Sentencia CIVIL Nº 194/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1038/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001038/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001436/2019

SENTENCIA Nº 194/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintidós de abril de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1436/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Romulo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. María Ferrandis Montoliu y dirigida por el Letrado Sr. Juan Eric Gilabert Zaragoza, y como apelada Leroy Merlin España, S.L.U., representada por la Procuradora Sra. María Virtudes Valero Mora y dirigida por el Letrado Sr. Juan Carlos Menendez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora sra Ferrandis Montoliu en nombre de Romulo, frente a LEROY MERLIN ESPAÑA, S.L.U, representado por la Procuradora sra, Valero Mora, a la que debo condenar y condeno al pago de las reparaciones peritadas por importe de 5.301,54.-€ contra presentación de su realizacion en el plazo de TRES MESES, desde la firmeza de la presente resolución, y en el caso de no reparación, al pago de la suma de 1.590,46.-€, intereses y costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Romulo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1038/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21 de abril de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda, y tras declarar que se ha acreditado en el proceso el cumplimiento defectuoso de las obras por parte de la demandada en cuanto a su acabado y apariencia estética, sin que se haya acreditado la aceptación de las obras, y que por los emails y reclamaciones queda acreditado la no conformidad del actor con las mismas. Que considera que no procede la resolución del contrato de obra, con restitución de las cantidades entregadas, pero si la reparación de los daños causados, y en cuanto a dicha reparación se acuerda lo siguiente: '...Sentado todo lo anterior, sí que conviene destacar por último, que es preciso asegurar que se lleve a efecto el cumplimiento del principio que se mencionó al inicio de este fundamento, que es el principio de restitutio in integrum, pero también es esencial conseguir que el perjudicado no se enriquezca de forma injusta. Por ello, procede acordar que la parte actora habrá de efectuar las reformas que constan en su informe en el PLAZO DE TRES MESES desde la firmeza de la presente resolución, 5.301,54.-€, si transcurrido el plazo de tres meses no acreditara la realización de las obras, la indemnización se concretarían un 30% (por ser este el criterio que viene manteniendo esta juzgadora durante años) del importe de reparación presentado (sobre los 5.301,54.-€), es decir la suma de 1.590,46.-€.'

Todo ello en los términos que se contiene en la resolución recurrida.

Se recurre dicha resolución por la parte actora, alegando, en esencia, la existencia de un vicio de incongruencia extrapetita, por cuanto el contenido del fallo de la sentencia no se ajusta a la petición principal ni subsidiaria efectuada por la parte actora en su demanda, Por ello, entiende que acreditado el cumplimiento defectuoso por la parte demandada, se debe estimar su pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, por el importe que resulta acreditado en autos derivado de su prueba pericial de 5301,54 euros, sin que dicha indemnización se condicione a lo que se indica en la sentencia recurrida, dado que su petición resulta acorde con lo dispuesto en el art 1101 y concordantes del CC y jurisprudencia que lo interpreta, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación por ella planteado.

Por la parte demandada, ha dejado trascurrir el plazo legal que le fue conferido para oponerse al recurso y/o impugnar la sentencia, sin que haya presentado escrito alguno al respecto, según consta en resolución del juzgado de fecha 8 de noviembre de 2021, que fue notificada por el juzgado de instancia a las partes y que no consta recurrida.

SEGUNDO.-Incongruencia extra petita.

Para el análisis de la presente cuestión, hemos de indicar que la parte actora en su demanda, basa la misma en la existencia de un contrato de obra pactado con la demandada, y que la demandada ha incumplido, por cuanto que la obra realizada por la demandada presenta unos defectos cuya reparación, es elevada, y por ello solicita en su demanda lo siguiente: '... dictar Sentencia en la que, en relación a la relación contractual expuesta en los hechos por la que se DECLARE:

1. El incumplimiento contractual por parte de la demandada LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U.

2. La resolución del contrato entre Romulo y Leroy Merlin España S.L.U. con obligación de esta última de devolución de las cantidades entregadas a Romulo.

3. Se condene a Leroy Merlin S.L.U. a la devolución de 6.036,36 euros en concepto de devolución de las cantidades entregadas.

4. Subsidiariamente, y solo para el caso de que no se estimara la resolución del contrato por la pertinencia de la acción del art. 1.124 del Código Civil , esta parte solicita que se condene a la demandada en la cantidad de 5.301,54 euros, valor de los defectos a subsanar según el informe pericial.

5. Se condena a la demandada al pago de los intereses legales y a las costas del procedimiento.

Todo ello en la forma que consta en la demanda.

La parte demandada en su escrito de contestación se opone a la demanda, por entender que si bien existió un contrato de arrendamiento de obra, el mismo fue correctamente cumplido por la parte demandada y la actora presto su conformidad al mismo, que los defectos denunciados por la actora no le son imputables, y que el informe pericial de la actora está lleno de errores, sin que en ningún caso los defectos de ejecución sean imputables a la parte demandada, por lo que interesa la integra desestimación de la demanda, todo ello en la forma que consta en su contestación.

Partiendo de dichos parámetros, que fue en los se planteó el debate en primera instancia, y de lo resuelto en la sentencia recurrida, a lo que se ha hecho referencia en el fundamento precedente, debemos tener en cuenta que existe jurisprudencia reiterada que señala que el principio de congruencia prohibitorio de toda resolución extra petita, no impone más que una racional adecuación con las peticiones de las partes a los hechos en que se basan, y por ello prestando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a los acaecimientos narrados por los contendientes, es permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más apropiada, incluso aplicando normas no invocadas por los litigantes, conforme a la máxima que consagra la libertad en las motivaciones jurídicas..., siempre que el cambio y fundamentación no signifique que la pretensión ha sido alterada, o lo que es lo mismo que dé acogida a una acción no invocada, se modifique la causa de pedir o se sustituyan las cuestiones debatidas por otras...'.

Resulta así que el Juez ha de dictar una sentencia congruente con las demandas y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Para lograrlo, nada menos que reflejar en el contenido de la sentencia tales pretensiones, los hechos que, alegados oportunamente por las partes y enlazados con las cuestiones a resolver, funden tales pretensiones y, finalmente, los puntos de derecho fijados por las partes, a los que el Juez dará respuesta mediante las razones y fundamentos legales que considere procedentes y con cita de las leyes o doctrinas aplicables al caso.

La congruencia externa de la sentencia es la que atiende a su relación con las pretensiones de las partes y a la correcta aplicación de la norma jurídica, en relación con dichas pretensiones. Si se incurre en incongruencia se afectan derechos fundamentales, además de procesales.

En este mismo sentido, la Sentencia del T.S. de 11 de abril de 2.014 (Ponente: Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Orduña Moreno), se pronuncia de la siguiente forma: 1. Respecto a la estimación señalada debe reiterarse la doctrina de esta Sala en relación al presupuesto de congruencia. En esta línea, como se declara en la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012), constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E. la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010)' .

En sentencia de esta sala de 20 de abril de 2021 señalábamos al respecto que la STS de 12 de febrero de 2008 que ' Esta Sala ha reiterado que se falta al requisito de la congruencia cuando la sentencia no es concorde con las peticiones formuladas en tiempo y en forma por los litigantes. Es el incumplimiento puro y simple del principio dispositivo y del de justicia rogada.... en el aspecto que expresa el brocardo sententia debet esse conformis libello. Se incurre en defecto de incongruencia tanto por resolver o ir más allá de lo que las partes han pedido, con vulneración de la regla ne eat iudex ultra petita partium, como por resolver sobre algo no pedido o extra petita...'.

Asimismo esta sala en sentencia de 6 de octubre de 2021 señalaba, que debe recordarse, como dijera la STS de 11 de abril de 2014,con cita de otra anterior de 18 de mayo de 2012 que 'constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 : ROJ 2898, 2011). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989) .... la incongruencia extra petita(fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010). '

La anterior doctrina resulta perfectamente aplicable al caso enjuiciado por cuanto que, como denuncia la recurrente, el Juzgador a quo, ha establecido en la sentencia recurrida, tanto en el fundamento de derecho quinto de la misma, último párrafo, como en el fallo de la sentencia, un pronunciamiento que no se ajusta a los solicitado por la parte actora, ni guarda coherencia con el debate llevado a cabo en el proceso, pues si bien estima la existencia de daños y perjuicios en la cuantía fijada por la actora, la condiciona a que la actora efectué la reparación de los mismos en una fecha determinada, y si no lo hace, reduce dicha indemnización a un 30% en base a que es un criterio que ha mantenido la juzgadora durante años, sin explicar además el motivo o razón de dicha reducción, salvo un criterio de la juzgadora que no resulta razonado ni explicado, aludiendo además a la doctrina del enriquecimiento injusto, que no consta además que haya sido objeto de debate en el proceso, ni que haya sido alegada por la demandada, quien se limitó en su contestación a la demandada a negar la existencia del daño, así como los defectos de la obra le fueran a ella imputables, tal y como se ha expuesto anteriormente. Es por ello que, basta una lectura desinteresada de la demanda y contestación a la demanda, y poner las mismas en relación con lo resuelto en la sentencia, para apreciar que existe el vicio de incongruencia denunciado por la recurrente, por lo que, partiendo de ello, pasaremos analizar el segundo punto de apelación interesado por la recurrente en cuanto a la pretensión subsidiara de indemnización de daños y perjuicios, cuya estimación interesa en el recurso.

TERCERO.-Acerca de la indemnización de daños y perjuicios.

Para analizar este apartado, debemos partir del hecho de que en la resolución recurrida se considera probado que el precio de dicho contrato de arrendamiento de obra fue abonado por la parte actora, que en el citado contrato de arrendamiento de obra se incurrió por la demandada en defectos de calidad en los materiales, defectos de ejecución, colocación de materiales distintos de los presupuestados, defectos estéticos y de acabado etc, y que no consta probado que el actor no prestara su conformidad con las obras después de examinarlas. Que si bien no procede la resolución del contrato, si que procede la reparación de los daños causados.

Dicho esto, hemos de indicar que la parte actora no recurre el hecho de que la sentencia de instancia no haya accedido a la resolución del contrato, que de forma principal se interesaba en su demanda, sino que únicamente interesa que se le conceda la indemnización de daños y perjuicios que supone la reparación de dichos defectos, en la cuantía pedida en su demanda. Que por la parte demandada, no se ha opuesto a dicho recurso ni ha impugnado la sentencia, por lo que dichos pronunciamientos relativos al incumplimiento de la parte demandada del citado contrato de arrendamiento de obra por la misma, así como el importe de la reparación de los mismos que se cifra en 5.301,04 euros en la sentencia recurrida, y lo que declarada probado, relativo a que el actor no que presto su conformidad con la obra una vez examinada y demás extremos a los que se ha hecho referencia, y que se contienen en la sentencia recurrida, a la cual nos remitimos, a estos solos efectos, se trata de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida que al no haber sido impugnados ni por la actora, ni por la parte demandada en fase de apelación, han devenido firmes, pues no debemos olvidar que la STS. 124/2018, de 7 de marzo, recuerda que ' es retirada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia. (...) EI tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio , sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela (...); los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia'. En consecuencia, los pronunciamientos contendidos en la sentencia relativos a los extremos mencionados, al no constar recorridos, han devenido firmes, sin que este tribunal, en fase de apelación, pueda entrar en su valoración.

Partiendo de dicha premisa, y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, que la parte actora planteaba de forma subsidiaria en su demanda, y cuya estimación interesa en el presente recurso, debemos indicar que la sentencia de esta sala de fecha 15 de octubre de 2020 señala al respecto que'... en orden a la naturaleza de la relación jurídica resulta doctrina reiterada, de la que citados como mero exponente la STS. de 12 de julio de 2002 , que en el arrendamiento de obra la prestación del arrendador va dirigida a un resultado, sin consideración al trabajo que lo crea, y en el arrendamiento de servicios, a una actividad o trabajo independiente del resultado. Esto es, en el arrendamiento de obra el artífice de la obra garantiza al otro contratante la obtención efectiva del resultado pactado, de tal manera que cuando la obra presenta deficiencias se presume, salvo prueba en contra, la culpa del artífice.

Más detalladamente, la STS. de 13 de marzo de 1997 explica: 'El contrato de obra, definido conjuntamente con el de prestación de servicios en el artículo 1544, es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, a la otra parte que pagará este precio. El objeto del contrato no es tanto la actividad como el resultado obtenido y éste es el determinante del pago o retribución ( sentencias de 29 de mayo de 1987 , 30 de mayo de 1987 , 4 de octubre de 1989 , 19 de octubre de 1995 ). A su vez, una variedad del contrato de obra es aquélla en que el contratista es el sujeto que se obliga a ejecutar la obra y a suministrar también el material, como prevé el artículo 1588 . Por otra parte, el artículo 1593 contempla el supuesto de contrato de obra por precio alzado y la posibilidad de aumento del precio en el caso de aumento de obra ordenado o autorizado por el comitente o dueño de la misma (sobre dicho aumento, sentencias de 12 de junio de 1987 , 23 de noviembre de 1990 , 11 de octubre de 1994 , 16 de febrero de 1995 )'.

Partiendo de estas premisas, la relación debe calificarse en este caso de arrendamiento de obra, no de servicios, pues no cabe duda que la parte demandante se comprometió a que los trabajos ejecutados no fueran defectuosos ni causaran daños y perjuicios a la otra parte contratante ( arts. 1101 y ss. del Código Civil ), obligándose, de conformidad con el art. 1258 del Código Civil , a todas las consecuencias que fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( STS. de 24 de octubre de 2002

Expuesto cuanto antecede, debemos precisar que es criterio general que para que pueda accederse a una indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual es preciso que el perjudicado explicite los sufridos ( STS de 16 abril 1998) y pruebe tanto su realidad e imputabilidad al incumplimiento denunciado ( SSTS de 10 octubre 1990, 19 febrero 1998 y 24 mayo 1999), como su cuantía o importancia económica ( SSTS de 24 octubre 1986 y 5 marzo 1992).

En línea con lo expuesto, cabe reseñar que la STS de 18 de noviembre de 2014 indica: 'Dice la sentencia de 15 de junio de 2010, que el artículo 1091 CC, en el cual se establece que 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos' no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC, del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto 'los daños y perjuicios causados' y no el incumplimiento en abstracto. Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC, además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998, 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001, 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002, 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005, 19 de julio de 2007). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001)'.

En parecido sentido, la sentencia de 12 de abril de 2012, señala que la cuantificación de la indemnización ha de fundarse en las circunstancias particulares de cada caso, por tanto no pueden extrapolarse las conclusiones de la sentencia de esta Sala que se invoca, de fecha 23-7-1997, dado el concreto retraso padecido y el uso personal al que iban destinadas las viviendas. Añadiendo la más reciente de 21 de octubre de 2014 que en todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. Señalando finalmente la sentencia de 10 de septiembre 2014 que cuando el incumplimiento, en la naturaleza y objeto de la relación contractual, o en la propia consideración de la norma, no se exteriorice con la relevancia anteriormente expuesta debe exigirse al demandante acreedor que aporte la debida prueba de los extremos que justifican su pretensión indemnizatoria'.

A estos efectos nos recuerda la STS de 15 de junio de 2016 que 'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC- a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003, 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).'.

En línea con lo expuesto, merece destacarse la STS que 20 de diciembre de 2004 que dice 'En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SS. 30 de septiembre de 1986, 3 de febrero de 1995, 19 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de enero de 1999) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS. 26 noviembre 1984, 20 junio 1985, 22 marzo 1986, 25 noviembre 1988, 8 junio 1992, 21 marzo 1996, 6 febrero 1997, 11 diciembre 2003), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -'ex stipulatio' ( SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990), o por equivalencia (indemnización sustitoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( SS. 27 octubre 1987, 22 febrero 1998)-, sí que también la de cumplimiento defectuoso ex art. 1.101 CC, o la resolutoria del art. 1.124 CC, con indemnización de daños y perjuicios ( SS., entre otras, 19 mayo 1998, 2 octubre 2003), o esta indemnización como principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento 'in natura' -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS., entre otras, 15 marzo 2001, 31 octubre 2002), o ' 'ex lege'' (SS. 14 noviembre 1984, 1 junio 1985, 28 octubre 1989, 10 marzo 2004, entre otras), lo cierto es que se refiere a 'responder de los daños y perjuicios', tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación 'in natura', pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés.'.

Expuesto cuanto antecede, y en línea con la jurisprudencia mencionada, que coincide, en esencia, con la que manifiesta la parte actora en su recurso de apelación, lo cierto es que la actora tiene la posibilidad de que, una vez se han acreditado los daños, reclamar la indemnización de los mismos, tal y como efectúa en su escrito de demanda, por ser esta una de las posibilidades que le concede la normativa y jurisprudencia antes mencionada, y que ya fue acogida por esta sala en un supuesto similar al que nos ocupa en nuestra sentencia de fecha 22 de enero de 2018.

En la misma línea antes expuesta, en sentencia de esta sala de fecha 1 de marzo de 2019 indicábamos: ' A tales efectos, el art. 1101 del Código Civil dispone: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. Y el art. 1107: 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'.

Acerca de este último precepto, señala la STS de 11 de septiembre de 2018 que 'distingue entre el deudor de buena fe y el doloso, entendiéndose como deudor de buena fe al que no es doloso. El deudor de buena fe responde de lo que se conoce como daño intrínseco, consecuencia necesaria de todo incumplimiento; mientras que el deudor doloso asume un resarcimiento integral de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ( sentencias 58/2013, de 25 de febrero ; 492/2013, de 10 de junio ; y 537/2013, de 14 de enero de 2014 ).

(...)

Como dijimos en la sentencia 666/2016, de 14 de noviembre , la entidad del resarcimiento de daños y perjuicios alcanza a todo el menoscabo económico sufrido por el perjudicado, consistente en la diferencia que existe entre la situación del patrimonio que sufrió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo.

3.- Al referirse el art. 1107CC a que los daños sean 'consecuencia necesaria', la doctrina y la jurisprudencia distinguen tradicionalmente entre daños directos y daños indirectos en función de si han sido la consecuencia directa o no del incumplimiento.

(...) 'Consecuencia necesaria' no debe interpretarse en el sentido de que los daños procedan ineluctablemente del incumplimiento en abstracto, sino en el sentido de que el incumplimiento concreto los produzca habida cuenta de las circunstancias'.

Por último, en cuanto al ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe, viene declarando el Tribunal Supremo que 'la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de buena fe constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento honrado y justo' ( sentencia de 11 de diciembre de 1989 ), lo que 'equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado' ( sentencias de 4 de marzo de 1985 , 5 de julio de 1989 y 6 de junio de 1991 ) o a 'los imperativos éticos que la conciencia social exige' ( sentencias 29 de febrero de 2000 y 1 de marzo de 2001 ). Esto es, 'para apreciar la contravención a las exigencias de la buena fe, debe existir un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica e inmoralidad o antisociabilidad en el uso objetivo de un derecho' ( STS. de 9 de octubre de 2007 ).

Ninguna circunstancia de las descritas se aprecia en este caso, simplemente el legítimo interés de la Comunidad demandante de exigir el resarcimiento de los perjuicios sufridos por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales de la otra parte litigante, siendo de aplicación el principio 'qui iure suo utitur neminem laedit' (quien ejercita su derecho, no perjudica a nadie), al aparecer clara y patente la existencia de una 'iusta causa litigandi' ( STS. de 1 de febrero de 2006 )'.

En la misma línea, la SAP de Vizcaya de 1 de febrero de 2021 que dice: '.. Atendiendo al caso concreto, la reparación, estimo, devendrá necesaria, y aun cuando se ha optado por la indemnización esta debe abarcar todas las cantidades que la demandante vendrá obligado a sufragar, para llegar a obtener la efectiva reparación total de los defectos de su vivienda.

Por demás no habiendo, la parte actora, optado por la reparación in natura, lo que no es obligado, por práctica comercial y por imposición legal tendrá de sufragar a los terceros a quienes encomiende la reparación de los defectos determinados el abono del IVA correspondiente, tal como ha sido calculado por la perito...'

En la misma línea Sap de Cáceres de 11 de diciembre de 2020 que dice '... Estamos, por tanto, ante un problema de pura interpretación jurídica. El artículo 1101 CC establece lo siguiente: 'quedan sujetos a la indemnización por los daños y perjuicios causados, los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad, o los que de cualquier modo contravinieran el tenor de aquéllas'. En el supuesto de autos, constatado el cumplimiento defectuoso por negligencia e infracción de la lex artis ad hoc en la ejecución de la obra, procedería, sin más, (acción ex contractu que dimana del artículo 1101 CC ), la indemnización por los daños y perjuicios causados, los cuales, en el caso de autos, están perfectamente acreditados a la vista de la prueba pericial practicada.

Efectivamente, en el supuesto actual no puede obligarse al actor a que opte por la reparación in natura a cargo de la empresa que, precisamente, ejecutó mal la obra. Es comprensible la desconfianza que existe por parte del demandante respecto del contratista, lo que se traduce, además, en mala relación personal. La cuestión puede quedar perfectamente zanjada en este mismo procedimiento, acudiendo a la indemnización de daños y perjuicios, los cuales están perfectamente acreditados y cuantificados y así se declaró en sentencia.

Es decir, tomando como referencia la STS de fecha 27 de enero de 1992 que cita la propia sentencia impugnada, ante un incumplimiento del contrato de obra, como ocurre sin lugar a dudas en el caso de autos al quedar acreditada la existencia de vicios y defectos constructivos, el dueño de la obra (actor/apelante/) tiene una doble opción: la exigencia del cumplimiento in natura, o el cumplimiento por equivalencia. O, dicho de otra manera: puede pedir/exigir al contratista que se subsanen los defectos o vicios constructivos, o bien puede solicitar que se haga una reducción del precio pactado en proporción a los defectos existentes. Esta es la doble solución que establece la jurisprudencia, de manera que la segunda opción no es subsidiaria de la primera, sino alternativa.

En relación con la jurisprudencia existente sobre la denominada reparación 'in natura', las SSTS 25 marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-03-2015 (rec. 926/2013 ) y 28 septiembre 2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-09-2015 (rec. 1871/2013 ) vienen señalando que la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de construir correctamente un inmueble ha de consistir, en primer lugar, en la reparación de los desperfectos, requiriendo su reforma al constructor, previamente a plantear el procedimiento y, si no lo hace, pidiendo expresamente la indemnización en dinero ( sentencia del TS 601/2005 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-07-2005 (rec. 664/1999 )).

Ahora bien, no se trata de una postura rígida, pues la jurisprudencia más reciente ha venido admitiendo casos en los que se puede reclamar directamente el importe económico de la reparación. Así el auto del TS de fecha 8 de noviembre de 2017 , en su FJ Tercero establece:

'Finalmente, el motivo primero del recurso incurre igualmente en las causas de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC Legislación citada LEC art. 483.2.4 ) e inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3.º Legislación citada LEC art. 477.2.3 y 483.2.3.º LEC Legislación citada LEC art. 483.2.3 ) ya que de nuevo la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina que se invoca como infringida, reiterada por esta sala en sentencias de fecha posterior. Entre estas destaca la reciente sentencia 525/2015, de 28 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-09-2015 (rec. 1871/2013 ), según la cual las formas de reparar el daño son la reparación específica o in natura y la indemnización por equivalencia (denominada también indemnización y resarcimiento, por la que se persigue compensar o resarcir el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del 'id quod interest'), y si bien es incuestionable que la reparación in natura tiene en la jurisprudencia carácter preferente y la indemnización por equivalencia carácter subsidiario (en concreto, tratándose de obligaciones de hacer, como es el caso, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005 ), también es cierto que 'en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación 'in natura'. Así lo han señalado también las sentencias de 16 marzo de 2011 Rc. 1642/2007 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-03-2011 (rec. 1642/2007 ), y 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-03-2015 (rec. 926/2013 ), donde se razona sobre la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, por ejemplo, un acto de conciliación sin avenencia, que se interpretan como dificultades o complicaciones a la hora de conseguir la indemnidad mediante la reparación específica.'.

En el caso de autos el demandante no opta por el cumplimiento in natura, precisamente por la desconfianza que existe respecto del contratista, solicitando, en cambio, como segunda posibilidad, la indemnización de daños y perjuicios ...'

En base a lo expuesto, habiendo considerado probado la sentencia recurrida, la existencia del contrato de arrendamiento de obra, el incumplimiento de sus obligaciones derivado del mismo por la parte demandada, que la actora no prestó su conformidad con los trabajos de la demandada, una vez examinados estos, que se ha acreditado el importe de la reparación de tales defectos, y por tanto, de los daños y perjuicios de la actora, ascienden a la suma reclamada por la actora de forma subsidiaria en el suplico de la demanda, y que ellos traen causa de la actuación defectuosa llevada a cabo por la demandada, extremos estos que se declaran probados en la sentencia recurrida, y que no han sido impugnados en apelación, por lo que han devenido firmes, y que además resultan corroborados por la declaración e informe del perito de la actora, cuyas conclusiones no han resultado desvirtuadas por el resto de la prueba practicada en autos, es por lo que procede la integra estimación del recurso interpuesto, y condenar a la parte demandada al abono a la actora de la suma 5.301,54 euros , que es el importe que comporta la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la deficiente actuación de la demandada, por ser ese derecho indemnizatorio solicitado por la actora, el que viene amparado por la normativa y jurisprudencia antes expuesta, sin que el mismo pueda ser condicionado a lo que se indica en la sentencia recurrida, por no haber resultado interesado por ninguna de las partes, y no resultar acorde con la normativa y jurisprudencia expuesta, devengando dicha suma los intereses legales previstos en los arts 11011 y ss del CC desde la fecha de presentación de la demanda, intereses legales que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución por aplicación de lo dispuesto en el art 576 de la lec, condenado a la parte demandada al abono de las costas de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art 394 de la lec.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398 LEC, al haber sido estimado el recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Romulo contra la sentencia de fecha 27 DE JULIO DE 2021 recaída en los autos de juicio ordinario 1436/2019 seguidos ante el juzgado de primera instancia número 5 de Orihuela, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos:

Estimar la demanda presentada por la representación procesal de DON Romulo contra la mercantil LEROY MERLIN ESPAÑA S.L.U., condenando a la mercantil demandada al abono a la actora de la suma de 5.301,54 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda, intereses legales que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución por aplicación de lo dispuesto en el art 576 de la lec, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Todo ello sin hacer imposición de costas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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