Sentencia CIVIL Nº 194/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 61/2020 de 01 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188013042

Recurso de apelación 61/2020 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 49/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012006120

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012006120

Parte recurrente/Solicitante: Antonio

Procurador/a: Maria Nieto Villalpando

Abogado/a: Jorge Zamora Valle

Parte recurrida: Sacramento, C0NSTRUCCIONES CAMPS Y SADURNI SA

Procurador/a: Jordi Soler Lopez, Alberto Asensio Malo

Abogado/a: Montserrat Esteva Munné

SENTENCIA Nº 194/2022

Magistradas:

Ester Vidal Fontcuberta

Ana Maria Ninot Martinez M. del Remei Verges Cortit

Barcelona, 1 de abril de 2022

Ponente: Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 49/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Nieto Villalpando, en nombre y representación de Antonio contra la Sentencia de 20/09/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jordi Soler Lopez en nombre y representación de CONSTRUCCIONES CAMPS Y SADURNI SA y como parte apelada/impugnante el Procurador Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de Sacramento.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. JORDI SOLER LÓPEZ en representación de CONSTRUCCIONES CAMPS Y SADURNÍ, S.A. contra D. Antonio y Dª Sacramento debo CONDENAR y CONDENO a los demandados:

-A satisfacer solidariamente al actor la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON QUINCE CENITMOS (296.404,15 EUROS ) además de los intereses desde la fecha de la reclamación judicial y costas.'

TERERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/03/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por la entidad CONSTRUCCIONES CAMPS Y SADURNI SA contra Antonio y Sacramento en reclamación de la cantidad de 296.404,15 €, más intereses y costas.

Aduce la actora que en el año 2008 los demandados iniciaron la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallès, contratando al arquitecto Sr. Fermín y a la constructora CAOPSA, los cuales llevaron a cabo la construcción de la estructura, acabada en abril de 2010. En diciembre de 2010, los demandados encargaron a la actora la finalización de la obra, bajo la dirección de la arquitecta Sra. Camino, emitiendo la demandante el presupuesto nº 3925 por importe de 573.793,95 €, más IVA. La obra se inició el día 8 de marzo de 2011 y sufrió modificaciones, siendo emitido un nuevo presupuesto nº 4267 por importe total de 214.831,80 €, ascendiendo el proyecto total presupuestado a 601.790,90 €, más IVA. A partir de agosto de 2011 los demandados dejaron de abonar las facturas, por tal motivo en marzo de 2012 la actora paralizó la obra hasta solucionar la situación económica que se solventó cuando los demandados emitieron cuatro pagarés por importe de 50.000 € cada uno, reanudando los trabajos el día 16 de junio de 2012. En fecha 25 de julio de 2012, los demandados remitieron un burofax a la actora resolviendo el contrato. En el momento de la resolución, los demandados sólo habían abonado cuatro facturas por importe total de 142.593,78 €, restando pendientes de pago seis facturas por importe de 291.386,23 €, a los que debe añadirse la suma de 7.696,41 € de gastos bancarios. La actora presentó demanda de juicio cambiario contra Sacramento reclamando el pago de dos pagarés, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona, al que se opuso la demandada, finalizando por sentencia estimatoria de la demanda, confirmada por la de la Audiencia Provincial de 22 de junio de 2017; despachada ejecución contra la demandada, la actora sólo ha percibido la cantidad de 2.678,49 €. La demandante reclama el importe de las facturas adeudadas (291.386,23 €) más los gastos bancarios (7.696,41 €) menos lo cobrado en la ejecución del juicio cambiario (2.678,49 €), ascendiendo todo ello a la suma de 296.404,15 €.

A la pretensión deducida se opusieron ambos demandados.

Por parte de Antonio se alega la prescripción de la acción, el cumplimiento de la obligación mediante la entrega de cuatro pagarés y cosa juzgada, la condición de consumidores de los demandados y la ausencia de solidaridad entre los codemandados. Niega que el coste de los trabajos realizados ascienda al importe señalado por la actora, ni que se produjeran modificaciones y sostiene que los demandados se vieron obligados a resolver el contrato debido a la defectuosa ejecución de la obra y a los elevados importes que se estaban facturando.

Por parte de Sacramento se alega la errónea cuantía de la demanda, la excepción de cosa juzgada, la prescripción de la acción, su condición de consumidora y la existencia de incumplimientos graves en la ejecución. Niega que se fijara precio pues no se le entregó ningún presupuesto y sostiene que se deberían descontar las cantidades abonadas por los propietarios para la reparación de defectos y el importe de partidas facturadas y no realizadas.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona, tras rechazar las excepciones de cosa juzgada y prescripción, estima íntegramente la demanda y condena a los demandados a satisfacer solidariamente a la actora la cantidad reclamada de 296.404,15 €, más intereses desde la reclamación judicial y las costas.

Frente a dicha resolución se alza el demandado Antonio que recurre en apelación alegando la relación de consumo, la inexistencia de solidaridad, la prescripción de la acción, la defectuosa ejecución de la obra, la novación de la forma de pago, la extinción de la obligación por pago, la improcedencia de la reclamación de los gastos bancarios y la improcedencia de la condena en costas en forma solidaria. La actora CONSTRUCCIONES CAMPS Y SADURNI SA se opone al recurso formulado de contrario, mostrando su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa. Y la codemandada Sacramento se opone en parte al recurso formulado por el Sr. Antonio y, a su vez, impugna la sentencia denunciando la prescripción de la acción y la valoración errónea de la prueba, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.- Sobre la relación de consumo.

El codemandado Sr. Antonio dedica la primera parte de su recurso a defender su condición de consumidor y la aplicabilidad de la normativa de protección de los consumidores y usuarios. Según el apelante, la actora ha incumplido dicha normativa, en concreto la obligación de informar sobre las características principales del contrato, como son el precio y el plazo, y la obligación de documentar el contrato por escrito. El recurrente sostiene que el contrato debe ser integrado en favor de los consumidores, de tal suerte que el precio no puede superar el precio de mercado y la obligación de los demandados no puede ser solidaria porque no existe pacto expreso al respecto.

En relación a dicho argumento debemos hacer las precisiones siguientes.

Los demandados actuaron como autopromotores y, como tales, son consumidores puesto que aunque abordaron tareas que, en principio, se encomiendan a profesionales como la gestión de la construcción de una vivienda, no lo hicieron en el marco de una actividad empresarial sino para la satisfacción de necesidades personales como es el acceso a una vivienda ( STS 23 de noviembre de 2017). Aunque el Tribunal Supremo, en la sentencia mencionada, hace la anterior consideración en relación a un préstamo hipotecario, entendemos que el razonamiento es igualmente aplicable al contrato de obra.

Ahora bien, dicha afirmación no comporta, en absoluto, las conclusiones sostenidas por el recurrente en orden a la determinación del precio y al carácter mancomunado de la obligación.

Es verdad que el contrato de obra suscrito por las partes no se documentó por escrito. Sin embargo, no es cierto que las partes no convinieran el precio. Los demandados niegan haber recibido y aceptado el presupuesto aportado por la actora como documento nº 2 de la demanda, pero tal afirmación no es creíble. Aunque el documento aportado por la demandante no lleva la firma de los demandados, resulta inverosímil que no lo conocieran y aceptaran antes de contratar. Las certificaciones de obra se confeccionaron en relación con el presupuesto, por lo que los demandados no podían ignorar éste. Los demandados abonaron las cuatro primeras facturan que se emitieron en relación con las certificaciones y, por ende, el presupuesto. El intercambio de correos electrónicos (bloque documental nº 7 de la demanda) evidencia asimismo que los demandados eran conocedores del presupuesto porque de otro modo no se explican las modificaciones a que se refieren algunos de los mensajes o la mención que se hace al presupuesto inicial (por ejemplo en el correo de 24 de julio de 2012). Y lo mismo cabe decir del presupuesto aportado como documento nº 3 de la demanda, en el que se ajusta el presupuesto anterior, modificando precios de partidas de acabados, aunque también se incluyen partidas nuevas. En definitiva, estimamos acreditado que los demandados aceptaron los presupuestos aportados por la actora con la demanda.

Por lo que se refiere al carácter mancomunado de la obligación, la cuestión se examina en el fundamento siguiente.

TERCERO.- Sobre el carácter solidario de la obligación de los demandados.

El Sr. Antonio sostiene que no existe un régimen de solidaridad entre los codemandados en la obligación de pago asumida por los mismos como consecuencia del contrato de ejecución, afirmación que fundamenta en dos argumentos: 1) la solidaridad no se presume (art. 1138 C), de modo que, salvo que se disponga de forma expresa un régimen de solidaridad, cuando dos o más personas consten obligadas por una misma causa la obligación será mancomunada y no solidaria, señalando que en el presente caso no se pactó la solidaridad; y 2) los copropietarios responden de los gastos en función de su respectiva cuota de propiedad ( art. 552-8.1 CCCat), siendo los demandados copropietarios de la vivienda al 50%.

El argumento no puede ser atendido porque desconoce la doctrina jurisprudencial de la solidaridad tácita, con arreglo a la cual, aunque la solidaridad no se presume, nada impide que pueda ser aplicable la solidaridad tácita cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos a partir de las pruebas que se practiquen o de la interpretación que los Tribunales puedan hacer de un determinado contrato.

Tal doctrina se viene manteniendo por el Tribunal Supremo en una larga lista de resoluciones ( SSTS 24 de febrero de 2005, 28 de octubre de 2005, 13 de febrero de 2009, 30 de julio de 2010, 17 de diciembre de 2014 y 15 de diciembre de 2017), en las que se declara que el artículo 1137 CC ha sufrido una interpretación mitigadora de su drástica y rigurosa normativa. Esto es, la obligación con pluralidad de sujetos es mancomunada, mientras no conste lo contrario, es decir, que sea solidaria, por voluntad de las partes o por disposición legal. Aunque por voluntad de las partes, el art. 1137 CC diga que será ' cuando la obligación expresamente lo determine', la jurisprudencia ha entendido reiteradamente, que del contexto de la obligación, de la naturaleza del contrato que la originó, de la relación entre las partes o del conjunto de antecedentes o circunstancias, se puede desprender que los sujetos han querido que la obligación fuera solidaria.

Este concepto de 'solidaridad tácita' ha sido reconocido por el Tribunal Supremo cuando el vínculo obligacional tiene comunidad de objetivos, con interna conexión entre ellos, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los sujetos pretendieron al celebrar el contrato, debiéndose admitir una solidaridad tácita cuando aparece de modo evidente una intención de los contratantes de obligarse 'in solidum' o desprenderse dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo con las pautas de la buena fe, que los interesados habían querido y se habían comprometido a prestar un resultado conjunto por existir entre ellos una comunidad jurídica de objetivos.

En el caso enjuiciado, consideramos que los demandados, Antonio y Sacramento, formaban una comunidad jurídica de objetivos: construir la vivienda de la que ambos serían propietarios. Se trata, por tanto, de una deuda contraída conjuntamente por ambos demandados, cuya solidaridad se funda en que entre los deudores existe la comunidad jurídica de objetivos indicada.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Sobre la prescripción de la acción.

Invocada la prescripción por ambos demandados, la sentencia de instancia la desestima al entender que, siendo la obligación solidaria, resulta de aplicación el art. 1974 CC, a cuyo tenor la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores, razonando la Magistrada que se ha producido la interrupción de la prescripción frente a los demandados por la interposición de la demanda de juicio cambiario contra la Sra. Sacramento y por las reclamaciones extrajudiciales dirigidas a ambos deudores. Los dos demandados impugnan tal pronunciamiento.

Con carácter previo al examen de los argumentos esgrimidos por los recurrentes, debemos hacer algunas consideraciones generales sobre la prescripción y su interrupción.

La prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material ( SSTS 6 de junio de 2019 y 29 de febrero de 2012). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( SSTS 19 de octubre de 2009 y 16 de marzo de 2010).

Como dice la STS de 5 de diciembre de 2016:

'La doctrina de la sala, recordada recientemente por la sentencia 623/2016, de 20 octubre ,viene manteniendo la idea básica, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 CC , que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

'Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio ).'

Los demandados muestran su disconformidad con la conclusión alcanzada por la Juez a quo y sostienen que la acción está prescrita en base a distintos argumentos.

1) El Sr. Antonio alega que la obligación de los demandados es mancomunada, no solidaria, por lo que no sería de aplicación el artículo 1974 CC a que alude la sentencia de instancia. El argumento decae porque hemos afirmado el carácter solidario de la obligación de los demandados, de tal suerte que, como reza el art. 1974 CC, la interrupción de la prescripción debe perjudicar a todos los deudores solidarios.

2) Sigue alegando el Sr. Antonio que, aun siendo solidaria, no lo sería la deuda, sino la responsabilidad, con el carácter de solidaria impropia, en cuyo caso la reclamación a un responsable solidario no interrumpe la prescripción con respecto al resto de los corresponsables, con cita del Acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2003. Tampoco este argumento puede prosperar porque, en contra de lo afirmado por el recurrente, no estamos ante un supuesto de solidaridad impropia; la cuestión que se plantea es de deuda y no de responsabilidad ( STS 15 de diciembre de 2017).

3) Ambos demandados alegan que los actos a que alude la sentencia de instancia no tienen efectos interruptivos por cuanto en la demanda de juicio cambiario se ejercita la acción cambiaria y no la acción declarativa, las reclamaciones extrajudiciales están dirigidas a una dirección incorrecta y no han sido recibidas por los demandados y, finalmente, los correos electrónicos cruzados entre los abogados de las partes no van dirigidos al sujeto pasivo de la obligación y además incumplen la obligación de no aportar a juicio las comunicaciones entre letrados.

En relación a este conjunto de alegaciones, hemos de hacer varias precisiones:

a) El plazo de prescripción aplicable a la acción ejercitada es el de tres años previsto en el artículo 121-21.b) CCCat, con arreglo al cual prescriben a los tres años las pretensiones relativas a la remuneración de prestaciones de servicios y de ejecuciones de obra.

b) El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercitable la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse ( art. 121-23 CCCat). En el presente caso, el dies a quopara el cómputo del plazo debe fijarse en la fecha de resolución del contrato de obra por parte de los demandados, lo cual tuvo lugar el día 25 de julio de 2012.

c) La prescripción se interrumpe, entre otras causas, por el ejercicio de la pretensión frente a los tribunales y por la reclamación extrajudicial de la pretensión ( art. 121-11 CCCat).

d) En el caso enjuiciado, son de destacar las siguientes fechas:

- 25/07/2012: resolución del contrato.

- 20/02/2013: burofax remitido por la actora a los demandados a la CALLE001 nº NUM001 de Barcelona, reclamando el importe de los cuatro pagarés, que fue recepcionado por Raimunda.

- 23/04/2013: interposición de la demanda de juicio cambiario.

- 24/12/2014, 31/12/2014 y 15/01/2015: correos electrónicos intercambiados entre el letrado de la actora y la letrada Zulima, que lo era de la Sra. Sacramento en el juicio cambiario.

- 30/09/2015: burofax remitido por la actora a la Sra. Sacramento en el mismo domicilio de la CALLE001 nº NUM001 de Barcelona, en reclamación de los pagarés con vencimiento de fecha 30 de septiembre de 2012; fue entregado a Fermín.

- 29/04/2016: burofax remitido por la actora a los dos demandados al mismo domicilio en reclamación de la cantidad de 299.082,64 €, que no llegó a ser entregado.

- 15/01/2018: presentación de la demanda origen de este procedimiento.

e) Los demandados sostienen que la interposición de la demanda de juicio cambiario contra la Sra. Sacramento en reclamación de dos pagarés por importe conjunto de 100.000 € sólo interrumpe la acción cambiaria, pero no puede producir efectos interruptivos respecto de la reclamación del total precio de la obra. La Sala comparte tal apreciación; sin embargo, como veremos, ello no tiene ninguna trascendencia práctica.

f) Por lo que se refiere a las reclamaciones extrajudiciales, debemos hacer mención de la STS de 2 de marzo de 2020 que, recogiendo las de 24 de febrero de 2015 y 5 de febrero de 2019, afirma lo siguiente:

'La sala, en su labor unificadora de criterios judiciales, ha precisado, entre otros pronunciamientos sobre la materia, en ( STS de 16 de noviembre de 1998, Rc. 1075/1994 ), que la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968 .

Por consiguiente si la interrupción de la prescripción no está sujeta a forma, la ratio decidendi se ha de limitar a una cuestión de prueba de la remisión y de la recepción del requerimiento de pago.'

Y añade ' Ahora bien, tiene sentado la sala (sentencia 972/2011, de 10 de enero ) que: 'Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, rec. n.º 2177/1991 , 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999 , 12 de noviembre de 2007, rec. n.º 2059/2000 , 6 de mayo de 2010, rec. n.º 1020 /2005 ), y su acreditación es carga de quien lo alega'.'

Debiendo tener en cuenta también que 'Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción.'( STS 24 de diciembre de 1994)

g) De las comunicaciones remitidas por la actora a los demandados, no se pueden reconocer efectos interruptivos de la prescripción de la acción que ahora se ejercita a los burofax de 20/02/2013 y 30/09/2015 porque ambos se refieren única y exclusivamente a la reclamación de los pagarés. En cuanto al burofax de 29/04/2016, éste se habría remitido una vez consumada la prescripción por el transcurso del plazo de 3 de años contado desde la resolución del contrato (25/07/2015).

h) La única reclamación que estaría dentro de plazo es la recogida en el intercambio de correos electrónicos. En el correo de fecha 24 de diciembre de 2014, el Letrado de la actora escribe a Zulima, letrada de la Sra. Sacramento en el juicio cambiario, remitiéndole ' diversos archivos que acreditan que la cantidad pendiente de pago por tus clientes es de 299.082,64 € y que son perfectamente conocedores de ello. Quedo a la espera de tus noticias'. La Sra. Zulima contestó mediante correo de 31 de diciembre de 2014 diciendo ' Acuso recibo de la documentación facilitada, que procedo a enviar a mis clientes. Esta semana estoy de vacaciones, por lo que te trasladaré la posición de mis clientes la primera semana de enero'. Finalmente, el letrado de la parte actora remite un nuevo correo electrónico a la Sra. Zulima en fecha 15 de enero de 2015 con el siguiente contenido ' Ruego me indiques a la mayor brevedad si tienes novedades de tus clientes por cuanto tengo instrucciones de preparar la oposición al recurso de apelación y la demanda de ejecución provisional', en referencia al juicio cambiario.

En relación a tales comunicaciones, cabe plantearse dos cuestiones.

En primer lugar, debe determinarse si esta reclamación entre letrados puede interrumpir la prescripción. Los demandados lo niegan porque los correos electrónicos no van dirigidos al sujeto pasivo de la obligación, alegando que el abogado no es un representante. El Sr. Antonio aduce, además, que, a lo sumo, los mails podrían interrumpir la prescripción con respecto a la Sra. Sacramento, pues la abogada Sra. Zulima actuaba en defensa de ésta, pero nunca respecto al Sr. Antonio.

Entendemos que la cuestión planteada debe ser respondida en sentido afirmativo en el concreto supuesto enjuiciado. Por el contenido de los correos electrónicos, no hay ninguna duda de que contienen la reclamación del total importe de la deuda. Como no hay tampoco ninguna duda de que la Sra. Zulima recibió la reclamación, la aceptó y se comprometió a trasladarla a sus clientes, en plural. Así las cosas, resulta irrelevante si la Sra. Zulima, en tanto que letrada, era o no formalmente representante de los demandados, porque lo cierto es que se hizo cargo de la reclamación y la trasladó a sus clientes, pues éstos no han negado en ningún momento que no lo hiciera. Parece que, si normalmente reconocemos efectos interruptivos de la prescripción a una carta o un telegrama dirigido al deudor que es recibida, por ejemplo, por el portero del edificio o el recepcionista de la empresa, con más razón debemos reconocer dicho efecto a la reclamación dirigida al letrado de los deudores, cuando aquel la acepta y se compromete a entregarla a sus clientes.

Por lo demás, no son atendibles las alegaciones del Sr. Antonio cuando pretende limitar los efectos de la interrupción únicamente respecto de la Sra. Sacramento, y ello no sólo porque la Sra. Zulima habla en plural de sus 'clientes', sino, fundamentalmente, por el carácter solidario de la obligación.

La segunda cuestión a resolver es si estas comunicaciones entre letrados son admisibles o no como prueba en un procedimiento judicial. Los recurrentes sostienen que en ningún caso estos documentos deberían haber sido admitidos como prueba en este procedimiento porque se vulneran los derechos a la tutela judicial efectiva, a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y se infringen el art. 542 LOPJ, el art. 10 de la Llei 7/2006, de 31 de mayo, del ejercicio de profesiones tituladas y de los colegios profesionales, el Estatuto General de la Abogacía, el Código Deontológico de la Abogacía Española y la Normativa de la Abogacía Catalana del Consejo de los Ilustres Colegios de Abogados de Cataluña. Según los demandados, la aportación a juicio de las comunicaciones entre abogados es una prueba ilícita, que no debió ser admitida y que, por tanto, no pueden servir para acreditar la interrupción de la prescripción.

En apoyo de su tesis, el Sr. Antonio cita varias resoluciones, ninguna de las cuales sirve para el supuesto examinado. El auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de 29 de diciembre de 2017 no ha podido ser hallado; la SAP de Pontevedra de 9 de marzo de 2012 no dice lo que señala el Sr. Antonio quien pone en boca de la Audiencia lo que son argumentos del recurrente, no la decisión del Tribunal que, en contra de lo manifestado por el apelante, afirma la validez de la prueba documental aportada a los autos consistente en las cartas, faxes y burofaxes intercambiados entre los letrados de las partes; las SSTS de 24 de junio de 1991 y 26 de abril de 2016 son de la Sala Penal del Tribunal Supremo; la STSJC Asturias de 18 de marzo de 2019 resuelve los recursos interpuestos contra la sanción impuesta por un colegio de abogados por infracción de normas éticas y deontológicas pero no alude a la ilicitud de la prueba; y, finalmente, la SAP de Barcelona (sección 1ª) de 29 de mayo de 2003 tampoco ha podido ser localizada.

Por el contrario, sí pueden citarse resoluciones de Audiencias Provinciales que admiten como prueba documental la aportación de comunicaciones entre letrados.

Así, por ejemplo, la SAP Alicante de 8 de mayo de 2017 en respuesta a la alegación de ilicitud de la prueba, declara:

'Hemos de partir de la regulación legal de la prueba en el proceso civil y de la conceptuación de prueba ilícita aplicable al mismo.

El art. 11.1 LOPJ establece: '(...) No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. En igual sentido el art. 287 LEC .

Ese es el tratamiento que viene dándole la jurisprudencia del TC y Audiencias.

La STC de 24/11/1984 , pionera sobre esta cuestión, dijo a propósito de la grabación por el interlocutor de una conversación: 'En el caso aquí planteado, lo que en realidad reprocha el actor a las actuaciones judiciales es haber decidido a partir de una prueba ilícitamente obtenida. Haya ocurrido así o no, lo cierto es que no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda, no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión no pueden en abstracto descartarse, pero se producirán sólo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 CE ).En suma, puede traerse a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la 'evidence wrongfully obtained' y de la 'exclusionary rule', en cuya virtud, en términos generales, no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violación de la 4ª Enmienda a la Constitución. Así, en United States v. Janis (1976), la Corte declaró que'... la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la 4ª Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada...'.Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita'.

En este sentido la STS 28/4/2011 'El art. 11.1 LOPJ EDL 1985/8754 establece que 'no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos y libertades fundamentales'. Esta norma impide que se lesionen en el procedimiento, derechos fundamentales de los litigantes, como señala la STS de 23 febrero 2006 EDJ 2006/15984. La regla debe completarse con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/77463 en relación a la ilicitud de la prueba . El art. 287 LEC EDL 2000/77463 establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos. El párrafo Segundo del art. 287 LEC EDL 2000/77463 establece que dicha cuestión 'se resolverá en el acto del juicio, o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba', oyéndose a las partes, practicándose las pruebas sobre la ilicitud que se consideren pertinentes. El juez debe resolver, pudiendo recurrirse en reposición, que se resolverá en el mismo acto ( art. 287.3 LEC EDL 2000/77463). (...)Además, y respecto al contenido de la prueba que se dice que viola el derecho a la intimidad del demandado D. Ismael, debe distinguirse entre la ilegalidad de la obtención y la idoneidad de dicho documento para probar; como afirma la STS de 8 abril 2010 (Rec. núm. 514/2006 ) EDJ 2010/71254, entran en juego dos derechos fundamentales, el art. 24 CE EDL 1978/3879, es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el art. 18.1 CE EDL 1978/3879, es decir, el derecho a la intimidad y que, en consecuencia, debe efectuarse una adecuada ponderación, por lo que no debe prevalecer siempre la intimidad. En este caso, el documento privado consistente en una carta donde se explicaban determinadas cuestiones relativas a las operaciones realizadas, ni era definitiva para la prueba de la simulación, como se deduce de la abundante prueba documental analizada en la sentencia recurrida, ni se ha probado que haya sido obtenida ilegítimamente, ni que su contenido fuera íntimo y por tanto, que su incorporación a las pruebas lesionara el derecho a la intimidad ahora alegado'.

Así pues prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales.

En este mismo sentido se pronuncian las Audiencias:

La SAP Madrid 11/10/2013 'Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse 'ilegales', pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre o el ATS de 18 de junio de 1992 . De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993 '

Así la SAP Cáceres 20/12/2012 'El art. 287 LEC EDL 2000/77463 expresa: 'Ilicitud de la prueba. 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, a comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva'. Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de diciembre de 2009 EDJ 2009/315052 que el ' artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba'. El apartado 3º del art. 283 de la LEC EDL 2000/77463 precisa: 'Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley'. De este último precepto pudiera deducirse un concepto amplio de prueba ilícita , que englobara no solo a la prueba obtenida, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales, sino también a la prueba contraria a la LEC. EDL 2000/77463 Sin embargo, es hoy opinión común que la citada norma se limita a enunciar un criterio de admisión de pruebas, ya que la propia rúbrica de la misma indica que versa sobre la 'Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria', esto es, los criterios rectores de la admisión e inadmisión de los medios de prueba que se propongan. Por ello, el Juez sólo puede admitir aquella prueba que sea pertinente y útil ( apdos 1 .º y 2.º del art. 283), y además que no esté 'prohibida por la ley' (apdo. 3.º del art. 283). Ahora bien, la prueba prohibida por la ley es únicamente aquella que hubiera sido obtenida vulnerando un derecho fundamental. En definitiva, dicha norma sólo recoge el principio de legalidad procesal en materia probatoria, esto es, la sumisión del juez al procedimiento probatorio legalmente previsto. En consecuencia, el art. 283, apdo. 3 no instaura una noción distinta de la 'prueba ilícita' que la equipe a la producida con desconocimiento o vulneración de cualquier norma con rango de ley. (Así se señala en el AAP Madrid, Sección 10, de 18 de enero de 2012 ). Determinar qué clase de ilicitud, constitucional u ordinaria, es la que se considera producida por la parte afectada resulta relevante para saber si la fuente o medio de prueba va a ser admisible o no en el proceso, porque de conformidad con el art. 11.1 LOPJ EDL 1985/8754 los resultados de la prueba prohibida no podrán ser utilizados por el tribunal para alcanzar su convencimiento sobre los hechos acaecidos o fijarlos en la sentencia, se trata de un prohibición positiva que hace inadmisible las fuentes o medios de prueba así obtenidos. En este sentido, la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª de 30 de abril de 2008 , afirma que '... la inefectividad de las pruebas ilícitamente obtenidas queda legalmente determinada a que haya sido obtenida con violación de un derecho fundamental de rango igual o superior al del derecho de prueba, y de ahí que el artículo 11.1 de la LOPJ EDL 1985/8754 tras proclamar que 'en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe', disponga que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales', lo que supone que queda excluida de dicha inefectividad las pruebas obtenidas con infracción de normas civiles o de otra naturaleza ya que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan derechos fundamentes al obtenerlas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a las reglas de la interdicción de la indefensión - STC 64/1986, de 21 de mayo EDJ 1986/64 y STS de 29 de marzo de 1990 , por todas-'. Sentado cuanto antecede, prueba prohibida o ilícita en sentido estricto es sólo la prueba obtenida, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales ( art. 11 LOPJ EDL 1985/8754 y 287 LEC 1/2000 EDL 2000/77463)'.

O la SAP Ciudad Real 4/3/2010 'El análisis de la ilicitud de la prueba pasa por tener en cuenta que la L. E. C. 1/2.000 ha regulado por vez primera la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383 ; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental del demandado, puesto que en ese caso tal prueba ha de rechazarse, incluso de oficio por el tribunal, al disponer el art. 11 de la L.O.P.J EDL 1985/8754. que 'En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales' (...)

(...) Específicamente la SAP Jaén 28/9/2016 respecto de las comunicaciones entre letrados, 'que si bien podrán ser sancionables desde un punto de vista colegial, no aparece como prueba ilícita en la Ley Procesal'

Así pues y como apuntábamos, prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales. La violación de cualquier otra norma por ejemplo los códigos deontológicos de los Colegios de Abogados o sus Estatutos que cita la demandada en STSJC, no tienen entidad para convertir la prueba en ilícita, sin perjuicio de cualquier responsabilidad a que pueda dar lugar. Así se deriva de la jurisprudencia citada STC 114/2008 y del hecho de que el derecho a la prueba tenga rango constitucional, art. 24.2 de la Constitución Española , 'todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa' por lo que su limitación habrá de venir de la mano de la violación de otro derecho fundamental.'

En el mismo sentido, la SAP Madrid de 24 de abril de 2019, sección 11, señala en relación a las comunicaciones entre letrados lo siguiente:

'El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara: 'En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. En esta línea, el artículo 287 ' Ilicitud de la prueba ' de la Ley de Trámites , declara en su apartado 1: 'Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes'.

'En realidad el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso' (not . STC 114/1984 ). 'Dicho artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba; supuesto que no es el del presente caso' ( STS 1ª 109/2011, 2.3 y juris. cit.). 'El art. 287 LEC establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos' ( STS 1ª 278/2011, 28.4 ).

En el supuesto de autos, no se aprecia que la prueba haya sido obtenida con infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones , contemplado en el artículo 18.3 de la Constitución porque procede de quien participaba en la comunicación. '[L]a norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado' ( STC 114/1984 ; también STC 56/2003 ).

Sobre la aportación de comunicaciones entre letrados, 'prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales. La violación de cualquier otra norma por ejemplo los códigos deontológicos de los Colegios de Abogados o sus Estatutos [...], no tienen entidad para convertir la prueba en ilícita, sin perjuicio de cualquier responsabilidad a que pueda dar lugar. Así se deriva de la jurisprudencia citada STC [114/1984 ] y del hecho de que el derecho a la prueba tenga rango constitucional, art. 24.2 de la Constitución Española , 'todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa' por lo que su limitación habrá de venir de la mano de la violación de otro derecho fundamental' ( SAP Alicante 9ª 205/2017, 8.5 y juris. cit.; et. Barcelona 14ª 397/2014, 11.12). El apelante cita también el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero este solo regula un deber profesional de los abogados en cuanto a la obligación de 'guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional'.'

En idéntico sentido pueden citarse las SAP Barcelona de 11 de diciembre de 2014, SAP Jaén de 28 de septiembre de 2016, SAP Madrid de 29 de mayo de 2019 y SAP A Coruña de 30 de marzo de 2020.

Este Tribunal comparte esta tesis que aboga por la eventual eficacia probatoria de esta comunicaciones, concluyendo que por el solo hecho de tratarse de comunicaciones entre letrados no puede reputarse ilícita la prueba, sin perjuicio de las responsabilidades deontológicas que pudiera exigir el respectivo colegio profesional al letrado aportante. En el presente caso, además, los correos electrónicos aportados no revelan el contenido de ninguna negociación, ni tampoco violan ni el secreto de las comunicaciones ni el derecho a la intimidad que, de ningún modo, se ven afectados.

Así pues, consideramos que los correos electrónicos aportados por la actora son admisibles como prueba documental y tienen el efecto de interrumpir la prescripción. Siendo la última comunicación del día 15 de enero de 2015 y habiéndose presentado la demanda en fecha 15 de enero de 2018, concluimos que la acción no estaba prescrita cuando se formuló la presente reclamación judicial, máxime cuando es evidente que la demandante no permaneció inactiva.

QUINTO.- Sobre la defectuosa ejecución de la obra.

Los demandados mostraron su disconformidad con el coste total de los trabajos realizados, que la actora cifra en 433.980,01 €; según los demandados el precio total de tales trabajos debe cuantificarse en la suma de 237.057,63 €, alegando que se están reclamando partidas no ejecutadas, partidas computadas a un precio superior al de mercado y partidas mal ejecutadas.

1) Sobre la falta de motivación de la sentencia.

La Sra. Verdú denuncia en su recurso la falta de motivación de la sentencia en este punto, alegando que la Juzgadora de instancia ha hecho suyos los argumentos del perito de la actora, sin contraponerlos con la pericial de la parte demandada.

La motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE, es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos.

Dice la STS de 17 de junio de 2020, con cita de la STS de 17 de septiembre de 2019 que:

'la motivación de las resoluciones judiciales constituye manifestación legal del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . y se corresponde con el derecho de todos los ciudadanos de obtener una respuesta fundada ante una pretensión judicializada, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales.

'Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC , cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ), permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos prestablecidos, y la consideración del ciudadano como centro del sistema merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones.

'La motivación, en definitiva, ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes ( SSTC 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y SSTS 10 de diciembre de 1996 , 8 de octubre de 1997 , 18 de marzo y 15 de noviembre de 2010 y 889/2010 de 12 de enero de 2011 entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( STS 180/2011, de 17 de marzo ).

'El juicio de motivación suficiente hay que realizarlo ( SSTC, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo entre otras) considerando no solo el contenido de la resolución judicial en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso. atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ( STS 87 /2010, de 9 de marzo ). No puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas. SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4).'

'Por el contrario, como señala la STS 50/2019, de 24 de enero . '[...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 de 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 )'.'.

Por otra parte, hay que recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial está fundada en Derecho ( STC 101/92, de 25 de junio). Y el Tribunal Supremo no ha excluido una argumentación escueta y concisa ( STS 5 de noviembre de 2012), considerando motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva.

Finalmente, debemos señalar que la motivación de la resolución nada tiene que ver con el acierto o desacierto de la argumentación ni tampoco con el error en la valoración de la prueba.

Desde la óptica de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe duda que estamos ante una resolución judicial debidamente motivada pues da respuesta a las cuestiones planteadas por las partes. Es verdad, como dice la recurrente, que la Juez de instancia acoge el dictamen pericial de la actora, pero no es menos cierto que la Magistrada explica en la sentencia las razones de su decisión, por lo que en ningún caso puede tacharse la resolución de inmotivada. Cuestión distinta es que la parte considere que no se ha valorado correctamente la prueba.

2) Sobre la prueba pericial.

De lo que se trata en este apartado, siguiendo las palabras de la Audiencia Provincial en la sentencia que resolvió el recurso de apelación el juicio cambiario, es ' de llevar a cabo una liquidación definitiva de la relación contractual habida entre los litigantes'.

A tal fin, obran en autos dos informes periciales de arquitectos superiores: el aportado por la actora realizado por el Sr. Miguel y el traído por la parte demandada obra del Sr. Nemesio. Ambos peritos han depuesto en el acto del juicio y han tenido la oportunidad, no sólo de defender su respectivo dictamen, sino también de criticar el de la parte contraria.

Antes de entrar a examinar los informes periciales, estimamos necesario hacer algunas consideraciones de carácter general a las que también alude el Sr. Antonio en su recurso al tratar de este motivo de apelación.

En primer lugar, cabe recordar que este Tribunal ha estimado acreditada la existencia de dos presupuestos y que ambos fueron aceptados por la propiedad. En los citados presupuestos se recogen las mediciones y los precios unitarios. Ello determina, habida cuenta la aceptación, que no puedan discutirse ahora los precios unitarios, ni pretender la demandada una rebaja de los mismos alegando ser superiores a los precios de mercado, pues, como decimos, fueron aceptados por los propietarios y no pueden ahora revisarlos.

En segundo lugar, también ha quedado acreditado a juicio del Tribunal que el Sr. Serafin, mientras intervino en la obra, actuó en todo momento en representación de la propiedad. No obstante las manifestaciones vertidas al respecto por la recurrente, lo cierto es que así consta en el Libro de órdenes. Las alegaciones sobre las relaciones existentes entre el Sr. Serafin y la arquitecta Sara Camino son irrelevantes a los efectos que ahora nos ocupan. Es innegable la intervención del Sr. Serafin en la obra de autos, intervención que el propio Sr. Antonio ha reconocido en su declaración, sin que hayan sido convincentes las explicaciones que ha intentado, sin conseguirlo, dar sobre el carácter de esa intervención.

En tercer lugar, debe salirse al paso de las objeciones que hacen los demandados a lo que la actora aporta como certificaciones, negando los demandados que tengan tal consideración pues no van firmadas por la dirección facultativa. Estimamos que tales objeciones son injustificadas porque, con independencia de que conste o no la firma de la arquitecta Sra. Camino, ésta ha declarado que revisaba las certificaciones que emitía la constructora antes de pasarlas al cobro a la propiedad, de modo que tales documentos, revisados por la arquitecta, cumplen la función que le es propia, que no es otra que dejar constancia de la cantidad de obra ejecutada.

Hechas las precisiones anteriores, procede examinar y valorar la prueba pericial que, por sus características y por la falta de conocimientos técnicos en la materia por parte del Tribunal, deviene esencial.

En relación a la prueba pericial y su valoración, la STS de 21 de julio de 2016 señala que la LEC otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, aunque siempre con anterioridad al juicio o vista. Después de recordar que el art. 348 LEC prescribe que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, la citada STS añade que:

'Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996 .

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .'

Ante la existencia de varios informes, el Tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación. La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente de forma suficiente y adecuada ( STS 17 de junio de 2015), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los dictámenes periciales y ha aceptado el que se halla más próximo a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, en precisamente el Juzgador quien, empleando las reglas de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad.

Los informes periciales de autos son contradictorios y en algunos puntos concretos son recíprocamente excluyentes.

El informe del perito Sr. Miguel, aportado por la demandante, tiene por objeto realizar un análisis de las certificaciones realizadas durante la construcción de la vivienda de autos, comparativamente con la obra ejecutada y los importes facturados. Para ello analiza cada una de las partidas consignadas en las certificaciones y justifica su inclusión y mediciones, considerando aceptables los importes certificados habida cuenta las variaciones y modificaciones introducidas durante la ejecución de la obra que han afectado tanto a la calidad de los acabados como al volumen de obra y diseño finalmente ejecutados. El perito concluye que los valores obtenidos se adaptan a la realidad construida y en proporción a los presupuestos de referencia que fueron aceptados por la propiedad.

El perito Sr. Nemesio, propuesto por la parte demandada, concluye que el valor de las obras ejecutadas por la actora, tras la rectificación que efectuó en el acto de la vista, asciende a 237.057,63 €, cantidad a la que debe restarse la suma de 5.319,57 € importe de las reparaciones efectuadas por la empresa que finalizó la construcción para corregir deficiencias de los trabajos de CAMPS Y SADURNI. Para la elaboración de su dictamen, el Sr. Nemesio ha examinado las partidas de la certificación nº 9 del presupuesto 3925 y de la certificación nº 1 del presupuesto 4267 y, en relación a cada una de ellas, determina si es una partida presupuestada o no, si la medición es correcta y si el precio es correcto, resultando que en algunos casos el perito estima que la cantidad certificada es correcta, en otros modifica la medición o el precio o ambos, valorando la partida en una cantidad distinta a la certificada y, finalmente, en otros supuestos el importe consignado es 0 por considerar el perito que son trabajos que no deberían haberse efectuado por tratarse de la urbanización exterior y no propiamente de la construcción de la vivienda, o por entender que no han sido realizados por la actora.

El apelante Sr. Antonio dedica buena parte de este apartado a desacreditar el dictamen pericial de la actora y a poner en entredicho las manifestaciones que el Sr. Miguel efectuó en el acto del juicio cuando fue preguntado sobre cuestiones relativas al informe pericial aportado por la demandada.

Examinadas ambas pruebas periciales, así como las explicaciones dadas por los peritos durante la vista, no tenemos elementos de juicio para otorgar mayor valor a uno u otro dictamen, con carácter general, acogiendo por completo el contenido de uno de ellos y rechazando el otro. Por el contrario, estimamos que es preciso examinar de forma individualizada las partidas controvertidas a las que se refiere el apelante en su recurso.

Con carácter previo, queremos insistir en que la liquidación económica de la obra no puede servir para revisar los precios unitarios consignados en el presupuesto, ni aunque éstos sean superiores a los precios de mercado, porque tales precios fueron pactados libremente por las partes, sino que únicamente puede tener por objeto determinar si la obra cuyo precio se reclama ha sido efectivamente ejecutada y si lo ha sido correctamente o de forma defectuosa.

3) Sobre las concretas partidas controvertidas.

Para el examen de las partidas objeto de controversia, vamos a seguir el escrito de recurso del Sr. Antonio que, de forma ciertamente desordenada, alude a diferentes capítulos y partidas..

a) Cubierta. Se refiere a la cubierta plancha 'sandwich' que se colocó en lugar de la inicialmente prevista, por la que la actora reclama la suma de 24.750 € y que el perito de la demandada valora en 19.850,36 €. El Sr. Nemesio contempla una medición mayor que la certificada pero a un precio unitario inferior. Entendemos que debe estarse al importe facturado porque comprende no solo la chapa, sino también los traveseros metálicos de soporte de elevación, fijaciones a forjado, cornisas y aleros de chapa de acero anclados a los cantos de forjado de cubierta y forrado de elementos singulares de caja de ascensor y claraboya de baño, elementos y trabajos que no consta hayan sido contemplados por el perito Sr. Nemesio.

b) Movimiento de tierras. En relación a esta partida, la discusión se centra en las mediciones y el precio unitario. Este último, insistimos, no debe ser objeto de revisión. Y en cuanto a las mediciones, estimamos justificadas las incluidas en las certificaciones, no sólo porque la arquitecta Sra. Camino dio el visto bueno, sino también por el libro de órdenes, en el que se recogen muchos de los trabajos que fue necesario realizar en este capítulo, y por las fotografías incorporadas al dictamen pericial del Sr. Miguel que muestran tales trabajos. Por lo demás, las alegaciones vertidas por la apelante respecto a la falta de control de la obra por parte de la arquitecto Sra. Camino carecen de prueba, no siendo suficiente a tales efectos que residiera en Marrakech si, como afirmó la Sra. Camino en su declaración testifical, viajaba regularmente para visitar la obra.

c) Correa perimetral de hormigón. Por este concepto, la actora reclama la suma de 1.125 €. Los demandados sostienen que dicho elemento es propio de la estructura, por lo que no pudo ejecutarla CONSTRUCCIONES CAMPS Y SADURNI ya que entró en la obra cuando la estructura ya estaba finalizada. El perito Sr. Miguel ha insistido en el acto del juicio que fue la actora quien hizo la correa y ha explicado sus características, llegando a afirmar que no pudo ser CAOPSA quien la hiciera. Consideramos justificadas y bastantes las explicaciones dadas por el perito de la actora, además de tener en cuenta que la partida fue certificada por la dirección facultativa.

d) Andamios. Por este concepto la actora factura la suma de 10.920 €. La demandada aduce que los andamios son un medio auxiliar imprescindible para el cerramiento de la fachada por lo que su precio debería estar repercutido proporcionalmente en las respectivas partidas de obra donde sean precisos. Según los apelantes, al facturar los andamios por separado se está cobrando dos veces por ese concepto. El argumento debe ser rechazado por cuanto no consta que, efectivamente, el coste del andamiaje estuviera ya incluido en otras partidas del presupuesto, de modo que no se aprecia la duplicidad denunciada.

e) Ayuda de replanteo del edificio. Por este concepto la actora factura la suma de 500 €. Los demandados estiman que la partida es improcedente porque se debe entender integrada en la ayuda de albañilería y no cargarse aparte. Vale lo dicho en el apartado anterior. Además, el perito Sr. Miguel declaró que esta partida no estaba incluida en el presupuesto.

f) Muro de cámara de instalaciones. Por este concepto (bloc 40x30x20), la actora reclama la cantidad de 2.800 €. Los recurrentes sostienen que el citado muro no tiene un espesor de 30 cm, que es el facturado, sino solo de 15 cm, y por ello su perito elimina esta partida y aumenta la medición de la partida correspondiente a bloc 40x15x20, aunque al aplicar un precio unitario inferior, computa un precio total menor al facturado. Las explicaciones dadas por el perito Sr. Nemesio a propósito de esta cuestión y la documentación aportada avalan la objeción de los recurrentes, debiendo ser descontada esta partida de la reclamación.

g) Cajas de persianas. La actora factura la suma de 389,40 € por el concepto cajas de persiana y la suma de 755 € por el concepto de suplemento cajas de persianas. Los demandados alegan que las cajas de persiana son elementos incorporados unitariamente a la propia persiana y añaden que de la carpintería de aluminio se ocupó JOCA a la que pagó directamente la propiedad. La Sala no ha tenido a la vista la factura de la empresa JOCA, por lo que se ignora si dicha empresa suministró las cajas de persiana y por ello se desestima la alegación del recurrente.

h) Instalación eléctrica. En este capítulo, la actora factura el 50% del presupuesto; el perito de los demandados considera que la instalación eléctrica se encuentra ejecutada en no más de un 20% porque se hallaba en fase de cableado. El perito Sr. Miguel ha explicado en el acto del juicio que se hizo más cableado del inicialmente previsto (sala de máquinas, etc) y que los mecanismos estaban puestos y eran de mejor calidad. Entendemos que la estimación del perito Sr. Nemesio es solo eso, una estimación, y que en todo caso la arquitecto dio el visto bueno al porcentaje certificado, por lo que se mantiene el importe de esta partida.

i) Instalación lampistería. Los demandados muestran objeciones a este capítulo por importe de 11.000 € relacionándolo con el relativo a las instalaciones de calefacción y ventilación. Según el perito Sr. Nemesio esta partida fue ejecutada por la empresa Eudald Viñas SL, subcontratada por la actora, y el importe de estos trabajos están incluidos en la suma de 52.000 € facturados en el capítulo de instalaciones de calefacción y ventilación. El perito de la actora ha declarado que la lampistería interior está hecha. La Sala carece de elementos de juicio para determinar si existe la duplicidad denunciada; la falta de prueba suficiente debe perjudicar a la demandada que es quien invoca esa duplicidad.

Por otra parte, los demandados pretenden también que se descuente del importe reclamado las cantidades abonadas para la reparación de trabajos mal ejecutados por CONSTRUCCIONES CAMPS Y SADURNI, relativos a la caldera, impermeabilización de la caja de la escalera y adecuación de la altura de la planta de habitaciones.

Por lo que se refiere a la caldera,los demandados aportan una factura de reparación por importe de 535,16 €. La Juez a quo desestima la pretensión por considerar que no se ha acreditado que los daños hubiesen sido causados por la actuación negligente de la parte actora, argumento que la Sala debe confirmar. Las alegaciones que hace el recurrente al respecto se basan en suposiciones, sin prueba que las ratifiquen. Tanto es así que el propio apelante se expresa en términos como ' pudiendo darse el caso'.

Por lo que se refiere a la impermeabilización de la escalera, los demandados aluden a los trabajos consistentes en el desmontaje de la cubierta y colocación de aislamiento térmico que no se instaló al formar la caja de la escalera, valorados en 1.438,35 €. Se trata de trabajos que CAOPSA, empresa contratada por la propiedad para concluir la edificación, tuvo que ejecutar para reparar esta deficiencia imputable a CONSTRUCCIONES CAMPS Y SADURNI, cuya ejecución consta en el libro de órdenes y asistencias, por lo que dicho importe debe ser compensado

Y por lo que se refiere a la altura de la planta de habitaciones, resulta que dicha planta presentaba una altura de 2,43 m, inferior a la de 2,50 m exigida por la normativa urbanística de Sant Cugat del Vallès, siendo necesario proceder a su adecuación, trabajos que llevó a cabo CAOPSA cuando volvió nuevamente a la obra para finalizar la vivienda. La sentencia considera que es una defecto de la estructura y por ello no imputable a CONSTRUCCIONES CAMPS Y SADURNI. Los demandados, por el contrario, sostienen que la causa es la colocación de falsos techos, por los que pasaban las instalaciones, y el recrecido de los forjados de la vivienda con una capa de mortero de 4 cm de espesor sobre la que se debía colocar el pavimento. La Sala estima acertadas las alegaciones de los demandados. Aunque el recrecido es una orden dada por la arquitecta Sra. Camino, según consta en el libro de órdenes, lo cierto es que la causa principal de no respetar la altura mínima reside en la instalación de los falsos techos, cuya ejecución corrió a cargo de la actora. CONSTRUCCIONES CAMPS Y SADURNI debió advertir, por su condición de profesional de la construcción, que la planta de habitaciones no alcanzaba la altura mínima exigida por la normativa urbanística, motivo por el cual debe ser calificado de un defecto de ejecución imputable a la actora que por tal razón debe asumir el coste de su reparación que asciende a la suma de 3.881,22 €.

Conforme a lo expuesto, procede descontar del importe reclamado la suma de 8.119,57 €.

SEXTO.- Sobre la novación de la forma de pago.

En este apartado, el Sr. Antonio sostiene que la constructora, para continuar la obra, exigió a la Sra. Sacramento la emisión de cuatro pagarés por importe de 50.000 € cada uno de ellos; que ello supuso la modificación de un elemento esencial del contrato como es la forma de pago, que se verificó sin contar con el Sr. Antonio; que los pagarés se entregaron en concepto de pago, esto es, con efectos pro soluto; que debe tenerse por cumplida la obligación en cuanto al importe de 200.000 €, pues dos pagarés ya han sido objeto de ejecución y los otros dos han prescrito, entendiendo el recurrente que la prescripción por causa imputable al tenedor de los pagarés debe asimilarse al perjuicio de los pagarés por culpa del acreedor.

Conviene advertir, antes de entrar a resolver este motivo, que el recurrente dedica buena parte del mismo a hacer una relación cronológica de las facturas y las certificaciones emitidas con ocasión de la obra y una valoración de las mismas, la cual cosa resulta totalmente irrelevante a los efectos que ahora nos ocupan. Si lo que pretendía era acreditar su alegación de que CAJAMAR, entidad financiera con la que los demandados tenían suscrito un crédito hipotecario para la construcción de la vivienda, dejó de liberar crédito porque el importe que estaba facturando la actora excedía con creces el porcentaje de obra ejecutada, lo cierto es que no cumple su objetivo.

Es un hecho incontrovertido que los demandados abonaron las cuatro primeras facturas emitidas por CAMPS I SADURNÍ; asimismo, tampoco es controvertido que los demandados dejaron de pagar las facturas a partir del mes de agosto de 2011 y que en fecha 30 de mayo de 2012 la Sra. Sacramento emitió cuatro pagarés por valor de 50.000 € cada uno de ellos, con vencimientos los días 30 de agosto, 15 de septiembre y 30 de septiembre de 2012, los dos últimos.

Según el recurrente, estos pagarés se entregaron con efectos pro soluto, de tal suerte que, habiéndose ejecutado dos de ellos y habiendo prescrito los dos restantes, debe entenderse extinguida la obligación causal o subyacente en cuanto a su importe, conforme a lo previsto en el art. 1.170 CC.

El motivo se desestima.

La entrega de los pagarés no puede equivaler al pago por cuanto aquéllos no son un documento de pago, no pueden equipararse al dinero efectivo. La entrega de un pagaré u otro título cambiario no equivale a la entrega del dinero ni al pago puesto que estos documentos mercantiles sólo son un medio o instrumento para el pago (se entregan pro solvendoy no pro soluto), representando una orden de pago de quien lo emite, dirigida a la entidad bancaria que ha de hacerlo efectivo a su vencimiento, de modo que la entrega del título no significa el pago o cumplimiento de la obligación, sino que sólo son el medio para realizarlo.

Establece el párrafo segundo del artículo 1170 CC que ' La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por el acreedor se hubiesen perjudicado'.

A propósito de dicho artículo, la STS de 29 de septiembre de 2021 declara que:

'Según el precepto, la asunción de la obligación cambiaria no sustituye a la obligación causal (subyacente), sino que la refuerza mediante la concesión al acreedor de un nuevo medio de satisfacción de su crédito. En consecuencia, la entrega del título (en este caso, los pagarés) carece de eficacia solutoria directa sobre la obligación subyacente (el pago de las obras), que permanece viva hasta que la obligación cambiaria resulte cumplida.

Los pagarés no fueron entregados a título de pago de la obligación causal - pro soluto-, sino como medio de pago que produce sus efectos 'salvo buen fin', es decir, cuando tales pagarés resultaran satisfechos - pro solvendo-.

Conforme a reiterada jurisprudencia, a tenor del art. 1170.II CC , la entrega de títulos cambiarios por el deudor no equivale al pago, por lo que el deudor solo quedará liberado cuando resulten abonados; de tal manera que el pago mediante documento cambiario queda subordinado a la condición de que efectivamente los títulos se transformen en dinero ( sentencias 1150/1992, de 11 de diciembre ; y 304/2013, de 25 de abril ). En palabras de la sentencia 146/1946, de 21 de junio , 'la entrega de las letras de cambio no extingue la obligación primitiva, sino que únicamente la deja en suspenso, volviendo a tener pleno vigor cuando no se hubiesen realizado por el deudor'.'

El precepto transcrito establece una norma de derecho dispositivo, por lo que es perfectamente válido que las partes atribuyan a la entrega de pagarés u otros efectos cambiarios un efecto pro soluto(dación en pago), extinguiendo la deuda y liberando al deudor. Así lo reconoce la jurisprudencia en SSTS de 4 de junio de 1997, 28 de enero de 1998 y 30 de junio de 2009, señalando la primera de ellas que 'el párrafo 2º del art. 1.170 C.c . no tiene el carácter de norma de derecho imperativo o necesario sino meramente dispositivo, estando en la autonomía de la voluntad del acreedor recibir los documentos como pago del precio, o esperar a que se realicen, debiéndose considerar que se quiere este último efecto si nada se dice en contrario'.

Ahora bien, la Jurisprudencia también viene exigiendo que ese pacto en virtud del cual se atribuye efectos liberatorios a la entrega de letras de cambio o pagarés conste de modo claro e inequívoco. La STS de 16 de marzo de 1981 habla de una ' declaración terminante de los interesados, emitida con fines novatorios de la obligación de pago' y la STS de 30 de junio de 2009 dice que ' no se produce la liberación del deudor hasta que hayan sido efectivamente realizados, de modo que se entregan pro solvendo y no se produce una dación en pago, a no ser que conste de manera clara la voluntad de las partes en sentido de haberse acordado una entrega pro soluto'.En el caso enjuiciado no hay prueba alguna de esa pretendida voluntad de otorgar a los pagarés efectos pro soluto, voluntad, por otra parte, que sería incompatible con la orden dada por los demandados a la entidad bancaria de no hacer efectivos los citados pagarés.

En consecuencia, cabe concluir que los pagarés se entregaron pro solvendoy no con efectos liberatorios o extintivos de la obligación de pago.

SÉPTIMO.- Sobre los pagos efectuados por los demandados.

En este apartado, los demandados afirman que deben tenerse por realizados los siguientes pagos:

1) El importe de 142.593,78 €, abonado por la propiedad durante la ejecución de la obra, cantidad que efectivamente ha sido pagada por los demandados y percibida por la actora, como esta misma reconoce.

2) El importe de 100.000 €, correspondiente a los dos pagarés que han sido objeto de ejecución en el juicio cambiario. La actora incluye en su reclamación el importe de estos dos pagarés (menos la suma de 2.678,49 € que ha cobrado en dicho procedimiento), pero tal reclamación es improcedente por cuanto CAMPS I SADURNI ya dispone de un título ejecutivo a su favor para el cobro de dicho importe, no pudiendo volverlo a reclamar. De admitir esta reclamación, la actora contaría con dos títulos ejecutivos para obtener el cobro de la misma deuda. Y aunque a la Sala no se le escapa que en el presente procedimiento se amplia el número de ejecutados, pues se incluye también al Sr. Antonio, lo cierto es que la actora optó por ejercitar la acción cambiaria contra la firmante de los pagarés y vio estimada su pretensión, por lo que ahora no puede ejercitar la acción declarativa por el mismo importe. En consecuencia, existe pluspetición respecto de la cantidad de 97.321,51 €.

3) El importe de 100.000 €, correspondiente a los dos pagarés que no han sido ejecutados, alegando la recurrente que se han perjudicado por no presentarse al cobro. En este caso, a diferencia del anterior, no existe ninguna duplicidad por cuanto la no presentación al cobro no perjudica la acción del tenedor del pagaré contra la firmante y, además, en todo caso, continúa viva la acción declarativa.

En este apartado, la apelante alude también a las siguientes cuestiones, ninguna de las cuales puede ser estimada.

a) Según el recurrente, la actora no tiene derecho a percibir todo aquello que no fuere necesario para la finalización de la vivienda con el mínimo coste y en el menor tiempo posible, que, según la pericial de la demandada, ascendería a 95.528,30 €. Se trata del importe en que el perito Sr. Nemesio cifra el coste de los trabajos de urbanización exterior, los cuales fueron efectivamente realizados y, por ende, deben ser abonados por la propiedad ya que, de otro modo, se produciría un enriquecimiento injusto a favor de los propietarios que harían suyas y se aprovecharían de unas obras sin abonar su coste.

b) La reclamación se basa en las facturas y existe un error en la 7ª factura, reconocido por la propia actora, por importe de 38.422,81 € que fue facturado de más y que, por tanto, se ha de descontar. Efectivamente, el error de facturación existió pero, según consta en las actuaciones y declaró el Sr. Augusto, fue compensado en una factura y certificación posterior.

c) Deberían restarse de la reclamación todos aquellos importes que han sido facturados pero que no constaban en presupuesto alguno, pericialmente calculados en 143.620,73 €, alegación a la que resulta de aplicación lo dicho en el apartado a).

Recapitulando, procede estimar parcialmente este motivo en los términos señalados, debiendo descontar la suma de 97.321,51 €, objeto de ejecución en el procedimiento cambiario.

OCTAVO.- Sobre los gastos bancarios.

La sentencia de instancia acoge la reclamación de los gastos bancarios por importe de 7.696,41 €, razonando que ' no se trata (salvo uno que no consta reclamado en el procedimiento cambiario y que por ello también se incluye en la deuda) de gastos relativos a la devolución de los pagarés sino gastos derivados del impago de las facturas, por lo que se considera que se trata de gastos en los que ha incurrido la parte actora por el incumplimiento de la parte demandada y que por tanto deben ser satisfechos por los demandados en cuanto su obligación principal era la obligación de pago en las fechas fijadas'.

El recurrente impugna dicho razonamiento y sostiene que son gastos generados por la propia actora que en nada deben afectar al Sr. Antonio.

En concreto, el recurrente alega que los gastos bancarios que se reclaman por importes de 2.714,81 € y 2.715,86 € se corresponden con la comisión y gastos de correo por la devolución de sendos recibos girados por parte de Banc de Sabadell a la cuenta del Sr. Antonio en Cajamar, siendo así que esta no era la forma de pago pactada. Y en cuanto al importe de 2.265,74 €, se corresponde con la comisión por devolución de uno de los pagarés firmados por la Sra. Sacramento.

Efectivamente, según resulta del documento nº 9 de la demanda, las cuatro facturas que fueron abonadas por los demandados lo fueron mediante transferencia bancaria ordenada por el Sr. Antonio desde su cuenta de Cajamar a la cuenta de la actora en Banco Sabadell. Del documento nº 10 acompañado con la demanda, resulta que los gastos reclamados por la actora son el importe de la comisión aplicada por Banco Sabadell a su cliente CAMPS I SADURNI por el anticipo de dos facturas que han resultado impagadas cuando fueron presentadas al cobro en la cuenta del Sr. Antonio en Cajamar. Se aprecia, por tanto, una modificación en la forma de pago. Igualmente, en cuanto al pagaré, la reclamación comprende la comisión por devolución, los gastos de protesto o declaración equivalente y los gastos de correo.

Entendemos de aplicación y asumimos el criterio sentado por la SAP Barcelona, sección 14 de 26 de enero de 2021 que, aunque referida a efectos cambiarios, estimamos aplicable a todos los gastos bancarios reclamados en el presente caso, cuando señala que ' se hace preciso diferenciar entre los gastos derivados de la declaración de impago y correo, de las comisiones de devolución de los efectos, ya que éstas no son repercutibles sobre el obligado cambiario, atendido que no se derivan directamente del impago, ni son estrictamente gastos necesarios para la circulación de los títulos ejecutivos o para su cobro, sino que surgen de un contrato de descuento, celebrado entre el Banco y el cliente, en el que este último en su propio interés pacta de antemano unas determinadas condiciones y comisiones (incluidas las de devolución) por el anticipo, en vez de esperar a la fecha del vencimiento de los efectos descontados, estipulaciones a las que resulta ajeno el ejecutado cambiario, en base a lo cual se ha de estimar la excepción de pluspetición, en lo que a comisiones por devolución de efectos descontados se refiere.'

Así pues, en concepto de gastos bancarios sólo se pueden reclamar los gastos de protesto o declaración equivalente (16,72 €) y los gastos de correo (2,16 €), que ascienden a la suma de 18,18 €.

NOVENO.- Sobre la condena en costas impuesta a los codemandados en forma solidaria.

La sentencia de instancia impone las costas solidariamente a los demandados ' en aplicación del principio de vencimiento objetivo, no apreciadas dudas de hecho ni de derecho, de conformidad con el artículo 394.1 LEC '.

El recurrente Sr. Antonio impugna dicho pronunciamiento alegando, primero, que la estimación de la demanda no ha sido total por cuanto la sentencia no condena al pago de los intereses en la forma peticionada por la actora, y segundo, que la condena al pago de las costas ha de ser mancomunada, no solidaria.

El pronunciamiento relativo a las costas debe ser revocado, pero no por las razones apuntadas por el recurrente sino por la sencilla razón de que, apreciada la pluspetición, la estimación de la demanda sólo es parcial. En consecuencia, conforme reza el artículo 394, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciar temeridad en ninguna de las partes.

En atención a lo expuesto, procede estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Antonio y Sacramento contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona, que revocamos, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por CONSTRUCCIONES CAMPS Y SADURNI SA, condenando a los demandados Antonio y Sacramento a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 183.284,84 €, más el interés legal correspondiente desde la fecha de la reclamación judicial, sin imposición de costas.

DÉCIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTElos recursos de apelación interpuestos por Antonio y Sacramento contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona en fecha 20 de septiembre de 2019 en Procedimiento Ordinario núm. 49/2018, que revocamos, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por CONSTRUCCIONES CAMPS Y SADURNI SA contra Antonio y Sacramento, condenado a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 183.284,84 €, más el interés legal correspondiente desde la fecha de la reclamación judicial, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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