Sentencia Civil Nº 195/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 222/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 222/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 321/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Nº 195

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª.Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 321/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de MICLA ROQUETES, S.L. contra MONTERO ROCAMORA HERMANOS PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Julio de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales Francisco Sánchez Rojo, en nombre y representación de MICLA ROQUETES SL, contra la entidad MONTERO ROCAMORA HNOS. PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SL, representada por el procurador de los tribunales Alberto López-Jurado, condeno a dicha entidad demandada a abonar a la parte actora el importe de 15.344,35 así como devolver a la misma los pagarés nº 9600-504 y nº 9600-503. De haberse descontado los mismos o negociado con ellos su cobro por terceros, deberá abonar la demandada a la actora su importe total de 36.760 (17.560 + 19.200). Dichas cantidades devengarán los intereses legales. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIDÓS DE ENERO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones solicitando la devolución del precio pagado en exceso por la ejecución de obra llevada a cabo por la demandada, según presupuesto firmado entre las litigantes, así como la devolución de los pagarés entregados en pago para la reanudación de las obras en ejecución e indemnización de daños y perjuicios sufridos por el defecto de cimentación de la obra imputable a la demandada al interpretar erroneamente los planos de la dirección técnica. Emplazada la demandada no compareció en tiempo y forma, siendo declarada en rebeldia. Citadas las partes a la comparecencia previa, comparecieron ambas, y al no plantear ninguna cuestión que impidiera la válida prosecución y término del proceso, propusieron los medios de prueba de que pretendian valerse. Declarada la pertinencia de los medios de prueba, se señaló el 12-7-2006 para la celebración del juicio. La demandada mediante escrito de 11-7-06 solicitó la acumulación a las presentes actuaciones la demanda de juicio ordinario que presentó el 11-7-06 en el Decanato para su reparto, en dicha demandada reclamaba la cantidad que estimó oportuna al imputar a la actora principal el incumplimiento del contrato de obra que les unia y mantener que ella no habia incumplido sus obligaciones contractuales. Tras los trámites procesales oportunos recayó sentencia estimando la demanda. Contra la sentencia se alzó la parte demandada.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, dada su prolija exposición.

TERCERO.- La primera cuestión que plantea la apelante es la nulidad de actuaciones al no dar lugar a la acumulación de autos, lo que le produjo una situación de indefensión.

Para la adecuada visión del motivo es preciso resaltar las actuaciones procesales relevantes al caso. La demanda principal en los presentes autos, se presentó el 23 de Mayo de 2005; se admitió a trámite por auto de 20 de Septiembre de 2005 (folios 93-94 ); se emplazó a la demandada el 25 de Octubre de 2005 (folios 96- 101); no habiendo comparecido la demandada fue declarada en rebeldía por proveido de 10 de Febrero de 2006 (folio 102) en el que se señaló para la celebración de la audiencia previa, el 26 de Abril de 2006; a la audiencia previa comparecieron ambas partes procesales, que sin alegar excepción procesal alguna a la continuación del proceso, solicitaron el recibimiento a prueba, proponiendo las que estimaron oportunas (folios 122 y ss.) y se señaló para la celebración del juicio el 12 de Julio de 2006; mediante escrito de la demandada de 11 de Julio de 2006 se solicitó la acumulación de los autos originados por la presentación de la demanda por la demandada en los autos principales, demanda de fecha de registro en el Decanato de 11 de Julio de 2006. Admitido a trámite la demanda a acumular, fue recurrida la admisión y estimada la oposición por auto de 22 de Diciembre de 2006 . Recurrido el auto de inadmisión, se dictó en la alzada auto de 12 de Julio de 2006 ordenando admitir a trámite la demanda de la hoy apelante. El Juzgado de Instancia dictó la sentencia el 20 de Julio de 2007 .

CUARTO.- Apoya su recurso la parte apelante en la nulidad por no acumulación de procesos. Para que se de lugar a la nulidad en base a la denegación de la acumulación de procesos es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) que se prescindiera de las normas esenciales del proceso, b) que se haya producido indefensión a la parte procesal (art. 238.3º LOPJ ). A tenor del art. 76.1º LEC procederá la acumulación de procesos cuando la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro. Ahora bien es improcedente la acumulación de procesos cuando las posibles sentencias contradictorias puedan evitarse mediante la excepción de litispendencia, medio que pudo utilizar la parte.

Asi mismo no procede la acumulación de procesos cuando en el primero pudo alegarse las cuestiones recogidas en los otros autos, mediante la contestación a la demanda o reconvención (arts. 78. 1.2.3. LEC ). En el presente caso, la parte apelante pudo plantear todas las cuestiones del segundo proceso, en el primero, mediante la oposición a la demanda y reconvención. Lo que no hizo al haber dejado caducar el plazo para personarse y oponerse a la demandada. No es de recibo oponerse y reconvenir a través de un nuevo proceso para ejercitar los derechos de oposición y reconvención que pudo utilizar y no lo hizo en el proceso primero, al haber dejado transcurrrir la parte procesal la fase de alegaciones.

Tampoco se le produjo indefensión. La apelante tuvo a su disposición el periodo ordinario de contestación a la demanda y posibilidad de reconvenir en defensa de sus derechos, lo que no hizo por causa imputable a ella al decaer en su deecho y ser declarada en rebeldía. Lo que lleva a la desestimación del motivo del recurso.

QUINTO.- Respecto al fondo de la litis. El período de oposición, reconvención en su caso, se ciñe a la fase de comparecencia en el plazo fijado por la admisión de la demanda, arts. 404 LEC . Transcurrido dicho plazo, precluyó la fase de alegaciones que no utilizó el demandado al haber sido declarado en rebeldía. Compareció posteriormente, pero ello no implica la retroacción de actuaciones a la fase previa de alegaciones, al vetar la retroacción el art. 499 LEC . Consiguientemente en la alzada no pueden realizarse alegaciones que no se efectuaron en la primera instancia, pues el ámbito del recurso de apelación se ciñe a los fundamentos de hecho y de derecho planteados en la primera instancia, sin que por la via del recurso puedan plantearse cuestiones nuevas no recogidas en la primera instancia al impedirlo los arts. 218, 456 LEC . Consecuentemente el recurso se ciñe a los hechos alegados por la actora y el resultado de los medios de prueba propuestos por las partes en la instancia (folios 119 y 120). La apelante-demandada propuso como prueba: el interrogatorio de la actora, la documental reproduciendo los documentos aportados con la demanda y el juicio cambiario 398/05. Toda la prueba de contrario no desvirtuó los hechos en que la actora apoyó su pretensión. En cuanto al pago en exceso sobre las obras ejecutadas, a los folios 25 y 26 constan las certificaciones de obra ejercitada, y el pago de la misma se fijó de acuerdo con el trabajo realmente ejecutado según el presupuesto suscrito por ambas partes contratantes (folio 20 y ss.). La parte actora cumplió sus obligaciones de pago. Según el libro de órdenes en el que consta el inicio de obras el 15-9-04 y visado por el Colegio de Arquitectos el 21-9-04, ya la actora habia adelantado 9.647'76 euros (agosto 2004, folio 27) y 12.000 euros (octubre 2004 folio 29) cuando las primeras certificaciones de obras son de enero y marzo del 2005. Asi mismo consta el incumplimiento de la apelante en la ejecución de la obra al abandonarla y pararla sin causa, (acta notarial de 14-12-04, f. 32; 7-3-05). Asi mismo consta en el Libro de Ordenes (f. 65) el bajo ritmo de ejecución de las obras. Lo que llevó a la entrega, además de lo pagado en exceso, de dos pagares por importes de 17.560 euros y 19.200 euros con vencimiento a 28-2-05 y 30-04-05, a los efectos de incentivar el trabajo, cuando ya se habia pagado en exceso la obra realmente ejecutada.

Asi mismo consta acreditado el error imputable a la apelante en la fase de cimentación que dió origen a su correción originando los gastos que se reclaman. Asi consta en el certificado del arquitecto de la obra (folio 79) y del informe del arquitecto director de la obra (folio 80). Lo que lleva a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia al haber probado el actor los hechos en que apoyaba la demanda (art. 217 LEC .).

SEXTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, arts. 398; 394 LEC .

VISTOS los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MONTERO ROCAMORA HNOS. PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L. contra la sentencia dictada el 20 de Julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a trece de mayo de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.