Sentencia CIVIL Nº 194/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 659/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00194/2022

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EAC

N.I.G.47186 42 1 2020 0015214

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000659 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002054 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Jesús Carlos

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO

SENTENCIA NUM. 194

Ilmos Magistrados Sres.:

D. ANTONIO ALONSO MARTIN

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO - Ponente-

D. IGNACIO MARTIN VERONA

En VALLADOLID, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002054 /2020, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 0000659 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, D. Jesús Carlos, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Abogado D. FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, sobre nulidad de cláusula contractual y reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2021, en el procedimiento de Juicio Ordinario núm. 1125/21 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por el procurador D. DAVID VAQUERO GALLEGO en nombre y representación de D. Jesús Carlos contra el BANCO SANTANDER S.A., representado por la procuradora DÑA. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, debo declara y DECLARO la nulidad por abusiva de la estipulación quinta, referente a gastosde la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre los litigantes el 18 de julio de 2006 y en consecuencia debo condenar y condenoa la demandada a estar y pasar por esa declaración eliminado la citada cláusulas del contrato y a abonar a la actora la cantidad de 536,33 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO SANTANDER SA, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 de marzo de 2022, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada frente a esta, declara la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª contemplada en el contrato de préstamo hipotecario suscrito inter partes el 18 de Julio de 2006, que impone al prestatario los gastos y tributos derivados de la constitución y formalización del contrato citado. Como consecuencia de ello condena a la demandada a restituir al actor la cantidad que entiende abonó indebidamente por aplicación de la cláusula que asciende a 536,33 euros por la totalidad de los aranceles registrales y la mitad de honorarios notariales y de gestoría, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad demandada, formulando unos motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.- La parte demanda cuestiona que la cuantía del procedimiento pueda entenderse como indeterminada como se pretende de adverso en la demanda, cuando la acción restitutoria puede fijarse de acuerdo con las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser perfectamente determinable por las razones que aduce.

La cuestión que suscita la entidad recurrente, de estricta aplicación e interpretación jurídico procesal, ha sido abordada y resuelta por esta misma Sala en no pocas ocasiones habiéndolo hecho entendiendo que la cuantía del procedimiento no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y que por lo tanto, no resulta revisable o 'fiscalizable' a través del recurso de apelación que se pueda interponer contra la misma. Concretamente en nuestra Sentencia de 31 de mayo de 2019 y en otras muchas posteriores (p. e de fecha 7 de Febrero y 21 de Octubre de 2020) razonábamos lo siguiente plenamente trasladable al caso presente: '..La cuantía procedimental no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y por consiguiente como motivo de apelación no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Se trata de una cuestión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1 , 457.2 , 458.1 , 465.5 LEC). Se desprende de lo dispuesto en el artículo 255 LEC , que el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado, en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC, acciones relativas a condiciones generales de la contratación), bien de la procedencia de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso ya que la señalada por el recurrente en ningún caso faculta para un recurso de casación por tal causa. No procede en suma que este motivo de apelación sea abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que esta discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas.'.

En todo caso y a mayor abundamiento, tal y como señalamos en la reciente sentencia de 30 de septiembre de 2021 en relación a un recurso de la propia entidad apelante, ' el criterio que esta Sala ha venido expresado en resoluciones precedentes en que tuvo ocasión de abordar esta misma cuestión (p. e Auto de 1 de Octubre de 2019 dictado en incidentes de impugnación de tasación de costas, Sentencia 14 de febrero de 2019) Concluíamos que la cuantía del pleito (o el recurso) debía considerarse indeterminada ya que la acción principal que se ejercitaba en la demanda (o en su caso se recurría en apelación) era una acción sobre la nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual suponía una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia lo que determinaba que el procedimiento debía sustanciarse en un juicio ordinario que no tiene regla específica para su cuantificación ( artículo 249.1.5º LEC y Ley CGC de 13 de Abril de 1998);y ello con independencia del alcance y efectos que pudiera producir la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal . No estábamos por tanto ante un supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC que es el precepto cuya aplicación invoca la entidad recurrente en pro de su tesis'.

En aplicación del expresado criterio vamos a desestimar este motivo del recurso y a confirmar la desestimación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda que por tal causa formuló la entidad demandada.

TERCERO.-Cuestiona la entidad apelante la condición de consumidor del actor a la hora de concertar el préstamo hipotecario litigioso. El examen de la escritura de préstamo desvela que se suscribió por un capital de 100.000 euros, por un periodo de 23 años y con la finalidad de 'financiar la cancelación de deudas'. De tal expresión en absoluto cabe deducir que se tratase de deudas derivadas de una actividad empresarial o profesional, sin obre en autos indicio alguno que apunte en dicho sentido. Por el contrario, del propio contenido de la escritura se deduce que la vivienda que se hipotecó en garantía de la misma era propiedad privativa del prestatario en virtud de la escritura otorgada junto a la que fue su esposa en fecha 16 de junio de 2005 para disolver la sociedad de gananciales como consecuencia de la separación del matrimonio, indicio de que esas deudas a cuyo pago se iba a destinar el préstamo pudieran obedecer a finiquitar las obligaciones pecuniarias derivadas de la disolución de dicha sociedad ganancial. Ante tal cuestionamiento de su condición de consumidor en la contestación a la demanda, el actor aportó como prueba documental en la audiencia previa su vida laboral, de la que claramente se deduce que se trata de un empleado por cuenta ajena que al tiempo de concertar el préstamo y a posteriori ha desarrollado su trabajo para la empresa Renault España, sin rastro o indicio de que se haya dedicado a actividad empresarial alguna. Propuso así mismo que se oficiase al Banco prestamista demandado para que remitiese el extracto de su cuenta para poder constatar el destino que había dado al capital recibido y cuáles eran las deudas que había refinanciado, prueba a la que se opuso la entidad demandada y cuya práctica fue rechazada por la juzgadora de instancia en decisión ciertamente cuestionable. No obra en autos por tanto indicio alguno que permita cuestionar fundadamente la condición de consumidor del demandante, por lo que vamos a rechazar este motivo del recurso.

CUARTO.-La entidad de crédito alega que el préstamo en cuestión se canceló en mayo de 2017, por lo que no es factible el ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula cuestionada.

Ha de precisarse en primer lugar que la acción ejercitada en demanda y acogida en la sentencia de instancia no ha sido la de nulidad por error-vicio en el consentimiento, sino la de nulidad radical por abusividad y falta de transparencia, con infracción de la regulación contemplada en la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación y en la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Entendemos que si es factible el ejercicio de una acción de nulidad - en este caso por abusividad - de ciertas cláusulas incluso de un contrato ya extinguido o cancelado, especialmente si tal y como aquí sucede, las mismas han generado un perjuicio directo en una de las partes contratantes, lo que justificaría la pervivencia de un interés por el efecto restitutorio derivado de la nulidad de la cláusula por las cantidades indebidamente abonadas.

Debe tenerse en cuenta, en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, que precisamente por tratarse de una acción de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, ésta no está sujeta a plazo de caducidad cuando de contratación con consumidores se trata, pues esa es la sanción prevista en el art. 10.4 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , vigente en la fecha de la contratación. Ello aun cuando dicha acción tenga notable similitud con la acción de anulación por vicio excusable de consentimiento, dado que implica el indagar en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias que precedieron a la contratación y el propio contenido del contrato suscrito, si el consumidor pudo tomar cabal conciencia del significado de la cláusula y su repercusión real en la carga económica o prestaciones que debían los actores asumir en su cumplimiento. Respecto de la posible prescripción de la acción restitutoria anudada a la declarativa de nulidad evitación de innecesarias repeticiones hemos de transcribir el criterio expresado por esta Sala en la reciente sentencia de 23 de julio de 2020 sobre la prescripción de la acción restitutoria anudada a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Decimos en dicha resolución que 'En relación con esta excepción, sobre la que no existe uniformidad en la jurisprudencia menor y sobre la cual no se ha pronunciado de forma clara el Tribunal Supremo, siguiendo unos el criterio de la extensión de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad a la acción de remoción de efectos - restitutoria -, y otros el de dos acciones con plazos de prescripción propia respecto de la acción de restitución, pero a su vez con tesis distintas respecto al cómputo del plazo, y en especial del 'dies a quo', sobre el que se cuestiona si debe serlo desde la fecha de la suscripción del contrato o del pago de los gastos de formalización, o desde la fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo declarativa de la acción de nulidad de la cláusula en cuestión, o finalmente desde la declaración de nulidad de la cláusula, que es el criterio que sigue la sentencia de instancia que, después de hacer referencia a que estamos en un supuesto de nulidad de pleno derecho de la cláusula, argumenta que 'no cabe apreciar la prescripción alegada por la parte demandada respecto de las cantidades reclamadas ya que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1969 del código civil, el plazo comenzaría correr desde la declaración de nulidad de la cláusula, momento a partir del cual podrían exigirse los efectos de la nulidad'.

Es te criterio es también el que mantenía esta Sala que partiendo, entre otras, de la STS de 23 de enero de 2019 que señala que ' Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas', venía considerando que no nos hallamos ante el ejercicio de dos acciones diferenciadas, sino que la condena a abonar las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula declarada nulidad por abusiva no es más que el restablecimiento de la situación de hecho en que se encontraría el consumidor de no haberse incluido la cláusula en el contrato de préstamo. En suma, la pretensión de condena a la entidad a abonar las cantidades en concepto de gastos satisfechos por los consumidores no es más que un efecto jurídico o consecuencia legal necesaria de la previa declaración de nulidad de la cláusula denunciada por los actores.

Pa rtiendo de estas premisas, precisamente por tratarse de una acción de nulidad absoluta o radical, ésta no está sujeta a plazo de caducidad, ni de prescripción, por lo que no existe límite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades bancarias, hasta que sea declarada la nulidad de la cláusula, a partir de cuyo momento comenzaría el plazo de prescripción.

Sobre estos criterios, precisando los mismos, la STJUE de 16 de julio de 2020, en respuesta a las cuestiones perjudiciales planteadas por varios juzgados españoles - juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca y Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta -, entre otros extremos, declara que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'; y en este sentido en la sentencia de 9 de julio de 2020, en una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Rumanía, precisa que referidos preceptos 'no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, se somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)'. Asimismo en dicha sentencias alude al comienzo de un plazo de prescripción - en ese caso tres años - 'cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión...'.

Es te criterio del TJUE, que se apoya en dos principios fundamentales del orden público comunitario: el principio de equivalencia y el principio de efectividad, establece de forma clara que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que sujete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorio, es decir que esta pueda quedar sometida a un plazo de prescripción diferenciado de la acción de nulidad (principio de equivalencia), sin embargo no es tan clara y suscita problemas de interpretación la determinación del cómputo inicial de dicho plazo -dies a quo -, al no disponer en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutorias que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación, pues si bien del contenido de dichas sentencias se infiere que este no puede establecerse, sin más, desde la fecha del contrato, ya que resultaría excesivamente difícil para un consumidor el ejercicio del derecho a la restitución fijarlo en dicho momento, pues ello vulneraría el principio de efectividad y haría imposible en la práctica el ejercicio de tal acción, no resulta claro, de acuerdo con este principio, fijar el momento en que, en términos de la propia sentencia, 'no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil' el ejercicio de tal derecho , por lo que dicho plazo debe entenderse o interpretarse en el sentido de que debe computarse a partir del momento en el que el consumidor 'razonablemente' tuvo conocimiento o fue consciente del carácter abusivo de la cláusula, y con ello que pudo conocer la nulidad de la misma y ejercitar la acción restitutoria. Este criterio responde además al propio criterio del Código Civil, que en su artículo 1969 establece que 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse', lo que lógicamente exige que el perjudicado tenga conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, las circunstancias que lo fundamentan y las consecuencias dañosas, lo que suscita el problema de determinar cuándo puede o debe entenderse que el consumidor razonablemente, insistimos, tuvo conocimiento de la nulidad o posibilidad de nulidad de la cláusula de gastos.

En orden a lo expuesto, parece lógico entender, mientras no se resuelva legislativamente o se fije un criterio que evite la inseguridad jurídica, que el plazo debe computarse, bien desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo declarativa de la nulidad de la cláusula de gastos, es decir, la de 23 de diciembre de 2015, que además tuvo una amplia resonancia en los medios de comunicación, lo que permitió un conocimiento general de la misma, o bien desde la sentencia de 23 de enero de 2019, en la que se precisan y determinan los criterios de distribución de gastos, sobre los que no existía uniformidad en la doctrina'.

El Tribunal Supremo en su reciente auto de fecha 22 de julio de 2021 con ocasión de resolver el recurso de casación nº 1799/2020 en el que se plantea esta misma cuestión, establece en su Fundamento Jurídico QUINTO textualmente 'Necesidad de formulación de la petición de decisión prejudicial

1.-La jurisprudencia del TJUE sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance , asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , apartados 26-48. Esta sentencia resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA , asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , Caixabank SA y BBVA; y 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 .

2.-En lo que concierne al 'comienzo del cómputo del plazo', las SSTJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , y 10 de junio de 2021 , BNP Paribas Personal Financese refieren expresamente a casos en que se juzgaba la compatibilidad del dies a quoprevisto en el Derecho interno con la interpretación del Derecho de la Unión.

En la STJUE 16 de julio de 2020 , Caixabank SA y BBVA,apartado 88, el TJUE ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza 'desde la celebración del contrato'. En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance , asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47:

'Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020 ,Caixabank y BBVA, apartado 91)'.

El TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quodel plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el 'enriquecimiento indebido' o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

3.-Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

4.-Como la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], y resulta determinante para el fallo, procede elevar al TJUE la petición de decisión prejudicial'.

En cualquier caso y en el presente supuesto, tanto si partimos de la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron criterio en orden a la distribución inter partes del pago de los gastos cuanto de la jurisprudencia del TJUE que admitió el que la acción restitutoria estaba sujeta a un plazo prescriptivo, dada la fecha en que se presentó, en ningún caso habría transcurrido el plazo de cinco años que establece con carácter general el artículo 1.964 del Código Civil aplicable, pues no existe, como decíamos, en nuestro ordenamiento jurídico un plazo de prescripción específico para las acciones restitutorias o remoción de efectos de la nulidad, y tampoco resulta aplicable, como parece entender algún sector de la doctrina, el plazo de 4 años del artículo 1.303 del Código Civil, pues este regula específicamente el plazo de caducidad/prescripción de la acción de anulabilidad, por lo que resulta, como decíamos, más razonable aplicar el plazo de 5 años, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una acción individual que carece de uno específico, y que en este caso, insistimos, no ha transcurrido, lo que nos lleva a desestimar este motivo de impugnación.

Por otra parte consideramos que no cabe apreciar en este caso retraso desleal alguno en el ejercicio de la acción, pues el prestatario la ha deducido cuando ha trascendido al público conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la misma, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado y a la fijación por el Tribunal Supremo de un criterio definitivo sobre la distribución inter partes de las distintas partidas de gastos. Tal conocimiento y no solo el tiempo que haya transcurrido desde la suscripción del contrato y la aplicación del clausulado que se cuestiona es elemento determinante a la hora de concluir la inexistencia de mala fe o retraso desleal en el ejercicio de la acción.

QUINTO.-Conforme a lo preceptuado en los arts. 394 y 398 LEC, se imponen a la parte demandada las costas ocasionadas por su recurso que se desestima.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO DE SANTANDER S.A, contra la sentencia de fecha 6 de Abril de dos mil veintiuno dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid, en el Juicio Ordinario del que dimana el presente Rollo de Sala, confirmándose la expresada resolucióncon expresa imposición a la parte demandada de las costas devengadas por su recurso.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 , al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, sólo si la resolución del recurso presente interés casación al, y extraordinario por infracción procesal; interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de 20 días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos