Sentencia CIVIL Nº 194/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 321/2020 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/025492

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0025492

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 321/2020

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 844/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Hugo

Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Abogado/a / Abokatua: JORGE DAVID VILA RAMIREZ

Recurrido/a / Errekurritua: ASOCIACION COLEGIO ALEMAN DE BILBAO y MINISTERIO FISCAL .

Procurador/a / Prokuradorea: JAIME VILLAVERDE FERREIRO

Abogado/a/ Abokatua: NEFTALI FUENTES CALVO

S E N T E N C I A N.º 194/2021

ILMAS. SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a siete de junio de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 844/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, a instancia de D. Hugo, apelante-demandante, representado por la procuradora D.ª PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y defendido por el letrado D. JORGE DAVID VILA RAMIREZ, contra ASOCIACION COLEGIO DIRECCION000 DE BILBAO y MINISTERIO FISCAL apeladas-demandadas, representada la ASOCIACIÓN COLEGIO DIRECCION000 DE BILBAO por el procurador D. JAIME VILLAVERDE FERREIRO y defendida por la letrada D.ª NEFTALI FUENTES CALVO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de febrero de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de febrero de 2020 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimar la demanda presentada por la Procuradora Dña. Patricia Lanzagorta Mayor en nombre y representación de D. Hugo contra la Asociación del Colegio DIRECCION000 de Bilbao, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, por falta de legitimación activa ad causam del demandante, absolviendo a la Asociación del Colegio DIRECCION000 de Bilbao de todos los pedimentos contenidos en la demanda con expresa imposición de costas al demandante'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 321/20 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Por providencia de fecha 18 de noviembre de 2020 se señaló deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, para el día 2 de febrero de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Incidía la parte apelante representación del Sr. Hugo a lo largo de su recurso de apelación, sucintamente expuesto, en los siguientes motivos: 1) existencia de la vulneración al derecho al honor y a la intimidad personal, explicando que de contrario se realiza un juego de fechas entre lo pretendidamente consentido por los progenitores y/o no consentido por esta parte, para el uso y divulgación que de las figuras de sus hijos se ha realizado por la entidad demandada, y señalando que no se ajusta a la realidad, por otro lado igualmente incidía en el carácter publicitario del Anuario, así llamado por parte de la entidad demandada. 2) Analizaba la prueba testifical en la persona de la Sra. Camila, precisando que en ningún momento se pudo probar autorización a la entidad demandada de su parte para grabar debido a las imágenes que son objeto del debate que nos ocupa. Significaba que por su parte se articuló tacha, debido a la situación de conflicto que les afectaba, por ello consideraba que su testimonio no podía ser acogido con la trascendencia que se le otorga. Igualmente hacía consideración de la extemporaneidad de la alegación sobre la legitimación del actor, dado que dicha cuestión se introduce ex novo en fase de conclusiones. Argumentaba que en este supuesto en que se dilucidan cuestiones relativas a derechos fundamentales intimidad personal y familiar y propia imagen exceden con mucho de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, al que en definitiva remite la resolución de la instancia. Igualmente invocaba y argumentaba, la inexistencia de igualdad de razón en la causa de pedir, referido ello, a la sentencia que la resolución recurrida recoge como justificadora de la falta de legitimación activa que finalmente es estimada; argumentaba que el art. 156 del C.c. establece como regla general del ejercicio conjunto de la patria potestad, pero admite la posibilidad del ejercicio individual con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor, o conforme los usos sociales y las circunstancias, incidiendo que en el ámbito de la jurisprudencia relatada los términos del consentimiento de ambos progenitores. Por último, venía en argumentar el necesario ejercicio por parte del Ministerio Fiscal de las obligaciones derivadas de la legitimación que le corresponde y otorga la Instrucción 2/2006 de la Fiscalía General del Estado. Finalmente mostraba su disconformidad con la imposición de las costas que se imponía en la sentencia de la instancia.

El Ministerio Fiscal formuló oposición al recurso instando la confirmación de la resolución recurrida al considerar y por los argumentos que desgranaba la misma ajustada a derecho.

Igualmente la representación de la Asociación Colegio DIRECCION000 formuló igualmente oposición al recurso de apelación, instando la confirmación de la sentencia de la instancia y por los argumentos y consideraciones que esgrimía.

SEGUNDO.- El objeto que constituye base fundamental del recurso lo constituye la estimada, en la sentencia de la instancia, excepción de la falta de legitimación activa y con relación al ejercicio por parte del actor de la acción en invocación de intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y familiar, y la propia imagen relativa a los menores hijos del actor.

Con carácter previo en el contexto fáctico y jurídico en que se centra el procedimiento debemos destacar como el Tribunal Constitucional en su sentencia 156/2001, de 2 de julio, resalta que que los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen, consagrados en el art. 18.1 de la Constitución, a pesar de su estrecha relación en tanto que derechos de la personalidad, derivados de la dignidad humana y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas, tienen, no obstante, un contenido propio y específico, declara:

'Esto significa, a los efectos que aquí interesan, que mediante la captación y reproducción gráfica de una determinada imagen de una persona se puede vulnerar su derecho a la intimidad sin lesionar el derecho a la propia imagen, lo que sucederá en los casos en los que mediante las mismas se invada la intimidad pero la persona afectada no resulte identificada a través de sus rasgos físicos; en segundo lugar, también puede vulnerarse el derecho a la propia imagen sin conculcar el derecho a la intimidad, supuesto éste que se producirá cuando las imágenes permitan la identificación de la persona fotografiada, pero no entrañen una intromisión en su intimidad; y, finalmente, puede suceder que una imagen lesione al mismo tiempo ambos derechos, lo que ocurriría en los casos en los que revele la intimidad personal y familiar y permita identificar a la persona fotografiada'.

Igualmente, en palabras de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA. 26 de mayo de dos mil dieciséis determina:

'...................................Considerando que el artículo 20.1. a ) y d) de la CE , en relación con el artículo 53.2 del mismo texto legal , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra , el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión; y el artículo 18.1 de la CEgarantiza con igual grado de protección el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El artículo 20.1 d) CEespecifica que las libertades en él reconocidas encuentran su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título y «especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia». En consonancia con lo anterior, la especial protección que debe darse datos relativos a menores ha tenido su acogida normativa en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica de Menor.......................................'.

Igualmente se puede consignar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona Sección III de 18 de Marzo de 2.021 '..........................SEGUNDO.- Refiriendo la regulación existente en relación a la imagen de menoresmenores el art. 18.1CE dispone que ' Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen'.

Por su parte la Ley 1/82, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece en su art. 1.1 y 3 que ' El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica' y que ' el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta ley será nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se refiere el artículo segundo de esta ley '.

El art. 2 prevé que '1. La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.

2. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso.

3. El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas'.

En el art. 3 se dice que '1. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos, si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.

2. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez'.

El art. 7.5 establece que 'Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley:

La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos'.

El art. 8.2 dispone que ' En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.'

El art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del MenorMenor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que '1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.

2. La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados.

3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

4. Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública.

5. Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros'

La STS, Sala 1 del 18 de febrero de 2013 ( ROJ: STS 443/2013 - Recurso: 438/2011 reseña:

'El TC (entre otras, en SSTC 231/1988 ; 99/1994 ; 117/1994 ; 81/2001 ; 139/2001 ; 156/2001 ; 83/2002 ; 14/2003) caracteriza el derecho a la propia imagen como 'un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública' y a 'impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde'. El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CEy desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH.

Los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, según reiterada jurisprudencia, se encuentran limitados por las libertades de expresión e información'.

Por tanto, como ocurre con los demás derechos, el derecho a la imagen no es absoluto, de modo que el mismo puede limitarse por el ejercicio de otros, como las libertades de expresión e información, siendo entonces cuando es preciso realizar un juicio de ponderación del conflicto entre derechos con el fin de determinar cuál de los dos predomina...................................................................'.

TERCERO.- Expuestas las anteriores consideraciones que tratan de la transcendencia y de la relevancia del derecho al honor e intimidad como parte integrante de la dignidad de la persona y especialmente referido a menores. Necesario es hacer en primer lugar una serie de precisiones que estima la Sala deben ser explicitados. Así: La parte apelante a lo largo de su alegación tercera, viene en exponer sobre la testifical de la Sra. Camila (madre de los menores), que el testimonio de la Sra. Camila, no podía ser objeto de esencial valoración ponderativa teniendo en cuenta estar incursa en tacha, así como y en definitiva, y expuesto en forma sucinta, la objetividad de su testimonio. Seguidamente se explayaba en torno a la intervención del Ministerio Fiscal, desconocedor del mandato expreso de Protección del derecho al Honor, intimidad y propia imagen de menores y en las sucesivas recomendaciones que en tal sentido se dirigen desde la Fiscalía General del Estado. De su exposición concluía que, debe acordarse la definitiva valoración de las circunstancias específicas del caso, lo que le llevaba a significar que hubo intromisión ilegítima.

Ciertamente esta Sala no puede partir, y sino y, obviamente, del superior interés de los menores y de la especial protección de los mismos en todos los órdenes y en el caso respecto de la invasión en el derecho a la intimidad y al honor. Dicho lo cual, pese a los comprensibles argumentos explicitados por la parte apelante en lo que al testimonio de la Sra. Camila se refiere, no debe perderse de vista que la misma no es solo y exclusivamente una testigo que se limitó a acudir a instancias del Ministerio Fiscal, o de parte, sino que es la madre de los menores cuya intimidad, imagen, se estima comprometida y por ende alguien que ostenta la patria potestad; es la madre, de los menores, lo que supone un matiz absolutamente divergente en términos de valoración testifical.

En segundo lugar, en orden al procedimiento, vistos los argumentos desplegados por la parte apelante, la intervención del Ministerio Fiscal se ha propiciado desde el inicio del procedimiento, actuando en el ámbito de su función legal, siendo aspecto divergente que su actuación no haya sido coincidente lo instado en demanda.

CUARTO.- Expuesto lo que antecede debemos pronunciarnos ahora sobre la falta de legitimación activa estimada en la sentencia de la instancia. Hemos visto que en este punto la parte apelante incide en la inaplicación de la sentencia de esta Sala de 23 de Enero de 2.020 al supuesto de autos, consignando en tal sentido que aquí no se da un conflicto de intereses, sino vulneración del derecho al honor de menores sin mediar autorización de los progenitores, y constando la intervención contraria del padre.

Esta Sala entiende aplicable al caso lo expresado en nuestra sentencia de fecha 23 de Enero de 2.020 que aun cuando sea conocida no viene o excede su reproducción y consignación. En dicha resolución se recoge: '....................TERCERO.- 2. Legitimación activa del recurrente por si solo para interponer el procedimiento al actuar en interés de bienes o derechos comunes aunque tenga la oposición del otro progenitor, mas cuando el otro progenitor junto al medio informativo han sido los causantes de la injerencia o intromisión y se han colocado en una situación de conflicto de intereses con la propia menor. 3.- Inexistencia de inadecuación de procedimiento para dirimir la controversia. Pese a las alegaciones de la parte lo cierto es que tal y como se opone de adverso cabe traer a colación la SAPM de 6 de julio de 2017 conforme a la cual 'La alegación de los artículos 154 y 156 y 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1996 no pueden constituir la causa petendi de una demanda que se dirige no a solucionar un conflicto en el ejercicio de la patria potestad sino a dilucidar si hubo o no atentado al derecho a la imagen'. Por lo demás, el artículo aplicable sería el 4º, que contempla la intromisión en los derechos fundamentales al honor, intimidad y propia imagen del menor, diciendo: '2. La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. 3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales'. Por tanto, y partiendo siempre que la publicación no proviene de un extraño ni con ausencia total de consentimiento de ambos progenitores, sino con la falta del de uno de ellos, lo que ha de dilucidarse es si la publicación en las condiciones expuestas, de unas fotografías, puede 'implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses', lo que decididamente merece una repuesta negativa. Por ello, procede desestimar el recurso de apelación, siendo cuestión distinta el que los progenitores hayan de ponerse de acuerdo en las decisiones que afecten al menor o, en caso de discrepancia, acudir al Juez competente por el procedimiento adecuado.'. Así mismo la SAPr. de Barcelona de 22 de enero de 2018 que ya recoge la resolución dictada en primera instancia, recoge: 'Centrado así el objeto del pleito, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002), que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004; RJA 2334/2004) que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002).En concreto, en el ámbito del ejercicio de la patria potestad el artículo 236.8 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio, prevé el ejercicio conjunto de la potestad parental, de modo que los progenitores ejercen la potestad parental respecto a los hijos conjuntamente, salvo que acuerden otra modalidad de ejercicio o que las leyes o la autoridad judicial dispongan otra cosa, estando comprendida en el ejercicio de la patria potestad la representación legal de los hijos menores de edad, por cuanto, según el artículo 236.18, el ejercicio de la potestad sobre los hijos comporta la representación legal de estos, aun en los supuestos de nulidad, separación, o divorcio, ya que, según el artículo 233.8.1, sobre responsabilidad parental, la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos, por lo que estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que en la Sentencia de 31 de julio de 2012 , dictada en los autos de Divorcio Contencioso nº 457/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 deDIRECCION001, confirmada parcialmente en apelación por la Sentencia de 15 de enero de 2015, dictada en el rollo nº 541/13 de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona , se mantuvo el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores Sr. Amador y Sra. María Luisa en relación con su hijo menor de edad Arcadio.

Por otro lado, en relación con la cuestión que es objeto del pleito, según el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el consentimiento expreso para que no pueda apreciarse la intromisión ilegítima en el ámbito protegido, cuando se trata de menores, corresponde otorgarlo a su representante legal. En este caso, según lo expuesto, la demandada Sra. María Luisa autorizó expresamente que la imagen de su hijo pudiera aparecer en fotografías correspondientes a actividades organizadas por el Club y publicadas en su página web, o en las diferentes publicaciones informativas; mientras que el demandante se opone. En consecuencia, en el presente caso, cualquiera que sea la denominación que pueda ser empleada para describir la situación de conflicto en el ejercicio de la patria potestad, según la descripción del fundamento de derecho quinto de la sentencia de primera instancia, en la que se pretende una distinta eficacia jurídica para la colisión de intereses, y para la discusión en el ejercicio de la patria potestad, lo cierto es que, en relación con la cuestión que es objeto del pleito, existe un conflicto evidente en el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores, demandante y demandada, de modo que el demandante, por sí solo, y con la oposición expresa de la demandada, carece de legitimación para el ejercicio de la acción de protección civil del derecho a la propia imagen del menor Arcadio, hijo de ambos, y sometido a la patria potestad de ambos, ya que, según el artículo 236.18.2.c) del Código Civil de Cataluña, se excluyen de la representación legal de los hijos los actos en que exista un conflicto de intereses entre ambos progenitores. En caso de desacuerdo en el ejercicio de la potestad parental, lo que prevé el artículo 236.13 del Código Civil de Cataluña es que la autoridad judicial, a instancia de cualquiera de los progenitores, deba atribuir la facultad de decidir a uno de ellos. El procedimiento para atribuir judicialmente la facultad de decidir a uno de los progenitores, es el previsto en el artículo 156 del Código Civil , y en el artículo 236.11.4 del Código Civil de Cataluña , según el cual, en caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad parental, cualquiera de los progenitores puede recurrir a la autoridad judicial, que debe decidir habiendo escuchado al otro progenitor y a los hijos que hayan cumplido doce años o que, teniendo menos, tengan suficiente juicio. En la actualidad, el procedimiento se encuentra regulado en el artículo 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , sobre la intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores, siendo competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo, aunque, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado, estando legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Por lo demás, no se encuentra legalmente previsto que el Juez, en el mismo proceso ordinario de tutela judicial civil del derecho a la propia imagen, pueda completar la legitimación de uno de los progenitores, cuando existe la oposición del otro progenitor, para el ejercicio de la acción de protección civil del derecho a la propia imagen del menor, por cuanto el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , lo único que prevé es la intervención del Ministerio Fiscal, en los supuestos de difusión de información o de utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, correspondiendo al Ministerio Fiscal, instar de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitar las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados, nada de lo cual acontece en este caso, por cuanto según el artículo 4.3 del mismo texto legal únicamente se considera, a estos efectos, intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, la utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales, no apreciándose, en el presente caso, ningún menoscabo en la honra o reputación del menor, o mera contradicción con sus intereses, por la publicación de su imagen dentro del grupo del equipo de hockey hierba benjamín masculino 5x5 del ClubDIRECCION002, en la condición de Campeón de la Copa Catalunya. Por el contrario, únicamente se encuentra prevista la intervención judicial, en los artículos 59 y 60 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , en relación con el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, para la obtención de autorización judicial del consentimiento a las intromisiones legítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando el Ministerio Fiscal se hubiera opuesto al consentimiento otorgado por el representante legal de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, oposición que no consta en el presente caso, siendo competente para el conocimiento de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, estando legitimados para promover este expediente el representante legal del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, sin que sea preceptiva la intervención de abogado ni procurador. En definitiva, en el ejercicio de la acción de protección civil del derecho a la propia imagen del menor ambos progenitores deben actuar conjuntamente, o al menos uno sin la oposición del otro, ya que, de acuerdo con los artículos 233.8.1 y 236.8 del Código Civil de Cataluña, los progenitores ejercen la potestad parental respecto a los hijos, la cual incluye su representación legal, conjuntamente, produciéndose en el ejercicio de la potestad la cotitularidad mancomunada que define el artículo 1137 del Código Civil , siguiéndose de ella la existencia de una litisconsorcio activo necesario, distinguible del contemplado por la doctrina para los supuestos de comunidad ordinaria, en aplicación de las normas generales de los artículos 394 y concordantes del Código Civil , pues aparte de la distinta naturaleza de la comunidad, en relación con su objeto, y la causa de la acción ejercitada, la acción, en este caso, no puede entenderse ejercitada en beneficio de la comunidad, sino con preterición total del otro progenitor, igualmente titular de la patria potestad sobre el menor, y que consta que autorizó expresamente que la imagen de su hijo pudiera aparecer en fotografías correspondientes a actividades organizadas por el Club y publicadas en su página web, o en las diferentes publicaciones informativas, habiéndose personado la otra progenitora del menor en las actuaciones, contestando a la demanda, solicitando su desestimación. Aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2007, 13 de julio de 2012, o 22 de septiembre de 2015; RJA 2922/2008, 7425/2012, y 4014/2015) la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que, a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduce en una falta de legitimación activa, que como tal determina la carencia de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria. En consecuencia, en este caso, careciendo de legitimación el demandante Sr. Amador , por sí solo, y con la oposición expresa de la demandada Sra. María Luisa, para el ejercicio de la acción de protección civil del derecho a la propia imagen del menor Arcadio, hijo de ambos, y sometido a la patria potestad de ambos, dejando a salvo las demás acciones que puedan asistirles para la resolución de los desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, procede la desestimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte actora, confirmando, por distintos fundamentos de derecho, el fallo de la sentencia de primera instancia.'.........................'

Hasta aquí la referencia de nuestra resolución de 23 de Enero de 2.020.

Y entiende esta Sala es aplicable la precedente resolución transcrita, en la medida en que en el sustrato final subyacente resulta ser una situación de conflicto entre progenitores, se parte ab initio de que ambos cónyuges determinaron consentimiento al Colegio DIRECCION000 en punto a la cuestión que interesa, y el padre que de forma unilateral revoca el consentimiento mencionado el 16 de Noviembre de 2.017 'revocando cualquier autorización previa'. Este somero análisis de partida, tiene a nuestro parecer un contundente punto de inflexión precisamente en la declaración, de la madre de los menores Sra. Camila, quien en el Acto de Juicio de manera que, lo mismo que así lo aprecia la sentencia recurrida, no deja lugar a dudas que no comparte las actuaciones seguidas por el actor, respecto de los menores, exponiendo lo que puede ser entendido o mas que razonablemente inferido, como razones igualmente relacionadas con el interes de los menores, y que no pueden ser obviadas, ni tenidas por baladís, como son que no les gusta ser excluidos de las fotos (al anuario relativo a los distintos cursos del Colegio alumnos-profesores y otras actividades) y en definitiva no quieren de algún modo alejados, incidiendo además la Sra. Camila que no les gusta no salir. Por demás, no considera un uso desmedido la actuación del Colegio DIRECCION000. En este sentido discrepando con el sentir de la parte apelante, y pese a las consideraciones que despliega en orden al testimonio de la Sra. Camila, existe una verdadera discrepancia o conflicto entre los cónyuges, que a priori sintetizan o determinan distinta posición sobre el interes de sus hijos.

En este sentido y en orden al ámbito de estimación de la falta de legitimación activa del actor, la Sala entiende que el momento procesal en que se ha suscitado y teniendo en cuenta la relevancia de la misma no resulta extemporánea y la aplicación de los preceptos en que sustenta la sentencia de la instancia su conclusión. Sin que en el caso y en las circunstancias que nos ocupa pueda hablarse de indefensión.

Por lo anterior debe concluirse en que dada la patria potestad conjunta, tal y como se ha explicitado, siendo la acción ejercitada de trascendencia, la ausencia del consentimiento de la madre, en tal sentido y en discrepancia de las consideraciones de la parte apelante, no puede afirmarse como se ha determinado el no consentimiento, al igual que hasta en su momento se sustenta ambos conyuges habían otorgado, hubiera sido revocado por la Sra. Camila.

Por demás, las fotografías del Anuario, video conmemorativo escolar, publicación en web, no muestran mas aspecto reservado que el de la pura reproducción; a mayor abundamiento se encuentran determinadas en el ámbito de compañerismo, efemérides y actividades, con escolares de distintos cursos y junto con docentes del citado Colegio DIRECCION000.

En definitiva, se comparte el criterio de la sentencia de la instancia que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del Código Civil, y como se constata ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo la acción ejercitada de protección civil del derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de sus hijo menores, ejercitada sin el consentimiento de la madre, la que no mostró acuerdo con las acciones emprendidas, cuando la demanda hubiera necesitado del consentimiento de ambos progenitores, resulta a nuestro entender ajustado a derecho la apreciación de la falta de legitimación activa.

Lo que antecede lleva a la desestimación de los motivos del recurso analizados.

QUINTO.-Impugna la parte apelante a lo largo de su alegación quinta, el pronunciamiento sobre las costas que se verifica en la sentencia recurrida. Así incide que la sentencia recurrida desestima la demanda e impone las costas a la parte demandante, entendiendo que en ello se vulnera lo dispuesto en el art. 394/1 y 398 del C.c. al estimar subsistentes dudas de hecho y de derecho, siendo fundamento de la desestimación la falta de legitimación del actor hoy apelante.

Esta Sala en este punto comparte los argumentos que expresa la parte apelante, y en este sentido como bien destaca la parte apelante debemos hacer referencia a la ya mencionada sentencia de 23 de Enero de 2.020 '.............QUINTO .- Costas de instancia.- En lo que se refiere a la imposición de costas debemos recordar que la regulación de la condena en costas, supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E.), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de julio EDJ1991/7122).En base a esta filosofía, se dio la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de agosto EDL1984/9080 que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C EDL2000/1977463, que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de enero, aplicable al presente proceso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo EDJ1997/2103, 28 de Febrero EDJ1997/1248, 16 de junio EDJ1997/5420 y 4 de julio de 1.997 EDJ1997/6076, entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 núm. 1 de la L.E.C EDL2000/1977463.), sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él. Circunstancias especiales, entre las que se encuentran que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, para lo cual ha de tenerse en cuenta que para que un caso sea jurídicamente dudoso habrá de valorarse la Jurisprudencia recaída en casos similares. La SAPr. de Sevilla de 26/01/07 recoge: 'Sostiene el apelante que la Sentencia apelada ha infringido el artículo 394.1 de la LEC. EDL2000/1977463 Y así lo estima también esta Sala. En materia de costas rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio del vencimiento ( art. 394 de la LEC EDL2000/1977463), debiendo imponerse a la parte cuyas pretensiones fuesen rechazadas. Este principio tiene una excepción en el caso de estimación o desestimación íntegra de la demanda, cual es que el tribunal aprecie que el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho. Tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o en que aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares'. Es de señalar que en todo pleito existen dudas de hecho o de derecho, que, precisamente, avocan al mismo, para eximir del pago de las costas al litigante vencido hay que entender que no basta con cualquier duda, producto de un interpretación interesada, sino que es preciso que se trate de dudas importantes, graves, excepcionales o acerca de cuestiones en las que existan resoluciones contradictorias de los tribunales, o en asuntos verdaderamente oscuros, imposibles de resolver sin un pronunciamiento judicial al respecto, estimando que es lo que acaece en el presente caso por lo que se ha de mantener la no expresa declaración en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, art.s 394 y 398LEC.......................'

En el presente supuesto, efectivamente resulta evidente las dudas de hecho y de derecho que se suscitan, téngase en cuenta ciertamente las cuestiones procesales de legitimación, igualmente cuestiones de derecho debatidas de principios y derechos de relevancia constitucional, así derecho al honor, intimidad, imagen, que llevan a esta Sala en derecho a con revocación del fundamento cuarto de la sentencia de la instancia declarar en cuanto a las costas generadas en la instancia la no expresa imposición.

Estimando parcialmente el recurso no procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas generadas en esta alzada.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Hugo Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 8 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA MANTENIENDO LOS PRONUNCIAMIENTOS VERIFICADOS EN DICHA RESOLUCIÓN SALVO EN LO RELATIVO AL PRONUNCIAMIENTO DE COSTAS QUE SE DECLARAN SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO O CONDENA E IGUALMENTE SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS DEVENGADAS EN ESTA ALZADA.

Devuélvase a Hugo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0321 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.