Sentencia CIVIL Nº 194/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1562/2021 de 04 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 34 94 18

Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001562/2021

NIG: 3803842120200016324

Resolución:Sentencia 000194/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001397/2020-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: EXCELENTISIMO CABILDO INSULAR DE TENERIFE; Abogado: JOSE LUIS SANCHEZ-PARODI PASCUA; Procurador: MARIA CORINA MELIAN CARRILLO

Apelante / Apelado: CAIXABANK S.A.; Abogado: SOLEDAD ROSA FERNANDEZ REYES; Procurador: ANA JESUS GARCIA PEREZ

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SENTENCIA

Rollo núm. 1562/2021.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de marzo de dos mil veintidós.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 1397/2020, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre ineficacia de contrato de swap con restitución de prestaciones, y promovidos, como demandante, por el CABILDO INSULAR DE TENERIFE, representado por la Procuradora doña Corina Melián Carrillo y dirigido por el Letrado don José Luis Sánchez Parodi Pascua, contra la entidad CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora doña Ana Jesús García Pérez y asistida por la Letrada doña Soledad Fernández Reye , ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Magistrada-Juez doña Juana María Hernández Hernández dictó sentencia el doce de julio de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que estimando la demanda interpuesta por EXCMO. CABILDO INSULAR DE TENERIFE representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Corina Melián Carrillo y asistido por el Letrado Don José Luis Sánchez- Parodi Pascua, contra la entidad CAIXABANK S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Doña Ana Jesús García Pérez y asistido por el Letrado Doña Soledad Fernández Reyes de las circunstancias personales que constan en autos: 1.-Procede declarar que el contrato de swap celebrado entre las partes y confirmado el 30 de marzo de 2011 devino ineficaz a partir del día 30 de junio de 2014, fecha en que fueron cancelados anticipadamente todos los préstamos integrantes del Bloque C) mencionados en el Hecho Primero de la demanda. 2.- Procede declarar que las liquidaciones anuales de ese contrato de swap formuladas con posterioridad a 30 de junio de 2014 son indebidas. 3.-Procede condenar a la entidad bancaria demandada CAIXABANK S.A. a reintegrar al Cabildo Insular de Tenerife las cantidades percibidas por esas liquidaciones por importe de 791.710,16 euros con los intereses legales. 4.- Sin imposición de costas.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días; en el plazo conferido la parte demandante presentó escrito en el que se oponía al recurso presentado de contrario y, al propio tiempo, impugnaba la sentencia dictada en su pronunciamiento de costas interesando su imposición a la entidad demandada; dado traslado a esta de la impugnación deducida, se ha opuesto a la misma interesando su desestimación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección se acordó, una vez recibidas, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dieciséis de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda en la que el Cabildo Insular de Tenerife pretendía, por un lado, la declaración de ineficacia del contrato de swap suscrito con la entidad demandada el 30 de marzo de 2011 a partir del 30 de junio de 2014, fecha en la que fueron cancelados una serie de préstamos en función de los cuales se concertó el swap, así como la ineficacia y el carácter indebido de las liquidaciones practicadas y abonadas con posterioridad a tal fecha con base en dicho contrato, y en consecuencia la condena de dicha entidad al pago de la cantidad de 791.710,16 euros con sus correspondientes intereses. Tales pretensiones se justificaban por la parte actora en la conexión funcional de ambos contratos (préstamos y swap) de modo que extinguidos los préstamos, se produjo la ineficacia del contrato de swap por pérdida sobrevenida de su causa.

2. Dicha resolución, tras una exposición sobre el planteamiento de las pretensiones por las partes y una referencia al plazo para el ejercicio de la acción, entiende que resulta de aplicación al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2016, que trascribe a continuación en su integridad, y señala (en su fundamento de derecho cuarto) que «la demandante solicitó oferta con el fin de dar cobertura de todos los préstamos suscritos de 2010. con un importe de 62 millones de euros» y «La Caixa cubrió el importe de 11 millones en total», celebrándose a continuación entre las partes un contrato marco de operaciones financieras en cuya ejecución se acordó la operación de permuta financiera de tipos de interés (swap), confirmada el 30 de marzo de 2010 con un importe nocional de 11.000.000 de euros, para la cobertura del bloque C) de los préstamos mencionados.

Sobre esa base resalta que la finalidad del contrato de swap era la contratación de cobertura de interés para las operaciones de crédito suscritas en el año 2010, de manera que en función del importe máximo a cubrir ofrecido por la CAIXA en relación con el importe nocional estipulado, entiende, en conexión con las liquidaciones anuales de intereses, que ello representa un indicio claro de que «la causa negocial era la de proteger de la subida de los tipos de interés de los préstamos. »; por ello considera lógico, por un lado, que si ya se encontraban cancelados los préstamos en 2014 «. no existía ningún riesgo de subida de interés que cubrir para mantener un instrumento financiero de cobertura de riesgo de interés.»; y, por otro, «que no puede pretenderse una abstracción del contrato de swap.» que «tenia como función estabilizar la financiación conjurando el riesgo de encarecimiento del préstamo. Ambos contratos estaban vinculados por lo que extinguido el préstamo también debió extinguirse el swap».

A continuación, constata que la demandada «siguió realizando con posterioridad a la cancelación de los préstamos las siguientes liquidaciones que aquí se reclama.» y concluye que las liquidaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de cancelación de los préstamos conlleva la restitución de las liquidaciones practicadas a partir de la extinción que deben ser reintegradas al demandante.

3. La entidad demandada no está conforme con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso que funda en la siguientes alegaciones en el enunciado literal de sus distintos apartados:

(i) Infracción de las normas reguladoras de la sentencia art. 218 de la LEC. Motivación ilógica o irracional. Errada aplicación al presente caso de la sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo n.º 580/2016, de 30 de julio. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

(ii) Valoración gravemente errónea de la prueba pues: (i') el swap litigioso no conformaba una unidad jurídico económica con los préstamos del grupo C, ni estaba vinculado a tales préstamos, ni fue ofrecido por Caixabank, ni las partes de los préstamos eran las mismas de los swaps. (ii') Amortizados anticipadamente los préstamos por el Cabildo en cumplimiento de la STSJ de Madrid, seguía teniendo riesgo de subido el tipo de interés que cubrir. (iii') Al Cabildo no comunicó nunca a Caixabank su intención de reclamar las liquidaciones negativas satisfechas con posterioridad a la amortización anticipada de los préstamos del bloque C. La primera vez que Caixabank tuvo conocimiento de esta pretensión fue con la notificación de la demanda.

(iii) Infracciones normativas y jurisprudenciales. (i') Vulneración del art. 1274 del CC en el sentido de que la función de cobertura perseguida por el Cabildo no es la causa de swap común a ambas partes contratantes, sino el móvil subjetivo - conocido por Caixabank- que llevó al Cabildo a contratar el swap. (ii') Infracción de la jurisprudencia sobre la pérdida sobrevenida de la causa en el sentido de que no extingue automáticamente el contrato, sino simplemente faculta a la parte perjudicada a instar su resolución, facultad que debe ejercitarse cuando el contrato está vigente y no cuando está extinguido, conforme a lo expresamente pactado en dicho contrato para tal eventualidad en su caso. (iii') Vulneración del art. 1.124 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta en el sentido de la falta de legitimación activa ad causam del Cabildo para instar la resolución de swap por pérdida sobrevenida de su causa cuando esta pérdida sobrevenida se habría producido por motivos imputables al mismo. (iv') Infracción del principio general del derecho 'pacta sunt servanda' consagrado en los arts 1.095, 1256 y 1278 entre otros del CC por cuanto ha estimado la pretensión del Cabildo de incumplir el contrato swap. (v') Inobservancia de la jurisprudencia sobre la irretroactividad de los efectos de la resolución de los contratos de duración como es el contrato de permuta financiara o swap. (vi') Vulneración del artículo 1.895 del CC y de la jurisprudencia sobre el cobro de lo indebido. (vii') Infracción del principio general del derecho que proscribe el enriquecimiento injusto. (viii') Vulneración del principio general del derecho que prohíbe ir contra los propios actos dimanantes del artículo 7.1 del CC sobre la buena fe en el ejercicio de los derechos. (ix') Infracción de la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio del derecho.

4. La parte demandante se ha opuesto al recurso presentado, refuta, uno por uno, los argumentos y las alegaciones en que se funda el recurso pero, al propio tiempo, impugna la sentencia apelada en su pronunciamiento de costas, impugnación a la que se ha opuesto la parte demandada y apelada.

SEGUNDO.- 1. Pese al enunciado de la primera alegación del recurso, comprensivo de un aglomerado de diversos motivos, en ella únicamente se desarrollan dos; en concreto y por un lado, la aplicación errónea al caso de la solución de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2016, y, por otro lado, la indebida alusión de la sentencia apelada a la caducidad de la acción entablada lo que, a su entender, convierte la motivación de esta resolución en «irracional e ilógica» al propio tiempo que representa una infracción de la tutela judicial del art. 24 de la CC al aludir a una cuestión no planteada por las partes.

2. Comenzando por esta segunda cuestión cabe concluir en la inanidad de la alegación en la medida en que los argumentos de la sentencia sobre el plazo para el ejercicio de la acción no han tenido ninguna influencia en la decisión adoptada; es decir, se podría haber incurrido en las infracciones denunciadas si como consecuencia de ese análisis la acción ejercitada hubiera sido desestimado, pero entender que la acción ha sido temporáneamente ejercitada cuando ello nadie lo ha cuestionado, es algo superfluo e innecesario que, desde luego, no convierte la motivación en arbitraria o irracional porque no ha influido en la ratio decidendi, teniendo simples efectos de un obiter dicta aunque no integre las características propias de esta categoría de razonamientos. Y por la misma razón no cabe hablar de infracción o desconocimiento de la tutela judicial efectiva. En realidad, la motivación decisiva de la sentencia se contiene en su fundamento de derecho cuarto que ya se ha extractado en el anterior fundamento de derecho (en el núm. 2) de esta resolución, y de su lectura claramente se desprende una motivación que colma las exigencias de ese derecho fundamental, naturalmente al margen de que sea o no compartida por la parte (o incluso por el tribunal de la apelación), lo que ya es algo ajeno a las exigencias de la congruencia y de la motivación contenidas en el art. 218 de la LEC.

3. Mas relevancia tiene la primera de las objeciones imputada a la sentencia apelada de haber errado en la aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo en la que se apoya; se podría decir, incluso, que esta alegación representa el núcleo básico de la impugnación porque si se llega a la conclusión del acierto de aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en dicha sentencia al presente caso, la consecuencia lógica sería la de la estimación de la demanda (y la confirmación de la sentencia apelada) sin más añadidos. En todo caso y teniendo en cuenta que la acción que se ejercita, como se cuida de matizar y resaltar la parte apelada, es la de extinción del contrato de swap por la desaparición sobrevenida de la causa con las consecuencia restitutorias inherentes a su pérdida de eficacia (y no la acción de anulabilidad del mismo contrato por error en el consentimiento), lo esencial es determinar la realidad de esa causa del contrato y su desaparición posterior con las consecuencias que le sean consustanciales.

4. La parte apelante insiste en la inaplicación de la sentencia del Tribunal Supremo citada como consecuencia de las numerosas diferencias que observa y existen entre el supuesto de hecho contemplado en la misma y las circunstancias que configuran el presente caso, llegando a resaltar hasta siete diferencias, en concreto: (i) La condición de la demandante como compañía mercantil en un caso, frente al carácter de Corporación municipal con su organización propia del Cabildo aquí demandante. (ii) La iniciativa del Banco para la contratación en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo mientras que en el presente esa iniciativa correspondió al Cabildo. (iii) La existencia de un solo préstamo y un solo swap conformando una misma operación, cuando aquí se trataba de cuatro préstamos preexistentes con cuatro entidades bancarias distintas. (iv) En el otro caso el cliente ignoraba la autonomía funcional de ambas relaciones contractuales y en este el ente público demandante conocía perfectamente la autonomía y dependencia entre los préstamos y los swaps. (v) En el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo el swap se contrató con una duración superior a la del préstamo cuando en el caso de autos se estipuló con una exacta duración (la solicitada por el Cabildo). (vi) Mientras que en el primer caso el cliente contrató el swap para cubrir el riesgo de aumento del tipo de interés del préstamo por lo que una vez vencido éste, el swap ya no tenía ningún sentido para él, en el otro el Cabildo se vio obligado a amortizar anticipadamente los préstamos concertando nuevos préstamos, por lo que seguía tenía sentido el swap litigioso como cobertura del préstamo en los nuevos préstamos. (vii) En el otro caso el clientes no convalidó el swap mientras que en este el Cabildo llevó a cabo esa convalidación.

5. No cabe duda de la existencia de las diferencias apuntadas por la parte apelante entre uno y otro caso, e incluso se podrían añadir otras a las señaladas por esta, pero en realidad de lo que se trata es de determinar si, pese a esas diferencias, existe una identidad de razón (que es el elemento configurador de la aplicación analógica de la norma en supuestos distintos al previsto en ella, aunque aquí no se trata propiamente de la aplicación o interpretación de una norma sino de una doctrina legal) para extender el criterio jurisprudencial sentado en la sentencia citada por el Tribunal Supremo y reiterado, además, por el mismo Tribunal en otra posterior (de 24 de noviembre de 2016); es decir, las diferencias pueden afectar a aspectos o elementos secundarios y marginales de la doctrina sentada en esa jurisprudencia, que no inciden a su fundamento o núcleo esencial, de modo que si, pese a esas diferencias, este se sigue manteniendo, aparece plenamente justificada la aplicación de la doctrina legal.

En el caso de esa jurisprudencia la esencia de su doctrina hay que referirla a la «causa negocial» a la que alude la primera de la sentencias citadas (en concreto la del swap, que «hay que buscarla en su función jurídico económica, que en un caso de permuta de tipo de interés es la cobertura para el cliente, deudor por razón de préstamo o crédito, del riesgo que puede derivarse de la fluctuación del tipo variable al que se referencia su financiación» -el subrayado se añade aquí-) y reitera la segunda en los mismos términos. Y es esa interconexión entre uno y otro (al margen de las partes que hayan intervenido en ellos, con las condiciones a las que más adelante se aludirá) lo que genera la causa negocial que permite afirmar la unidad jurídica económica de ambos contratos que hace que extinguido el préstamo, se produzca la pérdida de la causa en el swap.

6. En el presente caso el contrato de swap dimana de un concurso público convocado por el Cabildo demandado con la finalidad de evitar la fluctuación de los tipos de interés de varias operaciones de crédito por un importe total de 62.000.000 €, concertadas el 22 de diciembre de 2010; dicho organismo se dirigió a varias entidades bancarias interesando ofertas con esa finalidad, acudiendo la demandada a la convocatoria y presentando, el 16 de marzo de 2011, una solicitud (documento 8 de la demanda, folio 52 de los autos) de «oferta contratación cobertura tipo de interés» con un importe máximo a cubrir del endeudamiento de 11.000.000 €, aceptada por el Cabildo que suscribió con la entidad demandada, el 23 de marzo de 2011, un contrato marco de operaciones -folio 58 de los autos-, y seguidamente un contrato de permuta financiera de tipos de interés que tenía por objeto (en su tenor literal) «limitar el riesgo de una subida de los tipos de interés sobre un préstamo en que el cliente paga un interés variable...», confirmado mediante documento -folio 87 de los autos- suscrito por ambas partes el 30 de marzo siguiente con un importe nocional de 11.000.000 € y en el que se establecía la fecha de determinación del tipo de interés (según su anexo) el 22 de diciembre de cada año que coincidía con la fecha de las liquidaciones de los préstamos en las que se concretaba el riesgo de la subida del interés variable cubierto con el swap.

7. En función de estas circunstancias, necesariamente ha que concluir que en este caso el swap controvertido se concertó para cubrir el riesgo por el incremento de los tipos de interés que pudieran dimanar de los préstamos concertados en la cuantía de 11.000.000 € que era el importe nocional de la operación, de manera que existía una conexión estrecha y directa entre el swap y los préstamos, en la medida en que era el tipo variable de estos al que se referenciaba el swap.

Sobre esta base las diferencias advertidas por la parte apelante carecen de influencia decisiva sobre todo teniendo en cuenta el carácter eminentemente objetivo de la causa, que se identifica con la función jurídico económica del contrato consistente en la cobertura del riesgo de la fluctuación del tipo de interés variable. Así, que la iniciativa del contrato fuera del Cabildo o de la entidad demandada no deja de ser indiferente o secundario si ambos y de consuno residenciaron la causa del contrato en tal circunstancia (la cobertura del riesgo de la fluctuación del tipo de interés del préstamo), como de igual modo lo es que el riesgo correspondiera a uno o a cuatro préstamos (la esencia de la causa lo integra el riesgo con independencia de que sea uno o sean cuatro los contratos que generan ese riesgo), o que todos estos no estuvieran concertados por las mismas partes que suscribieron el swap si este se encontraba referenciado a aquellos, pues no puede considerarse como un presupuesto común de la causa que el riesgo tuviera que dimanar de un préstamo concedido por la misma entidad que, sin duda y como veremos, puede casualizar la finalidad del cliente con relación a otros préstamos; en realidad, el contrato de swap suscrito, al describir su objetivo, no requería que se tratase de un préstamo de la misma entidad, sino de un préstamo - cualquiera - en el que el cliente pagara un interés variable.

Tampoco la distinta duración de uno y otro altera la conexión entre ambos contratos derivada de la función del swap, siempre que se mantenga la vigencia del que da sentido al swap aunque la cobertura -y vigencia- de este se limite a un cierto tiempo durante el cual se mantiene la causa en la medida en que cumple la función económica y jurídica que le corresponde, dada la conexión entre ambos. Por otro lado, el conocimiento del cliente sobre el funcionamiento de la permuta de intereses es irrelevante en este proceso en el que no se ejercita ninguna acción derivada de un error (de un error sobre la causa, habría que matizar) como vicio del consentimiento al contratar, sino de la pérdida de la causa que es un elemento objetivo pese a que en su configuración confluya algún elemento subjetivo.

Además, resulta con claridad que la contratación se produjo para la cobertura de los tipos de interés señalados en la convocatoria del Cabildo para cada conjunto de operaciones señaladas en su anexo, en el que se incluían las correspondiente al mismo periodo (2010/2030) por importe total de 62.000.000, del que la entidad demandada había ofertado cubrir los 11.000.000 € que representaba el nocional de la operación, importe este que representaba la parte del total de esas operaciones que asumía cubrir la entidad, de modo la diferencia entre el importe nocional de la operación y el total de esas operaciones no priva a estas (en la parte correspondiente a ese nocional) de la conexión directa y funcional, aunque parcial, con el swap concertado en el importe cubierto. Por otro lado y en función de ello, extinguidas y canceladas esas operaciones en contemplación de las cuales se había concertado el swap, la cobertura de este carecía de sentido para el Cabildo. Por último, la supuesta convalidación -o confirmación- del contrato tiene un ámbito limitado que solo opera en los supuestos de anulabilidad ( art. 1310 del CC, que presupone la existencia de los elementos esenciales del contrato requeridos en el art. 1261 del mismo Código), pero que no cabe cuando se produce la ineficacia del mismo por la pérdida sobrevenida de la causa que, justamente, es uno de estos elementos esenciales.

TERCERO.- 1. En la segunda de las alegaciones del recurso se denuncia el error en el que ha incurrido la sentencia impugnada al valorar la prueba practicada y en ella se vienen a reiterar argumentos expuestos o inferidos de la anterior que alude a las circunstancias de las que se deriva el error imputado. En efecto, la unidad jurídico económica del swap con los préstamos resulta de los factores señalados, en concreto, de (i) la convocatoria del Cabildo a ciertas entidades de créditos en orden a formular ofertas para la cobertura de los riesgos de la fluctuación de intereses de las operaciones incluidas en el grupo C de su anexo; (ii) la participación voluntaria de la demandada en esa convocatoria y la presentación de ofertas -igualmente voluntaria- con esa finalidad y referida a esa tipo de operaciones que, obviamente, delimitaban la correlativa oferta aunque fuera sobre una parte del importe total sujeto a la cobertura; (iii) la suscripción del contrato marco y del contrato y confirmación del swap para la cobertura del tipo de interés; (iv) la coincidencia en uno y otro contrato de la fecha de las respectivas liquidaciones. Esas circunstancias, en el orden sucesivo en el que se produjeron, claramente ponen de manifiesto la conexión entre swap a los préstamos hasta el límite de su importe nocional, lo que se corrobora por la coincidencia en la fecha de las liquidaciones de una y otro operación precisamente por su correlación y dependencia.

A esta conclusión, como antes se ha razonado, no se opone que el swap «no fue ofrecido por Caixabank» lo que tampoco es cierto del todo, porque fue esta entidad la que hizo y presentó la oferta con varias alternativas finalmente aceptada por el Cabildo, y ello aunque la iniciativa partiera del ente público, y lo decisivo a estos efectos fue que la oferta se hizo para la cobertura de los préstamos incluido en el anexo de la convocatoria, que era, en definitiva, la finalidad perseguida por el convocante, conocida y aceptada por el oferente al presentar su oferta y finalmente suscribir el contrato. Y si esto es lo decisivo carece igualmente de trascendencia que las partes de uno y otro contrato no fueran las mismas.

2. La conexión entre ambos contratos desvirtúa igualmente la alegación de que persistía el interés del Cabildo en el mantenimiento del swap tras la cancelación de los préstamos por los nuevos préstamos que se vio obligado a suscribir con el riesgo de fluctuación que comportaban; en efecto, al margen de la idoneidad de la demandada para definir el interés ajeno de la actora, las condiciones del swap se habían concretado y concertado en función de las condiciones concretas de los préstamos a los que iba destinada la cobertura del riesgo de la fluctuación de los tipos de interés, por lo que cancelados esos préstamos con unas determinadas condiciones y concertados otros con condiciones completamente diferentes, no cabe extender sin más el interés del prestatario a los nuevos contratos de préstamos; y es que, en realidad, es el riesgo concreto (y no el meramente abstracto) comúnmente aceptado por las partes y al que se anuda la cobertura referida a uno o varios préstamos concretos -y no otro u otros -, el que se identifica con la causa del negocio, de modo que extinguido el préstamo al que va conectado el swap desaparece el riesgo en el que este encuentra su fundamento. Eso es, por lo demás y como señala la parte apelada, lo que se viene a mantener en la sentencia del Tribunal Supremo ya citada.

3. Carece de influencia en la pretensión que el Cabildo comunicara o no a la demandada su intención de reclamar las liquidaciones abonadas tras la cancelación de los préstamos, pues lo decisivo es determinar si esa reclamación es o no procedente y esto no depende de que comunicara previamente su reclamación a la demandada. Por otro lado, ya se ha señalado que el pago de las liquidaciones cuya restitución ahora se reclama no puede equivaler a una especie de convalidación o confirmación del contrato ineficaz, pues al margen de que esos pagos pudieron efectuarse con un fin distinto al de esa confirmación (como apunta la parte apelada en el sentido de que actuaba en la creencia errónea del cumplimiento de una obligación contractual y evitar la indemnización prevista para la cancelación anticipada del swap), la confirmación del contrato solo tiene su ámbito a los contratos anulables una vez que se tiene constancia de la causa de anulabilidad, pero no cabe extenderla a los supuestos de inexistencia o pérdida de un elemento esencial del contrato, como es la causa, y menos cuando no se tiene consciencia de la pérdida sobrevenida de esa elemento.

CUARTO.- 1.1ª La primera de las infracciones normativas y jurisprudenciales que componen la tercera alegación del recurso se concreta en la vulneración del art. 1274 del CC por entender que la función de cobertura perseguida por el Cabildo no es la causa de swap común a ambas partes sino el móvil subjetivo -conocido por CAIXABANK - que llevó al Cabildo a contratar el swap. Sin embargo entiende el tribunal que ello no es del todo así; ya se ha señalado antes que la causa es esencialmente un elemento objetivo del contrato pero en el que pueden confluir elementos subjetivos; este es el caso del supuesto conocido en la doctrina y jurisprudencia de los motivos causalizados, que a menudo ha sido contemplado por esta sección (por ejemplo sentencias de 14 de diciembre de 2010 -rollo núm. 270/10 -, 30 de enero de 2018 -rollo núm. 517/2017 -, o 26 de junio de 2019 -rollo núm. 145/19-) sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la primera de esas sentencias se señala lo siguiente:

«. [L]a determinación de la causa de los contratos es, a menudo, una cuestión compleja, si bien y en la regulación que de la misma se hace en el CC (art. 1274), se puede señalar que ese elemento esencial del contrato tiene carácter objetivo, es común a ambas partes y se confunde con la voluntad negocial del alcanzar la finalidad típica del contrato correspondiente; precisamente por esto, la causa no coincide con la finalidad o los motivos (subjetivos) de cada una de las partes al contratar. Ahora bien, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, cabe la posibilidad de los denominados motivos casualizados, es decir, que tales motivos 'pueden llegar a tener trascendencia jurídica, cuando se incorporan a la declaración de voluntad en forma de condición o modo, viniendo a constituir parte de aquélla, a manera de causa impulsiva y determinante, tanto de su licitud (.), como de su ilicitud (.), siempre que sean reconocidos por ambos contratantes' ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 y 30 de diciembre de 1985).

Por tanto, si el motivo se incorpora al propio contrato puede tener repercusión jurídica, siempre que sea reconocido como tal por ambos contratantes y lo eleven a condición determinante del pacto concertado; es decir, se precisa que la finalidad del contrato para una parte sea conocida y compartida por la otra, en cuyo caso el fin se erige en motivo casualizado, constituyendo entonces la causa específica y común del mismo.

Al efecto, el Tribunal Supremo ha señalado (sentencia de 29 de marzo de 1993 que cita la anterior del mismo Tribunal de 29 de noviembre de 1989) que para entender el verdadero alcance o significado de la causa como razón del contrato, no puede omitirse el peso que en toda esa configuración debe ostentar la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio.

El motivo, pues, se erige en causa del contrato cuando es compartido con tal categoría por las partes quedando incorporado al mismo, aunque ese fin personal no necesite para su 'causalización' de una plasmación concreta en el instrumento (público o privado) suscrito, pues basta con que la otra parte haya conocido y reconocido la importancia que tiene y se le confiere.

Por otro lado, y un vez erigido el motivo como causa, aunque se haya consentido y subsista el objeto, el contrato deviene ineficaz por no poder cumplirse ya con su finalidad, incluso económica..»

1.2º. Este razonamiento lo ha mantenido esta sección proyectado incluso al contrato de permuta de intereses con anterioridad a las sentencias del Tribunal Supremo ya citadas, si bien contemplándolo en conexión con el carácter esencial del error al recaer este sobre la causa del negocio; es cierto que la pretensión deducida en este proceso no tiene como fundamento el error al contratar (como se cuida de matizar la parte apelada), pero sí puede ser oportuno la cita de esas otras sentencias de esta Sección que, en definitiva, se ocupan de la causa en este tipo de contratos. Así por ejemplo, la sentencia de 18 de noviembre de 2013 (rollo núm. 265/13) señalaba:

«...[E]n realidad, puede hablarse de un error sobre los motivos o finalidad perseguida que, de algún modo, fueron incorporados implícitamente al contrato y han constituido lo que se denomina la causa concreta del contrato (el error sobre la causa). Naturalmente, tiene relevancia el error sobre la finalidad causalizada del contrato, pues en el concepto de la esencialidad del error que se contiene en el art. 1266 del CC tiene cabida el que se proyecta sobre el elemento básico del negocio que principalmente hubiese dado motivo a celebrarlo. Y desde este punto, cuando la finalidad se ha incorporado al contrato, el error sobre la misma, en la medida en que ha dado motivo a celebrarlo, puede tener la consideración de esencial y determinar su anulación como vicio del consentimiento. Es decir, el motivo, pues, se erige en causa del contrato cuando es compartido con tal categoría por las partes quedando incorporado al mismo, aunque ese fin personal no necesite para su 'causalización' de una plasmación concreta en el instrumento (público o privado) suscrito, pues basta con que la otra parte haya conocido y reconocido la importancia que tiene y se le confiere.

Sobre esta base y si la función de cobertura o seguro fue la ofrecida y presentada por la entidad bancaria y aceptada en su finalidad por la demandada, sin que el contrato fuera idóneo a tal fin, cabe hablar incluso de un error esencial que afecta a uno de los elementos básicos del contrato -la causa- y que claramente determina su ineficacia».

1.3º. El criterio se ha recogido en numerosas sentencias posteriores de esta sección (de 25 de noviembre de 2013 -rollo núm. 290/13 -, 15 de mayo de 2014 -rollo núm. 76/14-, 24 de septiembre de 2014 -rollo núm. 281/14-, 13 de abril de 2016 -rollo núm. 653/15-, o la más reciente de 5 de junio de 2019 -rollo núm. 68/19-) e implica que no pueda estimarse la alegación sobre la infracción del art. 1474 del CC, pues conocida y aceptada por la demandada la finalidad pretendida por el Cabildo al suscribir los contratos -lo que admite expresamente-, y reconocida por ella la importancia que este confería a ese fin, no cabe duda de que esa finalidad o motivo, aceptado por ambas partes, se introduce en la causa común a ambos contratantes aunque no lo exprese literalmente el contrato.

2. La pérdida sobrevenida de la causa opera (se puede decir que ipso iure) desde el momento mismo que se produce, porque el contrato no puede subsistir sin ese requisito esencial ( art. 1276 del CC) al margen de que se inste la declaración de ineficacia con posterioridad, incluso después de haber producido indebidamente algunos efectos, de modo que esa declaración de ineficacia se retrotrae (ex tunc) al momento mismo de la desaparición de la causa determinante de la ineficacia. Y es que, en realidad, no se trata propiamente de una resolución por incumplimiento que determina su ineficacia desde que se ejercita (judicial o extrajudicialmente) la facultad, sino que aquí la expresión resolución hay que entenderla en sentido amplio compresiva de todo tipo de ineficacia, incluyendo la desaparición de la causa que, como se ha señalado, opera desde el momento en que se produce y que determina o es asimilable a la nulidad radical del contrato desde entonces, aunque sea de forma sobrevenida y no originaria. Incluso cuando los efectos del contrato nulo se han agotado (consumándose) es posible el ejercicio de la acción de ineficacia por ese motivo y ello, entre otras razones, por la imposibilidad de la confirmación o convalidación en tal caso del contrato ya ineficaz desde el momento de la desaparición de la causa.

En definitiva y como también ha señalado esta sección en ocasiones, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 6 de junio de 2016 o 27 de noviembre de 2017) la extinción o consumación del contrato no implica la imposibilidad per se de declarar su nulidad o ineficacia, sin perjuicio de los efectos que la nulidad en tal caso pueda producir en los supuestos en los que se haya procedido a la transmisión de los bienes adquiridos en virtud del contrato cuya nulidad se postula; es decir, no se trata tanto de un problema de nulidad sino de determinar sus efectos, pero aquí no se suscita ninguna cuestión de ese tipo en relación con los efectos de la ineficacia declarada.

3. Estas mismas razones excluyen la vulneración del art. 1124 del CC porque no nos encontramos ante un supuesto de resolución por incumplimiento (y menos aún del contrato de swap, sino en su caso y de existir del de préstamo) que impide al contratante incumplidor reclamar la resolución, sino ante un supuesto de ineficacia por pérdida sobrevenida de la causa.

4. Tampoco es posible advertir una infracción del principio pacta sunt servanda consagrado en los preceptos citados por la parte recurrente ( arts. 1091, 1256 y 1276 del CC), porque ese precepto tiene como base inexcusable la existencia de una título válido y eficaz y no lo es el contrato que carece de causa desde el momento de la desaparición de esta como elemento que se integra y compone la estructura esencial del contrato.

5. Ya se ha aludido antes a la retroacción obligacional a partir del momento en que se produce la pérdida sobrevenida de la causa, y esa retroacción genera claramente situaciones de prestaciones indebidas por la ineficacia del título en que se ampararon a partir de ese momento, sin que por ello se haya incurrido en ninguna vulneración del art. 1895 del CC ya que, desde el momento en que se canceló el contrato que integraba el sustrato causal del swap (y con el que formaba una unidad jurídica), carecía de justificación -de causa- el cobro de las cantidades abonadas y que solo por error se llevaron a cabo; en concreto, en la creencia errónea del cumplimiento de una obligación contractual y de su prestación debida cuando en realidad esta había dejado de ser exigible al carecer ya de la justificación en la que se fundaba.

Desde este punto de vista se puede hablar de error en la causa pero no en el sentido señalado en las sentencias antes citadas de esta sección (como un vicio del consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato de swap), sino de un error en la existencia de la causa que motivó el pago y cobro de lo indebido que, por tanto, determinó un desplazamiento patrimonial carente de justificación, en definitiva, un enriquecimiento injusto pero para la parte demandada que se encuentra obligada a restituirlo.

6. No cabe, pues, admitir la infracción del art. 1895 del CC ni la alegación correlativa sobre el enriquecimiento injusto de la parte demandante que, mas bien, habría que referirlo a la entidad demandada por lo anteriormente expuesto.

7. No hay ninguna actuación de la demandante contraria a la buena fe que suponga una contravención inexplicable de su conducta anterior, conclusión que fácilmente se obtiene de las consideraciones anteriores pues la cancelación del swap en el momento en que se produjo y el pago de las liquidaciones intermedias (desde la cancelación de los préstamos) representaba la opción que el Cabildo consideraba más beneficiosa para su intereses sobre la base de la creencia errónea de una prestación debida, de manera que una vez desvanecido el error, el ejercicio para la reclamación de esa liquidaciones no implica ninguna conducta contraria a los propios actos (en otro caso siempre seria improcedente la reclamación de un pago indebido).

8. La doctrina del retraso desleal no resulta de aplicación en ningún caso si se tiene en cuenta que la reclamación se ha formulado dentro del plazo de prescripción si es que se encuentra sujeta a plazo de este tipo, pues en realidad la acción de ineficacia por pérdida sobrevenida de la causa que implica la falta de un elemento esencial del contrato (asimilable a la acción de nulidad radical que es imprescriptible), no está sujeta a plazo, aunque bien puede estarlo la de restitución derivada o asociada a ella que, en todo caso, no estaría sujeta al plazo de cuatro años del art. 1301 del CC, sino al general de las acciones personales que antes de la reforma del CC de 2015 era de quince años y ahora es de cinco; en cualquier caso y cualquiera que fuera el día inicial de ese cómputo (de entre los posible en función de las circunstancias del caso) la acción de restitución ejercitada no estaría prescrita como, por lo demás, así lo entiende la propia parte demandada y apelada que no ha opuesto la correspondiente excepción.

Sobre esa base y ejercitada la acción dentro del plazo de prescripción, la imputación de un retraso desleal presenta algunas dificultades; este solo sería posible cuando se produce una ventaja desproporcionada por el ejercicio retrasado de la acción en algunos aspectos de la obligación reclamada; por ejemplo, este tribunal lo ha estimado en supuestos de reclamaciones de algunas entidades financieras en ejecuciones seguidas por ellas que ha tardado muchos años, sin ninguna motivación aparente, en instar las medidas para obtener el importe principal reclamado y seguidamente presentaba una liquidación de intereses por demora (que, hasta no hace mucho tiempo, era usual que se pactara a tipos cercanos al 20 %) lo que generaba una reclamación que incrementaba exponencialmente el importe reclamado (quintuplicando o sextuplicando la deuda inicial) por la demora o el retraso. Aquí, sin embargo, no se produce ningún tipo de retraso de ese tipo ni se generan efectos indeseables o de difícil justificación.

QUINTO.- 1. Procede, en atención a lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

2. Resta, sin embargo, decidir la impugnación del Cabildo demandante dirigida contra el pronunciamiento de costas de la sentencia apelada en el que no se hace imposición especial sobre las mismas, pronunciamiento que, a su entender, resulta contrario al art. 394 de la LEC por no haber concurrido ninguna de las dudas que justificaría esa decisión, de modo que desestimadas en su integridad las pretensiones de la demandada las costas se le deben imponerse de acuerdo con dicho precepto.

3. Sobre esta cuestión este tribunal mantiene como criterio constante (recogido en resoluciones tan reciente como en la sentencia del día 2 de este mismo mes), que la dudas concurrentes, en el tenor del precepto citado, tienen que ser serias, lo que implica que deben ser superiores a las que normalmente y de ordinario concurren en todo proceso (siempre que no tenga por objeto pretensiones temerarias), pues en otro caso, se subvertiría el régimen de costas transformando el actual y vigente del vencimiento objetivo por el de la temeridad o mala fe.

4. En este caso, la sentencia apelada no señala cuáles son, en concreto, esas dudas ni porqué son de la entidad precisa para merecer la calificación de serias. Alude a las dudas de hecho, pero en realidad tales dudas no existen pues los hechos resultan con claridad de la prueba practicada, esencialmente de los documentos aportados y esos hechos, en lo esencial, ni siquiera resultan controvertidos por las partes. En realidad, la discusión y la controversia surge a la hora de determinar la significación jurídica de esos hechos, en concreto, si los contratos contemplados (prestamos y swap) integran una unidad funcional y económica que, a su vez, constituye la causa común aceptada en el contrato de swap, así como la desaparición de la misma y sus efectos. Ciertamente estas cuestiones pueden presentar algunas dudas para su resolución pero se considera que no son superiores a las normales que cualquier proceso pueda plantear, ni han representado un plus de incertidumbre con relación a esas otras ordinarias de cualquier proceso. Naturalmente las dudas no pueden derivar solo del planteamiento de un gran número de cuestiones y medios defensivas ni de su exposición con mayor o menor enjundia, sino que deben entrañar una verdadera dificultad para adoptar la resolución. Y dudas de tal carácter ni se concretan ni se advierten en este caso.

5. Por tanto y al no advertirse la concurrencia de serias dudas para la resolución del litigio, las costas de primera instancia deben imponerse a la entidad demandada de conformidad con el precepto citado, por lo que la impugnación del Cabildo demandante debe estimarse para revocar ese pronunciamiento de la sentencia apelada.

6. En lo que hace a las costas de la segunda instancia, las originadas con el recurso de la entidad demandada deben imponerse a ella por su desestimación de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC. No cabe, en cambio, hacer imposición especial sobre las devengadas con la impugnación por la parte apelada dada su estimación al disponerlo así el art. 398.2 de la misma Ley.

Fallo

1. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, CAIXABANK, S.A., ESTIMAR la impugnación deducida por la parte actora, CABILDO INSULAR DE TENERIFE, y, en consecuencia REVOCAR en parte la sentencia apelada, en concreto, su pronunciamiento de costas que se deja sin efecto. 2. IMPONER las costas de primera instancia a la entidad demandada ya mencionada y CONFIRMAR en todo los demás la expresada sentencia. 3. IMPONER a la entidad recurrente las costas de segunda instancia originadas con su recurso desestimado, CON PÉRDIDA del depósito que haya constituido para recurrir, y NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas derivadas en esta instancia de la impugnación estimada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.