiría la alegación de infracción del precepto correspondiente de la legislación civil. Tampoco se han planteado en el recurso extraordinario por infracción procesal cuestiones relativas a la carga de la prueba. Lo que impugna de modo exclusivo la recurrente es la incorrecta aplicación de la normativa tributaria que regula el IVA, alegando como infringido un precepto, el art. 78.3.1º, de la ley de este impuesto, que regula la base imponible del impuesto, transcribiendo también otros preceptos de esta ley como el art. 92, que regula la deducción de las cuotas de IVA soportado, y el 115, que rige la devolución de las cuotas de IVA soportado que no haya sido posible deducir, lo que da lugar a un debate con la parte recurrida sobre cuestiones tributarias tales como el transcurso del plazo para deducir o solicitar la devolución, el carácter de sujeto pasivo del IVA de uno de los reconvinientes, etc.
Dados los términos en que está formulado el motivo del recurso el mismo no es admisible, lo que en este momento procesal debe llevar a su desestimación. Como afirmamos en la sentencia núm. 1150/2007, de 7 de noviembre , en relación a esta misma cuestión, «(c)onstituye jurisprudencia reiterada de esta Sala que las normas de naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de casación civil si no es en relación con una norma de Derecho privado de carácter sustantivo, dado que la función nomofiláctica que esta Sala debe desempeñar al resolver recursos de esta naturaleza no se extiende a las normas de Derecho administrativo y, por esta razón, se ha declarado también con reiteración que no pueden invocarse como infringidas las sentencias de otras Salas de este Tribunal, si no es para resolver una cuestión accesoria o de carácter prejudicial, en consonancia con un precepto civil, pero no de manera directa a los efectos propiamente casacionales de fijación de jurisprudencia (entre otras, SSTS de 6 de noviembre de 2006 , 20 de diciembre de2006 , 1 de febrero de 2006 , 16 de noviembre de 2006 y 18 de diciembre de 2006 , 7 de febrero de 2007 y 16 de marzo de 2007 )».
Por ello a lo máximo que la Sala puede ahora extender su fallo es a condenar al abono del IVA , que legalmente corresponda.
SEXTO.-25. Recurso del Sr. Luis Manuel: cuantificación de la reparación de la fachada e inclusión de gastos generales y beneficio industrial. Intereses legales desde la presentación demanda de conciliación.
La sentencia de instancia consideró que 'Respecto al precio de la plaqueta el testigo don Hilario, que fue quien vendió la plaqueta colocada en la vivienda al demandante, declaró en juicio que eldemandante compró la plaqueta a muy buen precio, aproximadamente unos 15euros/m2, pero hoy al menos sería de unos 28 euros/m2, lo que lleva a considerar más adecuado el precio señalado en el informe pericial de don Abilio de 34,46 euros/m2, lo que suponen 8.787,30 euros (34,46 € x 255 m2).Lo que se denuncia es error en la valoración de la prueba, toda vez que el Sr. Hilario que vendió la plaqueta consideró que hoy el precio sería de 28 €, pero habría que añadirle el de la cola y su instalación, eso efectivamente se declaró en el acto de la vista.
26. En consecuencia, tiene razón el apelante cuando afirma que el Juzgador de instancia, si bien considera que el precio de la plaqueta porcelánica sería de 28 €/m2, conforme a la declaración ofrecida por el testigo Hilario, estaría asumiendo erróneamente que la cantidad restante hasta los 34,46 €/m2 (es decir, 6,46 €/m2) se correspondería con el precio del adhesivo y de la mano de obra; lo que resulta insuficiente.
27. Efectivamente el perito Sr. Abilio, cuya valoración (de plaqueta, adhesivo y mano de obra) se toma como referencia, valoró, por un lado, la reposición de la plaqueta en 15 €/m2 (según consta en la partida 1.4 de su informe) y, por otro, el mortero-adhesivo para la colocación de la plaqueta y la mano de obra en 19,46 €/m2.¿Cómo se obtiene el importe del mortero-adhesivo para la colocación de la plaqueta y la mano de obra? Del resultado de restar a los 34,46 €/m2 del precio conjunto de plaqueta, mortero y mano de obra del perito Sr. Abilio, los 15€/m2 de la valoración que este perito hace únicamente de la plaqueta. Dicho lo anterior, solo cabe concluir que el precio conjunto de la plaqueta, adhesivo para su colocación y mano de obra, siguiendo el mismo criterio empleado por el Juzgador de instancia (el menor de los peritados, a falta de otro criterio objetivo y de una tercera peritación) no se correspondería con 34,46 €/m2, sino con 47,46 €/m2, resultado de sumar 28 €/m2 de la plaqueta -según criterio del testigo comercializador don Hilario- y 19,46 €/m2 de mortero y mano de obra, según el informe del perito D. Abilio .
28. Tampoco compartimos la afirmación de la sentencia en el sentido de que no cabe incluir el porcentaje correspondiente a gastos generales y beneficio industrial ' al limitarse la indemnización al abono del valor de los defectos ocasionados'ya que el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe de la cantidad que al perjudicado le va a suponer dicha reparación, en la que debe incluirse no solo el beneficio industrial que supone el que un tercero deba ejecutar dichas obras, sino también el IVA, correspondiente a dicha reparación, en la medida que ese es el importe que el perjudicado debe abonar para reparar los vicios y defectos constructivos.
29. La doctrina jurisprudencial al respecto está recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio y 21 de octubre de 2014, citadas por este mismo tribunal en SAP de 19 de junio de 2017: 'Es cierto que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el art. 78. 3. 1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil. Efectivamente, al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios, en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado (...) Los mismos razonamientos cabe aplicar a la cantidad establecida por beneficio industrial , por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente habría de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños, pues esa es la prestación debida al mismo por el responsable de tales daños, sin consideración a la actuación posterior de dicha parte perjudicada que podrá optar por llevar a cabo o no la reparación en las condiciones que estime oportunas'.
30. En consecuencia, aceptamos la propuesta de la parte apelante pues la partida de reposición de plaqueta, incluida la aplicación de mortero y mano de obra, debería ascender, siguiendo el criterio del Juzgador a quo, con cálculos efectuados según el informe pericial del Sr. Abilio, a 12.102,30 euros (47,46 €/m2 x 255 m) -y no a los 8.787,30 euros (34,46 €/m2 x 255 m2) recogidos en sentencia de instancia. De este modo, el importe del capítulo de reparación de la fachada ascendería a la cantidad total de 20.394,46 euros (12.102,30 € de plaqueta, mortero y mano de obra + 1.539,76 € de eliminación de revestidos y alquiler de andamios + 6.752,40 € de preparación de paramentos y enfoscado con mortero).
31. Finalmente solicita el apelante la aplicación de los arts. 1.108 y 1.109 del Código Civil y de la Doctrina jurisprudencial, puesto que la sentencia recurrida reconoce en su fundamento de derecho décimo el abono de intereses legales del art. 1.108 del CC únicamente desde la interposición de la demanda del procedimiento rector, cuando con anterioridad a la presentación de la demanda ambos demandados fueron interpelados en fecha 19 de julio de 2018 a través del procedimiento de Conciliación nº 619/2018,tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vigo (documentos núm. 20 a 24 de la demanda rectora). Procede acceder porque se han peticionado los 'intereses legales que correspondan', que son aquellos que se generan desde la conciliación que se tiene por celebrada el 12 febrero de 2019, ya que se cumple el requisito de que los inter eses moratorios son reclamados por la parte demandante de forma EXPRESA, en la demanda. Lo que realmente determina el comienzo del devengo de estos intereses es el momento en que el deudor se constituye en mora ,lo que sucede, cuando el acreedor le exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación según establece el artícu lo 1.108 en relación con el art. 1100 del CC. El motivo se estima.
SÉPTIMO.-32.Costas
La sentencia de instancia absolvió al arquitecto técnico de los pedimentos de la demanda y le eximió de responsabilidad en los vicios constructivos, de ahí que conforme al art. 394 de la LEC, no hubiera hecho imposición de costas. No obstante considera el apelante que no debiera hacerse imposición toda vez que concurría complejidad en el caso que justificaba su llamada al pleito, porque hubo una conciliación previa a la que no acudió y porque al menos un informe pericial daba cuenta de que por parte del Sr. Jesús Carlos no se advirtió de ciertas características de las plaquetas a instalar en la fachada del inmueble.
33. En la SAP Secc. 6ª de 19/06/17 ya se recogía un supuesto de muy parecida factura al que nos ocupa, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010, señala: ' El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394. 1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civilde 188 - en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas - y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( sentencia 14 de septiembre de 2007 ). Se configura como una facultad del juez ( sentencias de 30 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.
(...) la cuestión planteada ahora por la parte recurrente se refiere a la existencia de dudas de hecho y/o de derecho, en orden al instituto de la prescripción y su repercusión, exclusivamente, en el ámbito de las costas procesales.
(...)Además, en aquellos supuestos en que la pretensión puede dirigirse frente a varios sujetos (verbigracia, acción de responsabilidad civil frente a los partícipes en el proceso constructivo), las dudas pueden situarse en el momento de afrontar la confección del escrito de demanda por el actor y referirse a la dificultad del planteamiento sustantivo y procesal de la cuestión y la razonabilidad de sostener la pretensión, de suerte que pudiere estimarse que el resultado del litigio era imprevisible para la parte actora.
En el supuesto de litis, hay una primera comunicación extrajudicial de la existencia de vicios constructivos y estructurales (y reclamación de reparación) a los arquitectos técnicos Sres.., en fecha 15 de marzo de 2013, a la que ninguno de ambos ofrece respuesta. Y, posteriormente (y, desde luego, antes de la presentación de la demanda) se dedujo por la Comunidad ahora actora demanda de conciliación frente al arquitecto Sr. ... y los aparejadores Sr. ..., a fin de que reconocieren la existencia de deficiencias constructivas, asumieren su responsabilidad en la causación de las mismas y abonaren la indemnización correspondiente al coste de su reparación. Ninguno de dichos conciliados compareció, a pesar de estar debidamente citados, declarándose el acto como intentado sin efecto frente a ellos. Evidentemente , la entidad y naturaleza, así como la importancia y gravedad de las deficiencias constructivas y las reglas de la buena fe ( art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) imponían a aquellos el deber de comparecer y, en su caso, formular los eventuales motivos de oposición, de suerte que tal actitud pasiva y negativa hubo de justificar que la actora decidiere dirigir la demanda frente a ellos, por cuanto la solución desestimatoria de la pretensión no resultaba previsible ni podía anticiparse fácilmente y de ahí que la actora se viere sorprendida por el posterior alegato relativo a la prescripción, en la medida en que se trataba de un motivo de oposición que los ahora demandados podían haber esgrimido en la conciliación, haciéndolo saber al futuro actor. De modo que no parece forzado afirmar que es la propia actitud silente y pasiva de los ahora demandados, lo que, principalmente, provoca su llamada al litigio.
En suma, la conjugación valorativa de ambos criterios (dificultad de fijación del día inicial de cómputo del plazo prescriptivo e incomparecencia y consiguiente falta de oposición a las pretensiones conciliatorias del actor), permite afirmar la existencia de serias y razonables dudas y, consecuentemente, aplicar la regla de excepción del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civilen materia de costas procesales'.
34. También, la SAP Pontevedra de la Sección 1º 21/07/16, señalábamos que 'Conviene recordar que es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte. Sin embargo, como se ha dicho, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no procede la imposición de costas de la primera instancia cuando sea posible apreciar, razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civilque, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares. Esto es, las 'serias dudas de hecho o de derecho' que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes:
1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.
2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.
Del mismo modo se recoge en el precepto citado, las circunstancias de exoneración que son los supuestos de jurisprudencia y doctrina judicial enfrentada o no pacífica y las dudas fácticas que en atención a las distintas posiciones y versiones a hechos alegados por las partes generan sería incertidumbre sobre a quien asiste la razón, sea desde motivaciones de justicia intrínseca y de actitud en el proceso, sea por lo defendible jurídicamente de cualquiera de las situaciones impetradas
3º)Pero es más, conviene precisar que en segundo lugar que las dudas fácticas o jurídicas han de presentarse al tribunal, es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino de que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisorio serias dudas de hecho o derecho y, en fin, que tal dicción normativa, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2003 'como excepción a la regla del vencimiento, ha de interpretarse restrictivamente, pues en otro caso se contrariaría la voluntad del legislador y la finalidad perseguida por tal norma'.
En este mismo sentido se afirmaba en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 (recurso 349/2007 , de 7 de junio de 2007) que 'así, la regla general en materia de imposición de costas es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente y justifica la imposición de costas, se aprecien dudas de hecho o de derecho, que no es otra cosa que las circunstancias excepcionales que justificaban su no imposición a que se refería el antiguo art. 523 LEC de 1881. Dentro de tales circunstancias excepcionales se apreciaba con frecuencia la 'oscuridad de la causa' como motivo que justificaba suficientemente la no imposición de costas al vencido, y que no es nada distinto a las dudas de hecho del actual art. 394.1LEC, es decir, cuestiones complejas existentes en un determinado asunto que impiden determinar con nitidez quién, pese a la desestimación de las pretensiones planteadas, ha sido el causante del proceso. Por otro lado, del segundo párrafo del art. 394.1LECcabe concluir que el caso es jurídicamente dudoso cuando existe jurisprudencia contradictoria al respecto.'
4º)Esta excepción, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000 y 6 de julio de 2001 (en relación con el artículo 523.1 anterior) cobra sentido en cuanto a la no imposición de costas a quienes en virtud del principio general del vencimiento debieron ser condenados al pago de las mismas, y se aplica en función de las circunstancias excepcionales y que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada de interpretación restrictiva.'
35. Pues bien, en el caso que nos ocupa, el Tribunal entiende que el Recurso debe ser acogido y que el caso presentaba serias dudas de hecho, aun cuando han de tenerse por tales, no las que se identifiquen con la percepción o incertidumbre de la parte, sino las que lo sean de naturaleza objetiva, además de relevante, o que se trate de hechos de difícil constatación o determinación fuera del proceso, solo definitivamente conocidos mediante la actividad probatoria producida en su seno cual era averiguar la posición del demandado respecto del actor que le contrató en la dirección técnica del proceso constructivo, de suerte que fuera y antes de él no podían tener clara constatación o conocerse la realidad de lo que es materia de controversia, máxime cuando el principal defecto observado era 'grosero', muy visible de manchas en la fachada primigeniamente atribuibles a la entrada de agua y después de la ejecución en sí misma por defecto de doble encolado y macizado de la plaqueta, que a priori, son competencia de este técnico, por más que sea un defecto estético, pero de enorme relevancia al afectar, como decimos, a la fachada.
36.En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, el art. 24.1 de la CE, y en nombre de S.M. el Rey
Fallo
.- Que estimando el recurso de Apelación formulado por D. Luis Manuel representado por la Procuradora Dª María Lorena Hermida Amatriain contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 226/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo, la debemos revocar y revocamos parcialmente en el sentido de considerar que:
- La partida relativa a la reparación de la fachada será a cargo de la contratista Construcción y Rehabilitación Cañiza SLU representada por la Procuradora Dª Nieves Fernández Suárez por importe de 26.591,94€ más el IVA que legalmente proceda, gastos generales y beneficio industrial, y con aplicación a toda la deuda reconocida del interés legal desde la fecha de 12/02/19 sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia, que fija definitivamente la cantidad debida, y hasta su completo pago;
-No hacer imposición de costas del codemandado absuelto D. Jesús Carlos representado por la Procuradora Dª Carina Zubeldía Blein de primera instancia.
-No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada
Se desestima el Recurso de Apelación formulado por CONSTRUCCIÓN Y REHABILITACIÓN CAÑIZA SLU representada por la Procuradora Dª Nieves Fernández Suárez contra la misma resolución con imposición de las costas de esta alzada.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.
