Sentencia Civil Nº 195/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 214/2003 de 10 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-03/011675

Rollo cognición 214/03

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)

Autos de Juicio cognición 601/00

Recurrente: Tomás , DIRECCION000 DE BARAKALDO y DIRECCION001

BARAKALDO

Procurador/a: , RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Recurrido: Agustín

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 195

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En la Villa de Bilbao a diez de marzo del dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrisimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Juicio de Cognición nº601/02, procedentes del Juzagado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante: DIRECCION000 Y DIRECCION001 DE BARAKALDO, representado por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado Sr. Jose Mª Pacheco y como apelada: Agustín , dirigido por el Letrado Sr. Jose Manuel Valbuena.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 26-11-02 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por D. Agustín , en su propio nombre y derecho, y defendido por el Letrado D. José Manuel Valbuena Pinto contra la DIRECCION000 y por los DIRECCION001 , ambas de Barakaldo, en su propio nombre y derecho, y defendido por el Letrado D.Jose María Pacheco y Méndez:

1)Condeno a la parte demandada, la DIRECCION000 y por los DIRECCION001 de Barakaldo, a pagar a la parte actora, D. Agustín , la suma de Dos Mil Cuatrocientos Noventa y Seis Euros (2.496 Euros), así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha de presentación de la demanda, 17 de Noviembre de 2000, hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.

2)Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de DIRECCION000 y C/DIRECCION001 de Barakaldo, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 214/03 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

Que, a solicitud de la parte apelante se recibieron los autos a prueba en esta segunda instancia, declarándose la pertinencia de la prueba pericial propuesta, que arrojó el resultado que obra en autos y no admitiendose la prueba documental y de reconocimiento judicial solicitadas.

TERCERO.- Por providencia de fecha 20-1-04 se señaló el día 9-3-04 para la vista del presente recurso, en cuyo acto, la parte apelante solicitó por medio de su Letrado, la revocación de la Sentencia recurrida y que, en su lugar, se dicte otra en la que se estime el recurso de apelación interpuesto y se condene en costas a la parte contraria.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia y sea desestimado el recurso con condena en costas a la parte apelante.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante se recogen como motivos de impugnación, que en la presente se concretan ante la prolija exposición transcrita en el pertinente escrito de interposición del recurso, en el error de hecho, ante la no existencia de un colector general en la urbanización o edificio de nueve portales en forma de L delimitado por las DIRECCION001 y DIRECCION000 , existiendo nueve comunidades debidamente constituidas y dotadas cada una de ellas de conducción privativa de fecales, aguas fecales que vierten no aun colector general de la urbanización sino al colector de Calle del Ayuntamiento, no al patio interior, existiendo además una Comunidad comprensiva de aquéllas con su propio libro de actas dispar al de aquéllas y cuyos mienbros son los presidentes singulares de las mismas (doc.nº10), existiendo además una comunidad de garajes en el elemento nº1 con su propio libro de actas. Se alega que se ha condenado a ésta última sin haber sido traída a juicio para ser oida y no quedar indefensa al ser condenada inaudítamente. Se apoya la inexistencia de un colector general en base a las Normas de la Comunidad y planos de la Administración considerando que se trata de una confusión que transciende ante la falta de datos y confusión de la declaración de obra nueva transcrita en las segregaciones y ventas de elementos independientes. Se mantiene la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por la duda existente si la afloración de las aguas fecales procedía de la instalación vertical o colgada o bien de la horizontal en la que se incluiría el colector de cita que se presupone o fluyente horizontalmente bajo el suelo del DIRECCION001 . En definitiva la parte, a través de la documental aportada de carácter administrativo, mantiene que cada comunidad de portal cuenta cada uno de ellos con acometida de fecales y pluviales independiente al colector municipal y que no hay colector general del conjunto de Comunidades parciales y en igual sentido se apoya en las testificales, por lo que no puede ser condenada la recurrente.

Se impugna, así mismo, que la sentencia no sólo desconoce la no existencia del colector general, sino que afirma que la responsabilidad del elemento arquitectónico independiente, DIRECCION001 , no se extiende a los daños originados por su privativa y exclusiva instalación de fecales vertical y horizontal, común a todos los propietarios de esa subcomunidad o parcial. Siendo así que se advera documentalmente que cada portal aseguraba la limpieza de sus privativas conducciones,bajantes y tendidas de aguas fecales, pues así se habia acordado(doc.nº11). Se alega como tercer motivo que se ha mantenido la existencia de nueve comunidades, una por cada portal de las que integran el edificio en L y la General amen de la relativa a Garajes, pero que aquellas funcionan sustantivamente, existiendo singularización de elementos comunes que prestan servicio a alguno de los integrantes del conjunto inmobiliario, en servicio de recogida de aguas fecales y servicio de ascensor. Como motivo cuarto se sostiene la negligencia de la parte demandada, y como motivo quinto se recogen las alegaciones en orden a carecer el almacenaje de cosas viejas del carácter de actividad comercial al que hace referencia la sentencia. Como motivo sexto se recoge:" La parte del fallo recogida en el motivo de impugnación Primero del escrito de preparación se refiere a la condena de la demandada a pagar a D.Agustín la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS, ASI COMO EL INTERES LEGAL DEL DINERO DE LA CITADA SUMA DESDE LA PRESENTACION DE LA DEMANDA, 17 DE NOVIEMBRE DE 2000 HASTA LA FECHA DE LA PRESENTE SENTENCIA Y EL INTERES LEGAL DEL.., Por cuantos antecedentes, necesariamente decantadores del fallo transcrito, hemos examinado, que son alteradores de las premisas en que se funda la parte dispositiva de la sentencia cita sentencia, ésta debe caer, ser revocada en este punto; ya qe en caso contrario habría dos vulneraciones, una relativa a congruencia, y otra, digna de ser acogida en amparo por la misma razón." Como motivo sèptimo se alega vulneración en orden a la disposición en cuanto a las costas, al no haberse estimado en su intergidad el suplico. Y finalmente como motivo octavo se alega, nuevamente, el litis consorcio exculpándose la parte de no haber anunciado dicho motivo en la preparación del recurso.

En el acto de la vista, celebrado en la alzada, la parte apelante mantuvo que el resultado de la prueba pericial practicada, en la alzada, no viene sino a corroborar que la configuración del conjunto de desagües no se puede mantener como un conjunto orgánico, sino que son conducciones establecidas individualmente, que vierten a la calle y no a un colector general de la urbanización.

Por la parte apelada se solicita la confirmación de la sentencia refiriendo que aún, cuando la prueba pericial practicada en la alzada pueda acreditar que las conducciones físicamente sean individuales, lo cierto es que ello no puede prevalecer sobre la realidad juridica, determinada en las Normas Estatutarias, en las que se establece la obligación de mantenimiento de la Comunidad demandada en las instalaciones de saneamiento.

SEGUNDO.- Comenzando por la resolución de la ultima de las cuestiones plantedas en el recurso de apelación, conviene precisar, a la parte, que tal y como recoge la S.-22ª.Pr.Madrid de 1/02/02:Con carácter previo al posible análisis de fondo de cada uno de los expresados motivos, debe señalarse que, al contrario de lo que acaecía en el sistema instaurado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el que no era necesario anunciar, al interponer ante el Órgano a quo el recurso de apelación, los concretos motivos impugnatorios que fuera a articular el apelante, quedando reservada tal exposición para el acto de la vista en la segunda instancia, la Ley 1/2000 viene a configurar un esquema completamente distinto en tal punto, pues ya desde el mismo momento de la preparación del recurso, y conforme exige el artículo 457-2, han de expresarse los concretos pronunciamientos que son objeto de impugnación.

En consecuencia, tal mandato legal no ha de considerarse como algo absolutamente gratuito, de tal modo que su omisión en dicho momento pueda subsanarse en un trámite posterior, y en concreto en el de la interposición del recurso; en efecto, esta fase subsiguiente viene constreñida a desarrollar la impugnación ya, anteriormente, concretada en el trámite ad hoc, sin poder extender el recurso a otros pronunciamientos no consignados en el escrito presentado al amparo del artículo 457. Así, en el 458 se establece que el contenido del escrito de interposición se contrae a la exposición de "las alegaciones en que se base la impugnación", sin que se abra resquicio respecto de los pronunciamientos que tácitamente fueron asumidos, al no ser objeto de específica e individualizada impugnación, en el trámite precedente.

Ello deviene perfectamente aplicable al caso de autos, pero es que, y en todo caso, la excepción de litis consorcio pasivo necesario no podría estimarse y ello por cuanto que la sentencia de instancia no está desencaminada en su rechazo si se atiende a que nos econtramos en todo caso ante una responsabilidad solidaria en que la reiterada Jurisprudencia del TS excluye dicha excepción, y fundamentalmente si se atiende a los propios términos de la contestación a la demanda , ya que en ella la parte, hoy apelante, aduce y razona lo siguiente:que sí es claro que los garajes, con respecto a las conducciones de las aguas residuales, sólo responden de: - consentir el paso; consentir la conservación; -consentir el mantenimiento de las instalaciones de agua y saneamiento sirvientes a los locales y viviendas. Se añade en el párrafo 2º: "La instalación de saneamiento, aguas fecales y pluviales -que se ven desde el garaje, en su techo, serán mantenidas por la totalidad de los propietarios del edificio".

Y distinguimos con la doctrina entre: Mantenimiento y renovación, de la misma manera que distinguimos entre gastos derivados de la responsabilidad civil de las simples expresiones de "mantenimiento" frente a funcionamiento y vicios ocultos.

Y de la misma manera que los propietarios de los garajes sólo los asumen los gastos de la conservación y reparación y demás afines para los accesos al garaje y sus servicios -como ocurre con los locales, que no responderan (y garajes) de gastos generales de mantenimiento y reparación del resto del edificio, "por no tener acceso ni usar de dichos huecos..." (letra B de los Estatutos de la Comunidad de Viviendas)-, los mismos propietarios tampoco, como dueños de los garajes, contribuyen a los gastos de mantenimiento y afines que no pueden disfrutar; como ocurre con los saneamientos de aguas fecales, pues que no tienen injerto propio. La consecuencia es que, según semejante expresión o semejantes expresiones, tampoco cargarán con las indemnizaciones derivadas de esos elementos de los que no disfrutan. Así, como contrapartida, y siguiendo el mismo discurso lógico interpretativo de los estatutos de cita.

Y, así, la letra H) distingue entre gastos de sostenimiento de gastos comunes a sostener del total edificio, en tanto que el párrafo segundo remita a los gastos de "funcionamiento"- reposición y daños- de los elementos que son propios del garaje o departamento número uno. Lo que no se lleva a la misma conclusión de estar exentos de los daños derivados de las conducciones fecales en cuanto afecta a un elemento que sí entronca con ellas, pero que no ofrecen posibilidad de utilización por los propietarios del garaje.

Por tanto la propia parte que alega el litis consorcio pasivo necesario, está razonando, precisamente, la no responsabilidad y por tanto la innecesaria traida al proceso de la Comunidad de garajes. Por otro lado no puede mantenerse que la sentencia condene a dicha Comunidad inauditamente, ya que la demanda se interpuso contra la Comunidad de propietarios del Edificio en Barakaldo que integran los DIRECCION000 y DIRECCION001 , y la sentencia recaida contiene un pronunciamiento referido exclusivamente a dicha parte demandada al no admitir el litis consorcio, y por tanto la traida al procedimiento de la Comunidad de garajes, sin perjuicio de las facultades que a dicha comunidad y en sus relaciones internas por porcentaje de distribución conforme a sus estatutos pueda repercutir si derecho tuviere frente a la misma.

TERCERO.- Por lo que hace a la cuestión de fondo, no puede por menos, de mantenerse con aserto que la prueba pericial practicada en esta alzada viene a acreditar la realidad fisica independiente de las conducciones de los portales que integran la Comunidad demandada, corroborando, así, la documental aportada en periodo de prueba de caracter administrativo, más siendo ello así no deja de asistir la razón a la parte actora y hoy parte apelada, cuando esgrime la realidad jurídica existente cual es, que con independencia de dicha realidad física existe una Comunidad, cual es la demandada integrada por dichos portales que se rigen por unas normas comunitarias que han sido aportadas al procedimiento y conforme a las cuales la instalación colgada de saneamiento, aguas fecales y pluviales, líneas de telefóno y electricidad serán mantenidas por la totalidad de los propietarios del edificio, y este edificio no es sino el que integran los portales que generan dicha Comunidad. Por tanto, sin perjuicio de poder apreciar que los portales que la integran puedan actuar de forma independiente, hecho éste que no consta acreditado por cuanto que los documentos a los que se refiere el recurso fueron en su dia debidamente denegados, mediante auto de esta Sala en el que se recogía no haber lugar a su admisión, por cuanto que dicha prueba no fue propuesta en el momento procesal oportuno, sino a posteriori y a la vista del resultado de la prueba practicada, si bien puede extraerse de las declaraciones testificales, lo cierto es que obran datos en el procedimiento para mantener la total legitimidad de la Comunidad demandada, de hecho tal legitimidad no se cuestiona en el escrito de contestación a la demanda, en el que se debió verificar, donde tan sólo se alega la falta de legitimación pasiva en base y con fundamento en la excepción de litis consorcio pasivo necesario al no haber sido traida al procedimiento la Comunidad de garajes, pero no se alega una falta de legitimación arguyendo la existencia de comunidades independientes y la ausencia de legitimidad de la Comunidad demandada, solicitando en todo caso que se proceda a condena como reponsable a una de ellas sino que se insta la desestimación de la demanda alegando caso fortuito y la negligencia imputable a la parte actora.

Partiendo de ello es conveniente destacar que no sólo, en virtud del doc.nº 4, aportado con la contestación a la demanda que invoca la parte hoy apelada, acta de conciliación en el que la hoy apelante mantiene:" Concedida la palabra al conciliado por este se manifiesta lo siguiente: Que siendo sustancialmente ciertos los hechos relatados en la papeleta de conciliación se quiere hacer constar como la cantidad ofertada por la comunidad de propietarios fue una contraoferta a la suma reclamada por esta parte, sustancialmente superior motivo por el cual no puede ser aceptada", sino que de la propia confesión judicial efectuada en la persona del presidente de la comunidad demandada se recoge que es cierto que, con fecha 5/08/00, se produjo sobre las 11,30, aproximadamente, una inundación de aguas fecales en el inmueble cuya comunidad de propietarios representa, y si bien la causa que se recoge en cuanto al colector general ya se ha acreditado que físicamente es inexistente, lo que realmente importa y hace al caso es que, por el presidente de dicha comunidad, se reconoce que la inundación alcanzó a gran cantidad de bienes del actor, que desde el día del siniestro se intentó solucionar el problema por el actor, que él mismo y ante la necesidad de limpiar la lonja por motivos de salubridad e higiene, previa la confección del informe pericial, aportado con la demanda, procedió a deshacerse de los bienes inservibles, que la comunidad conoció de dicho informe con antelación al pleito, y que una comisión de vecinos se personó, ya limpia la lonja estando presente la Administradora de Fincas profesional contratada por la Comunidad, que ofreció la suma de 200.000 ptas en el acto de conciliación, que se reconoce que el confesante y en su condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios demandada firmó el contrato obrante la doc.nº 3 aportado por la actora que no es, sino, el contrato que la Comunidad demandada tiene suscrito con la entidad Iris, Limpiezas Industriales S.L., para el mantenimiento anual de las tuberias, que consiste en una limpieza anual de las tuberias de aguas fecales y fregaderos así como posibles obturaciones ocurridas durante la anualidad, y en definitiva se reconoce y a juicio de esta Sala deviene fundamental que fue la Comunidad demandada la que procedió a la susbanación de la obstrucción y corrió con el coste correspondiente sin intervención de ningún tipo de la comunidad de garajes.

Así mismo y volviendo al contrato de mantenimiento suscrito, el mismo se corrobora con la contestación remitida por la entidad Iris Limpiezas Industriales S.L. obrante al folio 176 de las actuaciones, y al respecto indicar que el mismo no viene a corroborar lo que la parte apelante sostiene , ya que el hecho de que en la descripción que de las intervenciones se recoge en dicho escrito, resulte en ocasiones todas las comunidades (6) y en otras en distitintos portales integrantes de la Comunidad no acredita que el mantenimiento se contratase independientemente por cada portal sino por la Comunidad constituida por los mismos.

En conclusión no puede estimarse cual se pretende que la Comunidad demandada carezca, en defintiva, de legitimación en esta alzada en base a un resultado de la prueba que acredite la existencia fisica de conducciones indvidualizadas, porque ello no desvirtua la realidad juridica constituida cual es, la existencia de una Comunidad integrada por los DIRECCION000 y DIRECCION001 , cuyas normas estautarias como ya se ha recogido, y cuya modificación, en nigún momento, consta acreditado en los autos, preven y disponen la responsabilidad de todos los propietarios que integran la misma en supuestos como el presente, sin perjuicio de la facultad que asista a dicha Comunidad respecto de en su caso el DIRECCION001 , pero dicha Comunidad ostenta la legitimidad pasiva frente al actor.

Por lo que hace a la negligencia que se imputa al actor el motivo ha de perecer, así mismo, ya que a pesar de los esfuerzos de parte lo cierto es que sus alegaciones no alteran la fundamentación del órgano de instancia en cuanto a la no prueba articulada acreditativa de que la instalación del inodoro resultare eficaz para evitar el evento dañoso y que sin olvidar la causa de la inundación sufrida ajena a la actuación del propio perjuicado, corrobora la no estimación del motivo las manifestaciones vertidas por el Presidente de la Comunidad demandada en orden a la actuación llevada a cabo por el actor ante el siniestro y que ya ha sido recogida en las lineas de la presente resolución.

Así mismo y por lo que hace a las alegaciones recogidas en el motivo quinto, señalar que, lo que esta razonado, el órgano a quo no es sino que, en cuanto al pretendido uso prohibido, señalar que los estatutos comunitarios, al contrario de la interpretación interesada de parte, en ningún caso imponen el uso que a que hayan de destinarse los locales comerciales, sino que simplemente faculta la instalación de diversas actividades comerciales, es decir, declaran un derecho a favor de los titulares de tales locales pero, en ningún caso, imponen el ejercicio de tal derecho lo cual sería contrario a la naturaleza jurídica de éste y cualquier otro derecho, cuya esencia es precisamente la libertad de su ejercicio dentro de los límites que establezca el ordenamiento jurídico. Y lo cierto es que del examen de las normas estautarias, no puede colegirse se este regulando un uso prohibido por almacenar cosas particulares por el propietario del local, amen de que pretender que su negligencia se ubica en almacenar en un lugar que no estaba previsto para ello como trastero, no pude interpretarse como una transgresión de tal entidad que desvirtue la causa generadora del daño cuyo importe se ha visto reclamado.

En el motivo sexto que se ha transcrito literalmente, no llega la Sala a colegir y entender que pretensión en concreto se articula, salvo que sea la referida a la estimación de unos intereses moratorios no solicitados y estimados, cuestión ésta que acoge la Sala, ya que del examen detenido dela demanda, se observa se insta tan solo en el suplico los intereses legales, más no moratorios desde la interpelación judicial , ya que no se solicita si cabe en fundamento alguno a parte ni en el suplico señalado, y es sabido que la Jurisprudencia conforme a la distinción entre los intereses legales que operan "ope legis" y los moratorios sujetos al principio dispositivo y de rogación, por lo que los mismos deben establecerse a partir de la sentencia recaida en la instancia.

Finalmente y en cuanto al motivo relativo a las costas, si bien la estimación deviene de la pretensión principal en cuanto a la responsabilidad e importe reclamado, acreditado a através de la pericial de parte, debe estimarse la consideración prevista en el art.394 LEC en cuanto a las cirucnstancias concurrentes en orden a las dudas de hecho y de derecho que han podido apreciarse en el procedimiento lo que determinaría en todo caso la no expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias, art.s 394 y 398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las DIRECCION000 Y LA DIRECCION001 DE BARAKALDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo, en autos de Juicio de Cognición nº 601/00, de fecha 26-11-02, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en orden a la imposición de los intereses legales a la parte hoy recurrente, que se deberan contar desde la resolución dictada en la instancia y sin expresa condena en las costas de la instancia confirmando el resto de los pronunciamientos de aquélla y sin expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.