Sentencia Civil Nº 195/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 368/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 368/2008

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1701/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A Nº 195/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1701/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de Dª. Flora , contra D. Modesto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de noviembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Doménech Fontanet en representación d# e Dª Flora contra Don Modesto representado por la Procuradora Sra. Martínez. No procede la modificación de la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio 589/05 sección P de fecha 19 de enero de 2006 . No procede hacer expresa mención en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada demanda de modificación de medidas por la Sra. Flora la sentencia que se apela desestima dicha demanda y mantiene las medidas adoptadas en la previa sentencia de divorcio, dictada en fecha 19 de enero de 2006 .

La juzgadora de instancia se basa fundamentalmente en el Informe emitido por el SATAV para concluir que no resulta favorable para las menores un cambio de residencia a otro país, alejándolas de su progenitor y entorno, familia extensa y amigos, durante un largo período de tiempo, pero no analiza el resto de las pruebas practicadas en autos ni se valoran los antecedentes del caso que tienen singular relevancia, así como la situación en que pasaron a encontrarse las menores dada la excesiva dilación del procedimiento en la instancia.

En la sentencia de divorcio, procedimiento en el que el demandado Sr. Modesto había sido declarado en situación procesal de rebeldía, se aprobaron las medidas propuestas por la propia demandante a quien se le atribuyó la guarda y custodia de las hijas menores, estableciéndose a favor del padre un régimen de visitas de fines de semana alternos y el pago de una pensión de alimentos de 600 euros mensuales. La Sra. Flora formula demanda de modificación de medidas que presenta el 21 de noviembre de 2006 y en la que pide: se proceda a la modificación del régimen de visitas del padre con las hijas teniendo en cuenta que por razones laborales la madre va a ir a vivir a Méjico con las hijas y teniendo en cuenta que el padre ha incumplido reiteradamente el régimen de visitas y el pago de la pensión de alimentos. Practicado emplazamiento al Sr. Modesto el día 7 de febrero de 2007 por providencia de fecha 28 de marzo de 2007 se le tuvo por comparecido sin admitir el escrito de contestación por haber sido presentado fuera de plazo sin que conste que contra dicha providencia se formulara recurso alguno por lo que ha de concluirse que efectivamente se contestó extemporáneamente. Por providencia de fecha 11 de abril de 2007 se convoca a las partes a la celebración del juicio para el próximo mes de octubre y en fecha 25 de junio el Sr. Modesto presenta un escrito solicitando que ya que las niñas vendrán a pasar las vacaciones el día 21 de junio y permanecerán en su domicilio 3 meses, sería oportuno que se practicara pericial por el equipo del SATAV pidiendo además que se adoptaran las medidas oportunas par evitar que las menores pudieran salir nuevamente del territorio nacional. Por providencia de fecha 12 de septiembre se da lugar a las dos solicitudes, providencia contra la que la demandante formula a su vez recurso de reposición.

En el interín, el padre Sr. Modesto había formulado denuncia que fue cursada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró el cual en fecha 8 de agosto , encontrándose las menores en España de vacaciones, acuerda: La prohibición de salida del territorio nacional a las menores, salvo autorización judicial previa y la prohibición de expedición del pasaporte, acordándose la retirada del mismo.

Así las cosas pues y dado que se había acordado por la citada providencia de 12 de septiembre que había sido recurrida, en fecha 17 de octubre de 2007 se emite informe por el equipo del SATAV mediante entrevista individual con la Sra. Flora y el Sr. Modesto , y sin evaluación de las menores, en el que finalmente se valora : que hay una importante falta de comunicación entre los progenitores, resultado de lo cual no ha valorado conjuntamente las decisiones que afectaban a las menores apreciándose en la madre una dificultad para colocarse en el lugar de las hijas y poder apreciar de forma realista que representan sus decisiones para ellas. Las menores no consta que fueran evaluadas por el equipo informante. Del relato de ambos entrevistándosse obtienen, como datos por otra parte no contrastados, que el padre vive en Tordera, ha iniciado una nueva relación de convivencia con una mujer que debe desplazarse a Zaragoza donde reside su hija con la abuela y que sus horario laboral es de 7 a 13 horas y de 14 a 17 horas. La madre manifiesta que trabaja de restauradora en Méjico, con un horario de 9 a 12 horas, y taller en el domicilio y que alli reside su actual pareja.

Las hijas de la pareja Adela y Diana, cuentan actualmente 9 y 7 años de edad respectivamente y a la fecha de dictarse la sentencia de divorcio acaban de cumplir 6 y 4 años de edad habiéndose producido la ruptura muy anteriormente, antes incluso del nacimiento de la mas pequeña por lo que fue breve el período de convivencia de la unidad familiar.

Según dispone el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula el procedimiento de modificación de medidas definitivas constituye requisito de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. En este sentido la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Ya que lo que planteaba la madre era el cambio de residencia de ella misma y de las niñas, forzosamente había de acudir al procedimiento de modificación de medidas para obtener dicha declaración que le permitiera cambiar de país y continuar ostentando la custodia de las menores, garantizando además el respecto al derecho del padre a relacionarse personalmente con sus hijas.

Debe indicarse, que pese a que el material probatorio que se ha aportado a los autos no es extenso, cabe destacar que la parte demandante aportó Auto del mismo Juzgado dictado en el Procedimiento de Ejecución de títulos judiciales el 7 de julio de 2006 , es decir, 4 meses antes de interponerse la demanda de modificación y apenas 6 meses después de dictarse la sentencia, por el cual se despachaba la ejecución solicitada por la Sra. Flora contra el Sr. Modesto por impago de pensión De alimentos en cuantía de 3.000 euros de principal. Ni se ha aportado a los autos ni el Juzgado ha acordado unión, de si se formuló oposición a dicha ejecución y si en su caso fue estimada, por lo que hemos de partir de que existió un incumplimiento del pago de la obligación alimenticia que motivo la ejecución forzosa y que este hecho era expuesto en el escrito de demanda y no ha sido rebatido.

Por lo que se colige del resultado del Acta de la vista, pese a las dificultades de audición del CD, constando acta de transcripción elevada al efecto por la Sra. Secretaria, que el Sr. Modesto ya había sido informado de la intención de la Sra. Flora de marcharse a Méjico, que incluso le remitió un burofax a los efectos de que existiera constancia fehaciente de la comunicación pero se escuda en que es un poco dejado y que ha ido recibiendo papeles y los ha ido dejando, reconocimiento de una actitud que no podemos por menos que relacionar con la situación procesal de rebeldía del proceso de divorcio y la contestación presentada fuera de plazo en este que hoy nos ocupa. Reconoce que haber recibido una llamada de un abogado en septiembre u octubre del año pasado, pero ya antes ella le había llamado para decirle que se iba a vivir a Méjico y que el no estuvo de acuerdo, y que el abogado le llamo para negociarlo. Continuó manifestando que " ella por precaución me llamo y me dijo que ya no se iba y yo llame al abogado diciéndole que no siguiera el tema porque ella no se iba a vivir ": Dice que hasta el 22 de enero no se enteró y que fue a la escuela a buscar a las niñas y no estaba ni sabían nada, añade, Mis hijas se levantaron un lunes para ir a al escuela y se fueron a Méjico y que las niñas no le comunicaron nada. Reconoce que no ha pagado pensión de alimentos desde enero de 2006, - coincidiendo con el dictado de la sentencia de divorcio subsiguiente a la separación-, aunque admite saber que ella nunca había trabajado pero dice que se gasta el dinero viajando y que debe tener sus recursos. Admite que podía hablar con sus hijas por teléfono cuando estaba en Méjico aunque existía la diferencia horaria.

Pero claro, en la atención a los menores no cabe la posposición de la resolución de las cuestiones y lo cierto es que los gastos y necesidades de las menores estaban siendo atendidas únicamente por la madre desde el mes de enero del año 2006.

Dice que no puede cumplir con un régimen de visitas intersemanal por razones de trabajo y que cree que sus hijas no están bien en Méjico Admite que las niñas estuvieron hasta septiembre con el, que ella se las había dejado en junio volvió a fines de agosto.

La madre alega la existencia de razones económicas para el cambio de residencia, por el alquiler de la vivienda, el cese en el trabajo, el impago de las pensiones por parte de el y también por su situación sentimental. Dice que le comunico al padre el cambio y como el la amenazo no le volvió a decir nada más y por eso puso la demanda pero no imaginaba que iba a tardar tanto.

Las niñas recibieron escolarización en Méjico en un centro en el que reciben clases de 8 a 14 horas, con enseñanza en castellano y francés o ingles.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento pues lo único que se dirime es si procede modificar el régimen de visitas del padre con las hijas por causa del posible traslado de residencia de la madre que tiene atribuida su custodia. Los antecedentes justifican la decisión de la Sra. Flora de desplazarse a ese país valorando no sólo su situación personal y sentimental, sino también la mejora en su posición económica de la que iban a beneficiarse las hijas, máxime teniendo en cuenta el impago de pensiones por parte del padre el cual había sido notificado de la posibilidad del viaje y se había intentado la revisión de las medidas reguladoras del divorcio. La previa actitud de pasividad mantenida por el Sr. Modesto , también inicialmente en este pleito ha de ser sopesada, pero la sentencia se acoge a la valoración del equipo del SATAv en el sentido de que las niñas precisan de ambos progenitores y su ambiente, informe basado en las manifestaciones de las partes. Pero lo verdaderamente importante es que las menores puedan crecer en las mejores condiciones, y en el presente quien puede garantizar una mayor estabilidad emocional, afectiva e incluso material a las menor, es la madre a no puede reprochársele que intente mejorar su condiciones laborales o que decida cambiar su lugar de residencia por otras razones más personales que no es cuestión aqui de entrar a debatir. La decisión de la Sra. Flora no parece una decisión caprichosa sino debidamente razonada . Las niñas siempre han permanecido con su madre, apenas han mantenido relación con su padre en el régimen de visitas con mas o menos regularidad, pero el derecho a la libertad deambulatoria de la madre, derecho consagrado constitucionalmente, no puede tampoco ser mediatizado. La madre ya manifestó estar dispuesta a renunciar al viaje a Méjico si no diera lugar al cambio del régimen de visitas, renuncia a la que no parece necesario llegar si realmente de lo que se trata es de garantizar que las niñas puedan mantener una buena vinculación afectiva con el padre lo que puede hacerse si viajan frecuentemente España durante las vacaciones y si mantienen un contacto telefónico fluido. Las niñas fueron debidamente escolarizadas en aquel país, en el que la madre puede conseguir estabilizar su vida, del mismo modo que tiene derecho a hacerlo el padre, sin que ello comporte que las hijas pierdan el afecto paterno. Es la forma en que ambos progenitores sean capaces de transmitirles sus valores y su afecto como se mantendrá vivo el cariño entre padre e hijas, pero no por la imposición tanto de una régimen de vida a la madre como a las propias hijas que durante su minoría han de convivir con aquel de los progenitores a quienes fue atribuida la custodia, en este caso la madre y puesto que no se ha acreditado que las niñas hayan vivido de forma traumática del traslado, ni que el cambio haya sido negativo o perjudicial para su crecimiento, por mucho que se considere relevante que las menores mantengan relación con la familia extensa de uno u otro progenitor, mucho mas importante es para su desarrollo integral que crezcan en un ambiente tranquilo, seguro y armónico y si el lugar en que la madre está en mejores de proporcionárselo es Méjico, no existe motivo para impedir el traslado denegando la modificación de medidas.

En consecuencia, procede dar lugar a la modificación tal y como se ha planteado, es decir, en lo concerniente al régimen de visitas ya que al ampliarse los períodos de estancia del padre con las hijas permitirá al padre disfrutar de sus hijas en largos períodos y a las menores convivir de otro modo, lo que en suma les enriquecerá como personas. Por ello se acuerda que el padre pueda tener en su compañía a las hijas la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, correspondiéndole el disfrute del primer período a la madre en los años pares y al padre en los impares, en las vacaciones escolares de Semana Santa o Pascua, según su calendario escolar y la totalidad de las vacaciones escolares de Verano. Asimismo el padre tendrá derecho a comunicarse telefónicamente o por correo ordinario o electrónico libremente. Con ello se garantiza el derecho del padre a relacionarse personalmente con las hijas, derecho que le reconoce el artículo 135 del Codi de Familia de Catalunya, y se trata de asegurar al mismo tiempo el bienestar de dichas hijas que según el artículo 82 del mismo texto legal ha de ser el interés preferente en la materia.

TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la cuestión objeto de recurso y las dudas de hecho que pudieran plantarse, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Flora contra la Sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2007 en el Procedimiento de Modificación de Medidas Autos nº 1701/2006 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, SE REVOCA la referida sentencia y SE MODIFICA el régimen de visitas fijado en la anteior sentencia de divorcio de fecha 19 de enero de 2006 en el sentido de que el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijas la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, correspondiéndole el primer período a la madre y el segundo al padre en los años pares y el primer período al padre y el segundo a la madre en los impares, la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa o Pascua y la totalidad de las vacaciones escolares de Verano, pudiendo comunicarse libremente por teléfono o correo. No ha lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.