Sentencia Civil Nº 194, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 3476 de 22 de Mayo de 2000

Fundamentos

SANTIAGO N° 4.

Rollo: MENOR CUANTIA 3476/1998

VTA. 8-5-00

FECHA DE REPARTO: 17-12-98

SENTENCIA

Nº 194

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

AGUSTIN PEREZ-CRUZ MARTIN

En A CORUÑA, a veintidós de Mayo de dos mil.

      Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio MENOR CUANTIA N° 160/98, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 1 DE SANTIAGO, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTES Y APELANTES DON OVIDIO Y DOÑA ELADIA, representados por el Procurador Sr. Sánchez Glez y de otra como DEMANDADO Y APELADO DON ANTONIO, representado por el Procurador Sr. Aguiar Boudin; versando los autos sobre AGUAS.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE la INSTANCIA N° 1 DE SANTIAGO, con fecha 6-10-98. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: FALLO: Que con desestimación de la demanda, absuelvo de ella y sus pedimentos a DON ANTONIO con imposición de costas a los demandantes, a quienes se les reservan acciones para un nuevo procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandantes, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal y sustanciado el recurso tuvo lugar la vista el 8-5-00 en cuyo acto los Sres. Glez. y Sánchez, INFORMARON lo que estimaron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

      TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON AGUSTIN PEREZ CRUZ MARTIN.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

      PRIMERO.- Se articula el recurso de apelación conforme a distintos motivos, de entre los cuales, este Tribunal ha de pronunciarse, por el carácter previo que merece, en relación con la excepción de falta de litisconsorcio necesario pasivo.

      A los efectos de dicho pronunciamiento previo resulta imprescindible y determinante lo indicado por la certificación del Registrador de la Propiedad del registro núm uno de Santiago de Compostela (A CORUÑA) de dieciséis de junio de mil novecientos noventa y ocho, que consta en el ramo de prueba de la parte demandada, a los Folios 112 y 113, acreditativo de que la parcela 1641 de la zona de concentración parcelaria de Exio-Marrozos figura inscrita a favor de DOÑA VITORIA por adjudicación que le hizo el servicio de Concentración Parcelaria, según consta en la inscripción 1ª de la finca 30146, al folio 1432 del Libro 288, Tomo 1291, fechada el 11 de marzo de 1998; dicha actual propietaria no ha sido traída a juicio y, como acertadamente señala el iudex a quo, "... si bien es cierto que no puede ser obligada a satisfacer unos daños y perjuicios por cosas que no ha hecho, no es menos cierto que no le es indeferente cualquier obligación de hacer (destaponamientos de los agujeros, en su caso) que haya de realizarse desde su finca, y que tenga que estar y pasar por ello...", por lo que, se produce una situación de la intervención de DOÑA VICTORIA, la necesaria estimación de la excepción de falta de litisconsorcio necesario pasivo, presupuesto éste, como señala el iduez a quo, "observable incluso de oficio por el proveyente, al tratarse de una cuestión de orden público y de garantía del proceso", discrepando este Tribunal del iudex a quo en cuanto a las consecuencias procesales que dicha omisión acarrea en el sentido que se indica en el Fundamento segundo de esta resolución.

SEGUNDO.- Acertadamente la SAP de A Coruña -Sección 4ª- de doce de marzo de 1999 (Fdo cuarto) señala: "La estimación de la mentada excepción procesal (litisconsorcio necesario pasivo), que generaba la absolución en la instancia del demandado, sin entrar en el fondo de la litis, con la necesidad de planteamiento de un nuevo litigio posterior, en el que sean emplazados los litisconsortes indebidamente omitidos, experimenta un importante cambio, en su tratamiento procesal, tras la reforma de la L.E.Cv por la L. 34/1984, de 6 de agosto, que regula la comparecencia del juicio de menor cuantía con efectos subsanadores (art. 693), que es recogida en una reiterada línea jurisprudencial, cuya primera manifestación se encuentra en la sentencia de 22 de julio de 1991, que señalaba, al respecto, "la apreciación de la falta de litisconsorcio necesario en el curso del proceso, dada la estructura del modelo tipo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio ordinario de mayor cuantía, y la misma naturaleza de la excepción íntimamente ligada al tema de fondo, por la regla general ha de resolverse como cuestión previa, más en la sentencia, pero después de la L. 34/1984, de 6 de agosto, y tras las novedades introducidas en la regulación del juicio de menor cuantía, nada impide y así resulta aconsejable cuando la necesidad del litis consorcio sea manifiesta, que en el acto de la comparecencia (art. 693), se proceda a salvar las carencias de este presupuesto preliminar a la entrada de fondo, bien se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez".

      La mentada doctrina es ulteriormente objeto de ratificación en la STS -Sala 1ª- de 14 de mayo de 1992, que indicaba que: "en el Derecho actual, según proclaman sentencias de esta Sala, el defecto litisconsorcial puede ser corregido, mediante el emplazamiento de los que debieron ser demandados, a cuyo efecto, puede utilizarse la comparecencia obligatoria del art. 693 de la L.E.Cv., de donde se deduce que su apreciación tardía no puede llevar una mera absolución de la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, al acto de la referida comparecencia al efecto de la correspondiente subsanación". La STS -Sala 1ª- de 18 de marzo de 1993, vuelve a insistir en la materia, justificando tal posición jurisprudencia, con base en las exigencias del derecho a tutela judicial  efectiva reconocido constitucionalmente (art. 24 CE) y con la prohibición de recibir cualquier "non liquet" sobre el fondo por requisitos de forma que pueden ser sanados (art. 11.3 de la LOPJ).

      En este iter jurisprudencial, en función sistematizadora, la STS -Sala 1ª- de 18 de junio de 1994, resume, en estos términos, la doctrina legal: "Es doctrina de esta Sala (Ss Ts de 22 de julio de 1991, 14 de mayo de 1992 y 18 de marzo y 7 de octubre de 1993) la de que el defecto litisconsorcial puede ser corregido o subsanado utilizando la comparecencia del art. 693 de la L.E.Cv., bien haya sido aducido por las partes, bien se aprecie de oficio por el Juez. Es, asimismo, doctrina jurisprudencial la de que la facultad del órgano de la instancia de apreciar "ex officio" la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ha de entenderse supeditada a que, previamente, ponga de manifiesto a las partes el problema para apreciar su carencia (S. de 12 de noviembre de 1992) y la de que la apreciación tardía (después de celebrada la comparecencia del art. 693) de la excepción de listisconsorcio pasivo necesario no puede llevar a una mera absolución de la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, al acto de la referida comparecencia al efecto de la correspondiente subsanación (Ss de 14 de mayo de 1992 y 18 de marzo de 1993)".

Tal doctrina es ulteriormente ratificada en otras resoluciones posteriores, entre las que se encuentra la sentencia de 21 de octubre de 1997, que, con cita de las anteriores decisiones judiciales, vuelve a insistir en el mismo   criterio jurisprudencial, sin que suponga un retroceso en tal doctrina la STS de 31 de octubre de 1995, que resolvía, en supuesto, de falta de subsanación de un defecto procesal apreciado, pronunciándose al respecto dicha resolución en los términos siguientes: "También se acusa la sentencia recurrida de no haber decretado de oficio la nulidad de actuaciones para que se subsanase la falta de aquel presupuesto procesal, y esta acusación se rechaza porque la cuestión litigiosa versó sobre si el recurrente había subsanado o no aquella falta, entendiendo la Audiencia que no se había hecho correctamente. No es lógico interpretar que lo procedente hubiera sido, a continuación retrotraer las actuaciones al momento de la comparecencia señalado en el art. 693 de la L.E.Cv para una nueva posibilidad de subsanación correcta al cabo de los años transcurridos. El precepto es contrario, pues únicamente permite que se dé un corto espacio de tiempo para la subsanación, dentro del cual se ha de verificar necesariamente (núms. 3 y 4). La interpretación  del recurrente, que no se acepta por esta Sala, en resumidas cuentas es que permite una subsanación de una subsanación errónea, lo que llevaría a una dilación insospechada, caprichosa e intolerable de cualquier procedimiento.

      Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta, al caso presente, conlleva la estimación del recurso de apelación, toda vez que el acogimiento de la excepción litisconsorcial obliga a retrotraer las actuaciones a la comparecencia del art. 693 de la L.E.Cv., a los efectos de proceder a su subsanación, dado que en la misma se debió de apreciar dicha excepción por falta de invocación de DOÑA VICTORIA.

TERCERO.- Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (Ss TS -Sala 1ª- de 22 de julio de 1991 y 17 de octubre de 1997, entre otras), las consecuencias que derivan de la apreciación de dicha excepción procesal son: A) La anulación de las actuaciones procesales, retrotrayéndolas al acto de la comparecencia previa, en la cual, deberá otorgarse, un plazo de 19 días a la actora para que presente nueva demanda ampliada subjetivamente a las personas que determine la autoridad judicial para la eficaz integración del contrario; B) La continuación, en su caso, de la tramitación con los nuevos demandados conforme a la Ley; C) Salvaguardar, en virtud del principio de conservación de los actos procesales (arts. 242 de la LOPJ), los ya realizados con los demás demandados, esto es, admitiendo escritos, prueba o nuevas conclusiones sólo en relación con los puntos nuevos introducidos en la litis, y participación procesal plena en la actividad alegatoria y procesal del litisconsorte omitido, si se persona en juicio; D) resolver; en su día, al eliminarse las ausencias procesales observadas plenamente sobre el fondo del asunto, con el correspondiente pronunciamiento sobre las costas procesales.

      En lo concerniente a las costas procesales de la primera instancia no procede hacer especialmente pronunciamientos sobre las mismas, en virtud de que se decreta la nulidad de actuaciones, se conservan los actos procesales practicados, se constata una falta de lealtad procesal al no haberse fundamentado la excepción litisconsorcial por el demandado en un momento susceptible de subsanación, y la circunstancia de que una vez se entre en el fondo de la litis los juzgadores habrán de pronunciarse sobre la imposición de las costas causadas, según los criterios establecidos en el art. 523 de la L.E.Cv.

Por otra parte, a más abundamiento, así lo entiende el TS, en S. de 18 de junio de 1994, que en cuestión idéntica a la planteada, indica que: "La estimación que acaba de hacerse del presente motivo segundo, hace innecesario el estudio del primero (que se refiere a las costas de primera y segunda instancia, respecto de las cuales, como es obvio, ya no existe pronunciamiento alguno) y también el de los motivos cuarto y quinto, que se refieren al fondo del asunto, respecto del cual no es posible entrar, al decretarse la ya dicha reposición de actuaciones al momento en que se cometió la falta".

      CUARTO.- De lo expuesto en los fundamentos tercero y cuarto se infiere que no resulta improcedente que este Tribunal se pronuncie en relación al resto de los motivos de apelación, alegados por los recurrentes.

      QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación, unida a la naturaleza jurídica de la cuestión controvertida, determina que no se haga especial pronunciamiento con respecto a las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 710 de la L.E.Cv.

      En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

      Que con estimación parcialmente del recurso de apelación, debemos revocar y revocamos la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de Santiago de Compostela (A CORUÑA), de seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, recaída en juicio de menor cuantía, y en su lugar dictamos otra, en virtud de la cual debemos decretar y decretamos la nulidad de las actuaciones a los efectos de que se cite a las partes a la comparecencia del art. 693 de la L.E.Cv., en la que se les oirá sobre la debida integración de la relación procesal, y se concederá a la parte actora un término de diez días para que proceda a formular demanda contra el litisconsorte omitido, DOÑA VICTORIA todo ello con las consecuencias procesales sobre la conservación de los actos procesales anteriores, en los términos del fundamento jurídico segundo de esta resolución, sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales de ambas instancias.

      Esta resolución es firme de derecho y contra la misma no cabe recurso alguno. Una vez notificada, devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de esta resolución a los fines procedentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.