Sentencia CIVIL Nº 194/2022, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 5/2022 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 5/2022

Nº Procd. Civil : 35/2021

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Zamora

Tipo de asunto : Faml. Guard, Custdo Ali. Hij Menor No Matrimonial

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 194

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistradas

Dª. ANA ISABEL MORATA ESCALONA.

Dª. CARMEN PAZOS MONCADA.

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En la ciudad de ZAMORA, a 7 de junio de 2022.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento 35/2021, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 5/2022; seguidos entre partes, de una como apelante/apeladaDª. Graciela, representado por el Procurador D. ÓSCAR CENTENO MATILLA, y dirigido por la Letrada Dª. MARTA RODRÍGUEZ VALDESOGO, y de otra como apelado/apelanteD. Cirilo, representado por la Procuradora Dª. MARIA TERESA MESONERO HERRERO, y dirigido por el Letrado D. LUIS JAVIER PRIETO MARTÍN, con la intervención como apelado MINISTERIO FISCAL, sobre que el padre solicita repartir al 50% los gastos de desplazamiento de la menor en los periodos de visitas como gasto extraordinarios, abonados por mitades por los progenitores o subsidiariamente se eleve el importe de los alimentos de la menor a 350€ mensuales a satisfacer por la madre.

La madre solicita la guardia y custodia de la menor, con un régimen de visitas para el padre.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora se dictó sentencia de fecha 15 de septiembre de 2021, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta, a instancia de Dña. Graciela, representada por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA y bajo la dirección letrada de DÑA. MARTA RODRIGUEZ VALDESOGO, contra D. Cirilo, representado por la Procuradora Dña. MARIA TERESA MESONERO HERRERO y bajo la dirección letrada de D. LUIS JAVIER PRIETO MARTIN, con intervención del MINISTERIO FISCAL, estableciendo las siguientes medidas definitivas que han de regir la situación actual:

1) GUARDA Y CUSTODIA. La hija menor Matilde, quedara bajo la guardia y custodia del padre D. Cirilo y bajo la patria potestad de ambos progenitores.

Dado que la custodia se otorga al padre, éste deberá matricular en DIRECCION000 a la niña inmediatamente, aunque la sentencia no sea firme, para que la menor sea escolarizada desde el primer momento en la localidad correspondiente al domicilio paterno.

2) DERECHO DE VISITAS Y ESTANCIAS DE LA MENOR CON LA MADRE:

Dña. Graciela podrá tener a la menor en su compañía en Verano, desde que acabe el Colegio en DIRECCION000 hasta el 10 de agosto, o en caso de acuerdo de las partes en otro periodo, pero en todo caso que 2/3 de las vacaciones de verano correspondan a la madre, así como toda la Semana Santa, y en vacaciones de Navidad desde el día 23 de diciembre de 2021 hasta el día 4 de enero de 2022.

En todo caso, el padre deberá hacerse cargo de las entregas y las recogidas de la menor en el domicilio materno.

Además, en caso de que los progenitores no lleguen a un acuerdo al respecto, la madre podrá tener a la menor en su compañía también:

- El Puente del Pilar, desde el día 9 hasta el día 12 de octubre de 2021, haciéndose cargo el padre de entregar a la menor en el domicilio materno y de recogerla del mismo domicilio, el último día.

- El Puente de diciembre, desde el día 4 hasta el día 8 de diciembre de 2021, haciéndose cargo el padre de entregar a la menor en el domicilio materno y de recogerla del mismo domicilio, el último día.

3) ALIMENTOS DE LA MENOR: Respecto a los alimentos de la menor: Se fija como contribución de la madre Dña. Graciela a los alimentos de la hija menor, la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150,00 €), que solicitan tanto el Ministerio Fiscal como el progenitor paterno, y se considera adecuada a las necesidades de la menor y a las posibilidades de la madre, y que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente designada por el padre al efecto, dicha pensión se regularizará anualmente en el mes de Enero de cada año, para adecuarla a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, sirviendo de base en años sucesivos para dicha regularización la cantidad que se viniere abonando por parte del padre.

Y Respecto de los gastos extraordinarios que puedan ocasionarse por la menor, serán pagados por mitad y partes iguales entre ambos progenitores.

No procede especial condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron las partes el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y presentados, en su caso, los correspondientes escritos de oposición, y con la presentación del Dictamen del Ministerio Fiscal, se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y solicitado prueba por Graciela y por Cirilo, resuelto por Auto de 21 de enero de 2022 cuya parte dispositiva dice: '1.- No ha lugar a practicar la prueba pericial solicitada por la parte actora, por lo anteriormente expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

2.- Recibir a prueba el presente rollo, acordando la práctica de las siguientes:

- Procédase a recabar del Punto Neutro Judicial, los antecedentes penales de D. Cirilo.

- Procede admitir la documental aportada con el escrito de recurso de apelación de la parte demandada, teniendo por unida dicha documentación y dando traslado a la parte contraria para alegaciones, en el plazo de cinco días.'

Y, formuladas las alegaciones consideradas oportunas por las partes, y teniendo en cuenta que la fecha para la presentación de alegaciones a la providencia de 27 de mayo terminaba el 3 de junio de los presentes, quedó el procedimiento para votación y fallo el día 7 de junio de 2022, en lugar de la indicada en la providencia de fecha 27 de mayo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de la sentencia recurrida en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-La actora ejercita frente al demandado la acción de adopción de las siguientes medidas por el nacimiento de una hija menor de edad, nacida el NUM000 de 2.015; la guarda y custodia de la hija menor de edad a favor de la madre, patria potestad compartida, régimen de visitas a favor del padre de dos sábados desde las 12 a las 20 horas a cumplir en el Punto de Encuentro DIRECCION001 de Zamora; una pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del padre de 250 euros mensuales, actualizables anualmente de acuerdo con el IPC y el pago de los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores , previa justificación y prueba de necesidad, incluyendo como tales gastos los ocasionados al inicio del año escolar, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, las clases extraescolares , excursiones y otras actividades obligatorias.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando que la situación familiar se produjo por la desaparición de la madre con la hija menor del DIRECCION000 donde la menor estaba escolarizada.

Desde entonces solo ha podido ver a la hija en una ocasión y ha comunicado con dificultades.

Ha sufrido una denuncia por maltrato falsa, en cuyas diligencias no se adoptó ninguna medida de alejamiento.

La hija reside con su madre en Zamora, pero sin el conocimiento y consentimiento del demandado.

La madre cobraba una nómina cuando estaba en el DIRECCION000 de 1.700 euros mensuales y la menor era atendida por sus padres y familiares mientras trabajaban.

Los datos fiscales del demandado han sido obtenidos ilícitamente y, en todo caso, con declaraciones negativas o resultado positivo de cuantía mínima.

Solicita la custodia a favor del padre; patria potestad compartida; régimen de visitas a favor de la madre del viernes a las 19 horas al domingo a las 19 en el Punto de Encuentro de Orense. Mitad de vacaciones de verano (los meses de julio y agosto) en turnos de quince días cada progenitor. Si se concede la custodia a favor de la madre el mismo régimen de visitas a favor del padre. Pensión de alimentos de 150 euros mensuales a cargo de uno u otro progenitor en función de quien se otorga la custodia. Gastos extraordinarios por mitad e iguales partes.

Recae sentenciaque acuerda la guarda y custodia a favor del padre. Un régimen de visitas y estancia a favor de la madre en verano desde que termine las clases la menor hasta el 10 de agosto o, en caso de acuerdo, otro periodo, pero en todo caso 2/3 de las vacaciones estivales sean a favor de la madre, la Semana Santa entera a favor de la madre y Navidad desde el 23 de diciembre 2.021 hasta el 4 de enero de 2.022. La recogida y entrega de la menor se hará por el padre en el domicilio materno.

La madre podrá tener a la menor en su compañía el Puente del Pilar, desde el día 9 al día 12 de octubre; el puente de diciembre desde el día 4 de hasta el día 8 de diciembre de 2.021, habiéndose cargo el padre de entregar y recogerla de dicho domicilio.

Como pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo de la actora la cantidad de 150 euros mensuales actualizabas anualmente de acuerdo con el IPC.

Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad entre los progenitores

Para haber acordado la guarda y custodia de la menor a favor del padre toma en consideración que la menor tiene 6 años de edad; que la madre se trasladó con la hija menor desde DIRECCION000 a DIRECCION002, residiendo en dicha localidad en casa de una tía; que la denuncia por amenazas dentro del ámbito doméstico presentada por ella no fue secundada por ninguna medida cautelar de alejamiento, prohibición de comunicación y que fue sobreseída; que la actora residía en DIRECCION000 con su hija donde estaba escolarizada hasta septiembre de 2.020, en que se trasladó a vivir a Zamora donde presentó la demanda, sin conocimiento ni el consentimiento del padre se trasladó a Barcelona donde reside la nueva pareja de la actora. El entorno familiar donde vivía la menor era el de la familia de ambos progenitores, tías y abuelos.

Tomó en consideración los audios aportados a los autos, en que la menor conversa con su padre sobre con quien se queda la niña, con Santos, si trabaja su madre; y, si trabaja Santos, y mala con Carmen y, si trabaja Carmen, con Celia.

Además, de la declaración de la actora se deduce que se fue a Barcelona porque tenía trabajo fijo, pero luego dijo que se le terminaba en septiembre, aunque luego añadió que continuaría en la empresa.

En definitiva, otorga la custodia a favor del padre, pues la menor, con su padre y sus familiares, ha tendido mayor estabilidad que con la madre; mientras que esta apartó a al menor de su padre sin su conocimiento ni su consentimiento. La menor estaba adaptada al colegio donde estudiaba en DIRECCION000.

Contra dicha sentencia se alza la actoracon fundamento en un motivo. Error en la interpretación de la prueba y falta de motivación del cambio de custodia.

El demandado también formula recurso de apelación al haber omitido la sentencia que los gastos de desplazamiento de la menor en las visitas a su madre es un gasto extraordinario, debiendo repartirse dichos gastos por mitad entre los progenitores. Subsidiariamente, se incrementaría el importe de la pensión alimenticia a 350 euros mensuales.

TERCERO.- El primero de los recursos interpuesto por la actora debe decaer, mientras que debe prosperar el recurso interpuesto por el demandado, pues no es cierto que la sentencia recurrida carezca de motivación suficiente sobre el cambio del régimen de custodia operado entre el auto que resolvió sobre la medidas provisionales y la posterior sentencia, pues, como es bien sabido, el auto de medidas provisionales se dicta provisionalmente, mientras que es la sentencia la que fija las medidas definitivas, razonando la sentencia sobre el motivo de dicha cambio: la madre ya se había desplazado a Barcelona con la menor, consintiendo el padre dicho régimen de custodia provisional debido a esa razón, pero que en el procedimiento principal seguía interesando que la guarda y custodia se le concediera a él, pues la madre se había ido a Barcelona sin conocimiento y consentimiento del demandado.

-En efecto obra un informe de la psicóloga clínica de Asistencia Sanitaria de Zamora, en el cual se dice que la menor de 5 años de edad, fue derivada desde Atención Primaria al Equipo de Salud Mental infanto-juvenil de Zamora por episodios de ansiedad desde hace meses, habiendo sido atendida acompañada de su madre, trabajando la regulación emocional.

Pero lo que no dice dicho informe es si el proceso de ansiedad deriva de algún episodio de violencia de género del demandado contra la madre de la menor o puede proceder de ese alejamiento provocado por la madre sin el conocimiento y consentimiento del padre. Y lo que no cabe duda es que una denuncia por amenazas dentro del ámbito doméstico no solo no motivó la adopción de medidas cautelares de alejamiento, sino que terminó con su sobreseimiento, por lo que era una denuncia sin fundamento alguno.

-No cuestionamos que la madre se fuera de DIRECCION000 para encontrar trabajo en Zamora y desde Zamora a Barcelona para buscar un trabajo fijo, pero dichas decisiones de buscar trabajo no justifican en modo alguno que se llevara consigo la hija común de actora y demandado sin conocimiento y el consentimiento del padre, pues antes de proceder de dicha manera debió interesar en el domicilio donde residía en DIRECCION000 a través del mismo procedimiento que se está tramitación en Zamora el establecimiento del régimen de custodia y las oportunas medidas provisionales, entre ellas, tal vez, un régimen de custodia a su favor en Zamora y en Barcelona.

-Se argumenta que el padre no se ha preocupado de la menor durante el año que estuvo la menor en Zamora con su madre, lo que desde luego no ha acreditado, pues el demandado sostiene que la madre hizo todo lo posible para dificultar la relación con su hija, habiendo aportado comunicaciones con la actora para poder hablar con su hija. Y, en seguida, surge la pregunta: si es uno de los progenitores el que decide unilateralmente cambiar de domicilio y se va a otro lugar con la hija común, ya de entrada está dificultado el régimen de comunicación de la menor con su padre, pues la aleja del entorno familiar y escolar en que se encuentra y no adopta las medidas apropiadas para facilitar la comunicación de la hija con su padre.

-Ya hemos dicho, que el convenio regular firmado por el demandado era con el carácter provisional y en espera de la decisión definitiva que se tomara en la sentencia que daba por finalizado el juicio.

-Pone de relieve que la recurrente tuvo que irse del DIRECCION000 para buscar trabajo, que lo encontró en Barcelona donde se ha empadronado con su hija, mientras que el demandado no se ha ocupado de la menor y no ha contribuido económica al mantenimiento de la menor.

-No ponemos en duda, como justifica documentalmente la actora, que la actora está empadronada con su hija en una localidad de Barcelona; ha trabajado en Barcelona y ha pagado los gastos de libros y material para el curso 2.021 /2.022, pero ello también se aporta otra documentación por la parte contraria que la menor estuvo escolarizada en DIRECCION000 antes de llevársela su madre a Zamora. La madre tuvo trabajo en dicha localidad, percibiendo cantidades en los meses de julio y agosto de 2.020 de 1.700 y 800 euros, Y el padre también ha tenido trabajo en DIRECCION000. Pero, si por razones de trabajo, que es la razón principal esgrimida por la actora para haber ido con su hija de DIRECCION000, la progenitora se traslada de domicilio, aunque sea por una razón encomiable como encontrar trabajo y subvertir a las necesidades económicas de ella y de su hija, su decisión debe ser consensuada con el otro progenitor, y, en su caso, autorizada judicialmente, pero no haberlo hecho unilateralmente.

Sobre la falta de prueba para cambiar la custodia, como ya hemos dicho, el régimen de custodia fijada en el auto de medidas provisional, como tal es provisional, hasta que se fijen las definitivas en la sentencia. No es un cambio de custodia motivado por la modificación de circunstancias sustanciales.

1)Así pues, la hija menor de actora y demandante nace el 20 de septiembre de 2.015, es decir ahora tiene seis años.

2)Ha residido con sus progenitores -actora y demandado- en DIRECCION000 desde el nacimiento, y junto a ellos con los abuelos maternos y paterno del demandado, sin que conste que desde su nacimiento hasta septiembre de 2.020 hubiera existido ninguna denuncia de la actora frente al demandado por actos de violencia doméstica ocurridos en DIRECCION000 donde residía.

3)La actora, con su hija, se traslada de DIRECCION000 a DIRECCION002 a vivir con una tía suya, sin que conste que lo hubiera hecho porque tuviera ya alguna oferta de trabajo mejores expectativas de encontrar trabajo que en DIRECCION000.

4)Ya en Zamora, presenta la denuncia en fecha 17 de septiembre de 2.020 de protección interesada frente al demandado por amenazas, que motivo auto de fecha 13 de agosto de 2.020, denegando la orden de protección interesada, destacando en la resolución judicial que lo que late es un conflicto de pareja cuya solución debe adoptarse en la correspondiente vía civil. Han reconocido las partes que el procedimiento penal incoado por la denuncia ha sido sobreseído.

5)La demanda que ha dado origen a este juicio fue presentada el 14 de diciembre de 2.020, en los Juzgados de Zamora, debiendo destacar de dicha demanda que, pese a que la actora ya se había venido con su hija de DIRECCION000 a Zamora, sin justificar que tuviera algún ofrecimiento de empleo, no interesó medidas provisionales sobre la guarda y custodia y régimen de visitas, para que se adoptaran inmediatamente sin esperar a que recayera sentencia en que se adoptaran las medidas definitivamente.

6)La hija común de actora y demandado, como resulta de la documentación aportada, estuvo escolarizada en el año 2.019 en el concello de DIRECCION003 en cuyo centro adquirió las capacidades y objetivos propuestos sin dificultades.

En seguida obtenemos una primera conclusión, que debe tenerse muy presente en orden a la resolución del recurso: Si la actora residía en DIRECCION000 con el demandado, donde había nacido la hija común de ambos, la cual estaba integrada en el ámbito familiar de los progenitores y sus padres, y estaba escolarizada con resultados positivos, sin que conste que hubiera presentado ninguna denuncia contra el demandado por hechos de violencia dentro del ámbito familiar, solo podemos concluir que no existía ninguna razón relacionado con la violencia doméstica para abandonar la residencia donde había estado cinco años con su hija.

Si la primera denuncia que presenta contra el denunciado fue cuando llegó a Zamora, la cual ha sido sobreseída y se le denegó la medida de protección, y, además, era por hechos ocurridos supuestamente en DIRECCION000, pues el denunciado no estaba en Zamora, solo podemos llegar a otra conclusión: que no es creíble que hubiera abandonado la residencia de DIRECCION000 por actos de violencia doméstica del denunciado contra ella, pues no los denuncia en DIRECCION000 y los hechos denunciados en Zamora no han resultado acreditados.

Por otro lado, más bien parece que la denuncia presentada en septiembre de 2.020, sobreseída y sin haberse acogido la pretensión de la adopción de una medida de protección, estaba pensada con vistas a la futura presentación de la demanda sobre medidas de guarda y custodia y pensión de alimentos, presentada en diciembre de 2.020, y con el fin de tener un argumento de peso que justificase haber dejado su residencia en DIRECCION000 y haberse venido a vivir con su hija a Zamora.

Es más, aun admitiendo que la actora hubiera dejado su residencia en DIRECCION000 para trasladarse a Zamora con la expectativa de conseguir más fácilmente un trabajo, pues ya decimos que el argumento de que dejo su residencia en DIRECCION000 por actos de violencia dentro del ámbito doméstico no están justificado, puesto que se había venido con su hija sin el consentimiento del progenitor masculino, lo lógico es que inmediatamente hubiera intentado legalizar de algún modo dicha situación, pero no lo hizo así, pues la demanda de medidas sobre guarda y custodia y de alimentos la tardó en presentar varios meses y, en lugar de haber interesado la adopción de medidas provisionales que resolvieran con carácter provisional la situación de guarda y custodia, visitas y pensión, se limitó a presentar la demanda, por lo que de no haber sido porque el demandado al contestar a la demanda interesó la adopción de medidas provisionales sobre la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión, la situación de hecho se hubiera prolongado hasta haber recaído la sentencia recurrida., cuando era muy probable que la relación paterno-filial ya estuviera deteriorada y entrañara enormes dificultades su reanudación.

7)No ponemos en duda de que la actora obtuvo de la Xunta de Galicia una subvención de 300 euros para el pago de las facturas de electricidad, pero no sabemos la fecha de su concesión. Tampoco dudamos de que se dio de alta en la demanda de empleo en DIRECCION002, pero tampoco sabemos la fecha, pero lo hizo al llegar a DIRECCION002.

Luego, queda claro que no se trasladó con su hija desde DIRECCION000 a DIRECCION002 (Zamora) porque hubiera tenido una oferta de trabajo o tuviera mejores expectativas de trabajo que en DIRECCION000, pues al llegar a Zamora se dio de alta en la demanda de empleo. Y, por otro lado, no ponemos en duda que la situación de la actora fuera de precariedad económica, como lo acredita la concesión de la subvención, pero albergamos serias dudas de que, con su traslado a Zamora -zona deprimida económicamente- las expectativas de trabajo fueron mayores que en DIRECCION000, cuando en DIRECCION000, como ha quedado demostrado estuvo trabajando, aunque fuera con contratos de obra o servicio.

8)La actora envió un convenio regulador, firmado por ella, fechado el 5 de noviembre de 2.020, en el cual la guarda y custodia se atribuía a la madre, con un régimen de visitas y estancia favor del padre de un fin de semana al mes desde la tarde del viernes a las 7 dela tarde del Domingo, con entrega de la menor en el punto de encuentro de Orense y un régimen de estancia y visitas del periodo estival de diez días en el mes de julio, y la mitad de las vacaciones de Navidad . Pero queda claro que esa propuesta se hizo cuando la residencia de actora estaba en Zamora y la del demandado en DIRECCION003 ( DIRECCION000), como lo acredita que el punto de entrega se propuso en Orense, como lugar equidistante.

9) La actora si bien cuando presentó la demanda estando domiciliada en Zamora, con posterioridad, en el año 2.021, ha pasado a residir en Barcelona, estando de alta en fecha 15 de mayo de 2.021 como trabajadora de una empresa. Figura empadronada, junto con su hija, desde el 10 de mayo de 2.021 en la localidad de localidad de DIRECCION004. Hizo la solicitud de preinscripción en el ciclo de educación infantil de su hija para el curso 2.020-2021, procedente de DIRECCION002, en la localidad donde figura empadronada. Pagó la matrícula de 15 euros en fecha 3 de mayo de 2.021 en la escuela DIRECCION005 de DIRECCION004. Firmó un contrato de trabajo temporal en una estación de servicios en la misma localidad donde está empadronada con su hija.

Obtenemos otra conclusión relevante, al menos desde el mes de mayo de 2.021 la actora reside con su hija en Cataluña, estando escolarizada la menor y habiendo encontrado un trabajo temporal la madre, por el que percibía una nómina mensual de 1.408,73 euros.

10)No ponemos en duda la prueba documental aportada por el demandado de que la actora estuvo trabajando en Galicia y percibía la correspondiente nómina, y que percibió las nóminas de julio y agosto de 2.020, en cuya fecha ya estaba empadronada en la localidad de Cataluña.

11) El actor ha aportado justificantes de pago de billetes de avión de viajes del 4 de diciembre al 8 de diciembre de 2.021, del 23 de diciembre de 2.021 al 4 de enero de 2.022 por importe de 1.363,04 euros; de pago de billetes de avión desde La Coruña a Barcelona del 9 de octubre al 10 de octubre de 2.021 por importe de 627 euros; de pago de billetes de avión de La Coruña a Barcelona y regreso de fecha 26 de septiembre de 2.021 por importe de 327 euros.

-No queda ninguna duda de que el importe de los gastos de desplazamiento del lugar de residencia del actor al lugar donde reside su hija es elevado. Estos desplazamientos se realizaron en los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2.021, es decir cuando ya había recaído el auto de medidas provisionales, por el cual se había asignado la guarda y custodia a favor de la madre y esta residía en Barcelona y se estableció el régimen de visitas en los meses de octubre, diciembre y Navidad.

12)De acuerdo con el auto de medias provisionales de 18 de junio de 2.021, en cuya fecha la actora estaba empadronada con su hija en Cataluña, las partes al parecer llegaron a acuerdo, aprobado mediante dicho auto, mediante el cual la guarda y custodia se atribuyó a la madre, con patria potestad compartida; estableciendo el siguiente régimen de visitas: el padre tendría en su compañía a la hija menor desde el día 26 de junio hasta el día 31 de julio de 2.021, haciendo cargo la madre de la entrega y recogida en el domicilio del padre los días de finalización del tiempo de estancia; asimismo, el padre tendría en su compañía a la menor el Puente del Pilar desde el día 9 hasta el día 12 de octubre, el Puente de Diciembre, desde el día 4 al día 8 de diciembre y en Vacaciones de Navidad desde el día 23 de diciembre hasta el día 4 de enero de 2.022, con la obligación de la madre de entregar y recoger a al menor en el domicilio paterno.

Todas esas medidas se adoptaron con el carácter de provisionales.

13)En el momento que nos encontramos, desde el día 15 de septiembre de 2.021, en que se dicta la sentencia objeto de este recurso, la guarda y custodia de la hija común la tiene atribuida el padre, pues de acuerdo con el artículo 773.5 de la L. E. Civil ha cesado la guarda y custodia a favor de la madre y, pese a haberse recurrido la sentencia, pues que el recurso no suspende la eficacia de la medida acordada en dicha sentencia, la guarda la sigue teniendo el padre, según el artículo 774.5 de la LEC.

Por otro lado, según la documentación aportada por el apelado-apelante a requerimiento de esta Sala, sin duda alguna en cumplimiento de la sentencia recurrida, la hija menor común está empadronada con su padre desde el 22 de septiembre de 2.021, es decir pocos días después de haber recaído la sentencia recurrida, en la localidad de DIRECCION003, que es el lugar donde residió con sus progenitores antes de que la actora se la hubiera llevado con ella a DIRECCION002. Además, la menor figura matriculada en el curso 2.021-2022 en el centro CEIP DIRECCION006 en 1º de Educación primaria.

Por todo lo cual, tras lo expuesto anteriormente, no nos cabe ninguna duda de que el beneficio de la menor en estos momentos es que se mantenga el régimen de guarda y custodia a favor del padre con el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida.

Sobre el régimen de visitas consideramos, dada la distancia geográfica entre las residencia de cada uno de los progenitores, La Coruña y Barcelona, que parece acertado el fijado en la sentencia, por lo que debemos desestimar la pretensión subsidiaria de la actora de aumentar el tiempo al periodo de Carnaval y todos los fines de semana cuya duración tenga cuatro días, pues los periodos de visitas fijados en la sentencia recurrida de 2/3 de las vacaciones de verano, el tiempo total de la Semana Santa, 15 días seguidos en vacaciones de Navidad, incluyendo la Nochebuena, Navidad, Año Viejo y Año Nuevo y los puentes del Pilar y de la Constitución, de cuatro días cada uno, suponen un régimen de visitas repartido en el año en cinco periodos distintos para evitar que madre e hija estén separadas físicamente durante mucho tiempo, mientras que aumentar los periodos fijados a otros más no dudamos que siempre sería un beneficio de la menor al poder estar con su madre más tiempo, pero desde luego comportaría, no solo un incremento excesivo de los gastos a compartir por ambos progenitores, sino también, lo que es lo más importante, que la hija tuviera que viajar seis, siete u ocho veces al año para visitar a su madre desde su lugar de residencia al aeropuerto de La Coruña, desde ahí al aeropuerto de Barcelona y, desde aquí, al lugar de residencia de la madre, y el padre tendría que duplicar dichos viajes.

Sin embargo, los gastos de desplazamiento de todo tipo para trasladarse el padre con su hija desde su localidad de su residencia hasta la localidad de residencia de la menor, los consideramos, sin duda alguna, como extraordinarios y deben ser sufragados por mitad entre los progenitores, incluidos los que haya tenido que soportar el padre para cumplir el régimen de visitas hasta que se dictó la sentencia definitiva.

CUARTO.- Como es habitual en este tipo de juicios, no hacemos expresa condena en costas de ninguno de los recursos, pues por lo general siempre se plantean serias dudas de hecho según el artículo 398 de la L. E. civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Oscar Centeno Matilla, en nombre y representación de doña Graciela, y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Teresa Mesonero Herrero, contra la sentencia de fecha quince de septiembre de dos mil veintiuno dictada por la Ilma. Magistrada Jueza Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zamora.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y declaramos que los gastos de desplazamiento de todo tipo para trasladarse el padre con su hija desde su localidad de su residencia hasta la localidad de residencia de la madre para cumplir el régimen de visitas establecido en la sentencia son extraordinarios y deben ser sufragados por mitad entre los progenitores, incluidos los que haya tenido que soportar el padre para cumplir el régimen de visitas hasta que se dictó la sentencia definitiva, cuya mitad deberá reintegrar la actora al demandado.

No hacemos expresa condena en costas de ninguno de los recursos.

Al desestimarse el recurso, se decreta en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

La estimación total o parcial del recurso, supone en su caso, la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.