Sentencia Civil Nº 195/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 885/2005 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00195/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 885 /2005

SENTENCIA NUMERO. 195/2007

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En Gijón, a veintisiete de Abril de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 452/01, Rollo número 885/2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón; entre partes, como apelante Doña Aurora representado por el Procurador Don PEDRO PABLO OTERO FANEGO bajo la dirección letrada de Don SERGIO ROBLEDO SUAREZ, como apelado impugnante Doña Marisol , representado por el Procurador Doña ANA I. SANCHEZ PARDIAS bajo la dirección letrada de Don MARIO SOLIS VIGIL ESCALERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Aurora representada por el Procurador D. pedo Pablo Otero Fanego y asistida por el Letrado D. Sergio Robledo Suarez frente a Dª Marisol representada por el Procurador Dª Ana Sanchez Pardias y asistida por el letrado D. Mario Solis Vigil Escalera y en su virtud condeno a la demandada: 1º/ A pagar a ala parte actora la cantidad de VEINTEMIL CIENTO OCHO EUROS CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS ( 20.108,93 euros ) más los intereses legales desde el 11 de Junio de 2001 y los del articulo 576 LEC. desde la fecha de esta resolución. 2º / No se hace especial imposición de las costas.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Aurora se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la representación de Doña Marisol , y admitidos a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, interpuesta por Dª Aurora contra Dª Marisol , en reclamación de 74.826,01 €, parte proporcional del precio obtenido de la venta de dos fincas de la herencia de su padre y de sus abuelos, se interpone recurso de apelación por la representación de la actora impugnando únicamente la misma en cuanto a la compensación realizada por el juzgador a quo reduciendo la suma reclamada en 9.104.156 pesetas, alegando como motivos: incongruencia extra petitum, al no haber sido interesada la compensación por las partes, y, vulneración de lo dispuesto en los arts. 1195 y 1196 del Código Civil ; e interesa su revocación y se dicte otra condenando a la demandada a abonar la totalidad de la suma reclamada.

La apelada se opone al recurso e impugna la sentencia en la parte que resulta desfavorable con acogimiento parcial de la demanda, alegando por primera vez, y en esta alzada, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido traídas al proceso las hermanas de la actora, coparticipes también de la comunidad hereditaria a la que pertenece el precio obtenido con las ventas de las fincas, y en cuanto al fondo, en síntesis, que la renuncia del usufructo ha de entenderse hecha con carácter instrumental, de extinción del gravamen para que los compradores adquiriesen el pleno dominio, es decir, respecto a la casa y la finca vendidas pero no como renuncia al precio obtenido por la venta.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación de la parte actora, impugnando la compensación efectuada por el juzgador a quo; se acoge. Si bien, previamente, hemos de manifestar, a la vista de lo alegado por la apela en su oposición al recurso, que claramente se ejercita en la demanda por la actora acción de reclamación de cantidad, 74.826,01 € ( 12.450.000 ptas. ), y no de partición de herencia o de división de cosa común, como parte proporcional que le corresponde del precio obtenido de las ventas realizadas por la demandada, usando para ello el poder notarial de administración y disposición otorgado por la actora a favor de sus padres, indistintamente, dado el largo tiempo transcurrido sin haber abonado la demandada cantidad alguna a la actora del precio obtenido. Ventas realizadas, la primera, el 29 de mayo de 1998 de la finca denominada " Los Prados del Castro " en el termino municipal de Lugones-Siero, de la herencia del padre de la actora, la segunda, el 26 de marzo de 1999 del edificio número NUM000 de la CALLE000 de Oviedo, de la herencia de los abuelos paternos, previa renuncia por parte de la demandada del usufructo que sobre dichos bienes tenía la demandada. Encontrándose otorgadas las escrituras de liquidación de las respectivas sociedades conyugales, aceptación y partición de las herencias y adjudicación concreta de cuotas a los herederos sobre dichos bienes; no discutiéndose al contestar la demanda el precio de las ventas realizadas, ni las cuantías proporcionales que del mismo reclama la actora.

Pues como se reconoce en la sentencia apelada, fundamentos de derecho segundo al cuarto, los herederos pueden partir la herencia por si mismos art. 1.058 del CC , teniendo dicha partición el carácter de contractual, como lo acredita la escritura de 19 de marzo de 1998 mediante la que la demandada, sus hijas y el hermano de su fallecido esposo y padre respectivamente, liquidaron la sociedad de gananciales y aceptan la herencia de los abuelos paternos de la actora respecto del edificio de la CALLE000 de Oviedo, adjudicándoselo en las proporciones correspondientes en pago de sus cuotas hereditarias, el que posteriormente enajenan el 26 de marzo de 1999, y cuya cuota de participación es objeto de reclamación en la demanda, e igualmente en la escritura de 29 de mayo de 1998 la demandada y sus hijas liquidan la sociedad de gananciales y aceptan la herencia de sus esposo y padre, adjudicándose en pago y en la proporción que corresponde a cada una de ellas la finca de los Prados de Castro, que en la misma fecha venden a un tercero, cuya cuota de participación en el precio también reclama aquí la actora.

Con lo cual, tanto el inmueble como la finca vendidos han dejado de pertenecer a la comunidad hereditaria por propia voluntad de los herederos, por lo que en contra de lo mantenido por la apelada, con ello no se han limitado a vender e ingresar el dinero en el activo de la comunidad hereditaria sino que, en ambos supuestos, se han hecho las respectivas adjudicaciones, conforme a las disposiciones testamentarias, y la demandada ha renunciado en la escritura de venta del inmueble, lisa y llanamente sin reserva alguna como se pretende, al usufructo que le correspondía, al igual que en relación con la finca de Siero, máxime cuando en este caso se extingue por confusión en la persona del adquirente al venderlo junto a su parte en propiedad. Sin que exista razón alguna para ingresar lo percibido por la venta en la masa hereditaria, por el simple hecho que la demandada actuara en nombre de todas las hijas, pues no existiendo pacto en contra cada comunero habrá de recibir la parte que le corresponda del producto obtenido con la venta de los bienes, pues los mismos han dejado de formar parte del caudal relicto de las herencias por consentimiento expreso de todos los herederos, cosa diferente es que no se lo hayan reclamado las otras hijas, pues ello carece de relevancia alguna a los efectos aquí pretendidos por la actora, al igual que estuviera pendiente la partición de otros bienes de dichas comunidades hereditarias para evitar el pago de las cantidades que correspondían a la actora en dichas ventas por su cuota de participación.

Careciendo el juzgador de competencia alguna para efectuar una compensación como la hecha, cuando en momento alguno ha sido solicitada por la demandada al contestar la demanda, no ya en legal forma, formulando la correspondiente demanda reconvencional interesando la compensación judicial de créditos, como es reiterada jurisprudencia, pues la legal no cabe, pues para operar la misma se exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1196 del CC , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, exigibilidad de las deudas liquidez de las mimas y ausencia de retención o contienda judicial respecto a las deudas compensables, pues en este caso no se existe reciprocidad de cerditos entre la actora y la demanda, sino, en su caso, ante la masa hereditaria pero no frente a la demanda, además de que no ha sido excepcionada. Y si bien la compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnan todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal, siempre que se trate de dos personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, exige además su formulación por vía reconvencional, so pena de incurrir en incongruencia, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez; entre otras, SSTS. 7-3-88, 24-4 y 31-5-99, 14-3-02, 8-3-2000, 12-3-04 , so pena de incurrir en incongruencia. Máxime cuando en el presente caso, la propia demandada al contestar a la demanda- hecho séptimo- manifiesta expresamente " lo que no puede ser objeto de compensación ( en referencia al dinero que se le ha adelantado a la actora )... no se preocupe la demandante, dejaremos pendiente y en tal estado las cosas por el momento, prescindiendo de convenir, como lo podíamos hacer ".

Por lo anteriormente expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto dejando sin efecto la compensación realizada en la sentencia apelada reduciendo en 9.104.156 ptas. a la cantidad reclamada de 12.450.000 ptas. ( 74.826,01 € ) y, en consecuencia, queda fijada en 74.826,01 la suma que ha de abonar la demandada a la actora más los intereses legales que recoge la sentencia impugnada, sin expreso pronunciamiento en costas en primera instancia, al haber mostrado conformidad con dichos pronunciamientos.

TERCERO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia por parte de la demanda, poco más tenemos que decir a lo ya anteriormente expuesto al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, aplicable también cuanto a los motivos de la impugnación. En primer lugar, se rechaza la falta de lisitisconsortio pasivo necesario, pues ninguna relación tienen las hermanas de la actora con la acción ejercitada por ésta contra su madre, en reclamación de la parte proporcional del precio obtenido por la venta de las fincas urbana y rustica de la herencia de su padre y abuelos, realizadas por la demandada, en nombre y representación de la actora, haciendo uso del poder que tenía conferido, acordada que estaba la venta de dichos bies, previamente repartidos y adjudicados, por todos los herederos, dejando de formar parte, en consecuencia, de las herencias, pues no nos encontramos ante una partición judicial de la herencia ni una división de una comunidad de bienes, sino simplemente de la reclamación de la parte que le corresponde del precio obtenido y cobrada por la demandada, que en nada perjudica lo que aquí se decida a sus hermanas, a quienes les asiste el mismos derecho de reclamar a la demandada su parte.

En cuanto al no devengo de intereses; se rechaza, pues reconocido que le es a la demandante el derecho a efectuar la reclamación hecha, dinero que le adeuda la demandada, igual derecho le asiste a reclamar los intereses que devengue la cantidad adeudada, aplicando la regla de la mora del 1.724 del CC, devengando los intereses desde la interposición de la demanda, ante la ausencia de una reclamación anterior- en aplicación de los establecido en los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del CC.

Igualmente, en cuanto al carácter instrumental de la renuncia del usufructo sobre dichos bienes, se rechaza, por los razonamientos ya expuestos en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución y tercero, in fine, de la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

La petición subsidiaria, confirmación de la sentencia con la de otras cantidades adeudadas por la actora, interesando caso de confirmación de la sentencia que se deduzca también de la cantidad a pagar por la impugnante 3.145.672 ,50 ptas; se rechaza. Pues, aparte que nada tiene que ver dicha cantidad con la que es objeto de reclamación en este procedimiento, pues se trata de cantidades incluidas en el pasivo de la herencia del padre de la actora, que en todo caso serían adeudas por la actora a la masa hereditaria, se trata de una alegación ex novo en el recurso, sin que su posibilidad de alegación surja a raíz de la sentencia, pues pudo y debió, en su caso, haberse alegado en el escrito de contestación a la demanda, de modo que, en cualquier caso, el planteamiento extemporáneo de la cuestión impide que pueda ser analizada y resuelta en esta alzada, pues lo impide el principio " pendente apellatione nihil innovetur ", recogido en el art. 1.456.1 LEC .

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto, estimado que es el mismo; art. 398 y 394 LEC . En cuanto a las de la impugnación de la sentencia, desestimada que es la misma, se imponen las costas a la impugnante, art. 398 y 394 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Aurora , y DESESTIMANDO la impugnación formulada por la representación de Doña Marisol , contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2004, en autos de Juicio Ordinario nº. 452/01 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón, REVOCAMOS LA MISMA en el único sentido de condenar a la demandada Dª. Marisol a pagara la actora la cantidad de 74.826,01 euros más los intereses legales desde el día 11 de junio de 2001 y los del art. 576 de la LEC , confirmando los demás pronunciamientos de la misma. Se imponen las costas de la impugnación de la sentencia a la impugnante, y no se hace pronunciamiento expreso en cuanto a las de la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.